| 标题 | PPP模式所涉法律问题探讨 |
| 范文 | 摘 要 PPP模式现阶段是稳增长、调结构、促改革、惠民生、防风险的抓手。本文主要从实施机构急需要注意该新型模式所涉及的相关法律问题着手，目的为提高政府方推进PPP模式的能力，在项目推进中做到依法依规。 关键词 PPP模式 实施机构 法律问题 作者简介：吴香云，中共南平市委党校，福建九越律师事务所。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275 投资需求增长和政府财力有限的矛盾长期存在，为调和该矛盾，地方政府长期以来依靠举债。为切实防范政府债务风险，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）； 国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》 （国资发财管〔2017〕192号）；发改委《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》（发改办财金〔2018〕194号）； 财政部2018年3月28日发布的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）等相继出台。财政部在监管中，持续保持对地方政府债务控制的高压态势，多次公开通报部分地区的违法违规融资担保行为，并对相关单位和责任人进行了处理。 2017年7月21日，法制办印发关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知。2018年3月14日，国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，其中，明确提到“提請全国人大常委会审议基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草）“，条例的发布实施，对PPP模式有争议的法律问题会更加明确，但条例的出台需要时日。本文主要从实施机构目前急需要注意该新型模式所涉及的相关法律问题着手，目的为提高政府方推进PPP模式的能力，现主要就以下几方面问题进行探讨。 一、关于PPP与政府购买服务 笔者参与了多个PPP项目实施方案的审查，专业咨询机构制作的实施方案中，几乎少不了 “本项目实质是政府购买服务”的描述。 究其原因是，财金[2014]76号相关规定认为，政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。 《政府采购品目分类目录 》明确分A货物、B工程、C服务三类，从该分类目录可以看出，服务并不包括投资建造工程固定资产本身。财库[2014]37号，按照服务受益对象将服务项目分为了三类，其也是根据现行政府采购品目分类，认为物仅仅是提供服务的场所，而不包含在提供服务时一并投资建设。因此，政府购买服务不应该包括提供服务依托的“物”的投资建设，仅仅指服务主体凭借自身的能力提供的服务产品。 实务中，大大扩大了政府购买服务的范围，将购买服务扩大至固定资产投资部分。为了搭建政府引导基金、获得银行融资等，有些地方政府还提出了“政府购买金融服务”的模式，这些做法，在实质上都形成了政府的债务。 综上，结合第一点分析的PPP定义，应该可以得出结论，政府采购服务属于政府采购的一类，其与政府采购货物、工程并列。PPP不能等同于政府购买服务。 二、关于PPP与特许经营权 根据国办发（2015）42号和发改投资（2016）2231号文件明确PPP的13个领域：能源、农业、林业、环保、水利、科技、交通运输、医疗、卫生、保障性安居工程、养老、教育、文化等领域。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》于2015年6月1日由国家发改委等6部委颁布，其规定中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动 ，适用本办法。 根据管理办法，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等公用事业领域PPP项目以及公共基础设施建设，应适用特许经营权的规定。 然而，实践中，特许经营和PPP关系不清，有的项目，为了规避特许经营权（规避的原因大多是因为特许经营权的授予属行政行为），咨询机构想尽办法，大多不采用签订《特许经营权协议》授予PPP项目公司特许经营权，而是采用由实施机构与PPP项目公司签订《PPP项目合同》补充协议的形式处理。如此行为明显违背管理办法规定。 三、关于“两标并一标”问题 PPP项目社会资本依法能够自行建设、生产或者提供服务的是否需要另行招标，在实践中长期存在争议。有的人坚持“两标并一标”只能适用于使用招标方式选择社会资本的情形，而有的人认为“两标并一标”可以适用于所有PPP采购方式的情形。 据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可不进行招标。国家发改委《关于印发传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则的通知》（发改投资【20 16】2231号）第十三条规定，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。 而财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金【2016】90号）第九条却规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。 上述规定以采购方式决定是否由社会资本自行建设、生产或者提供服务，显然不符合PPP项目的实际情况。导致在实践中争议不断，甚至引起投诉等，进一步明确“两标并一标”迫在眉睫。 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二十四条规定，“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”该规定确定 “两标并一标”需对自行建设、生产或者提供的能力在选择社会资本方时经过评审，实实在在以能力作为标准，符合PPP项目的实际需求。在条例未正式实施前，笔者认为，咨询机构在制作项目合同时，可以参照征求意见稿该条的规定执行，以免争议不断。 四、关于PPP项目土地使用权的取得问题 PPP项目用地可以通过无偿和有偿方式取得。无偿方式主要是指划拨，有偿方式主要是指出让、租赁和国有土地使用权作价出资入股，其中出让方式有包括招拍挂和协议出让。按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让，社会资本方有摘不到特定土地的风险。 根据中华人民共和国财政部在2016年10月印发的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目的通知》，规定可以通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。前提是在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管。为顺利实施PPP项目，政府方应当特别注意项目土地使用权能否由ppp项目公司顺利取得问题，采用PPP项目和土地聯合招标方式，简化PPP项目土地获得程序，有效规避“不能同时拿到项目和土地”的风险，且不违背现行法律的规定。 五、关于《公司法》规定与PPP项目公司的“特殊目的”冲突问题 PPP项目公司，即“SPV”，其含义为特殊目的公司，但对特殊目的公司目前没有相应的法律法规予以规范。 根据《公司法》第一百三十七条规定：“股东持有的股份可以依法转让”；根据《公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”股份的依法转让及依法解散公司，均将导致《PPP项目合同》无法履行。因此，在成立PPP项目公司签署股东协议时，政府方必须明确限制股东的股份转让权及申请解散公司的权利。 还有，根据《公司法》第一百八十四条，PPP项目公司清算后，应当先清理债权、债务，再处理公司清偿债务后的剩余财产。而根据PPP相关文件规定，在项目合同终止后应当立即将项目公司资产移交给政府方，该规定与《公司法》的规定不符。PPP项目系基础设施和公共服务领域项目，接收基础设施和公共服务领域项目的只能是政府方，不可能到市场上拍卖，“公司清偿债务后的剩余财产”如何认定？显然增加了移交的难度，可能导致政府为项目公司的亏损埋单。因此，政府方对项目公司的监管显得特别重要，应当特别注意PPP项目公司除PPP项目业务外，不得经营其他的业务，除项目融资外，不得负其他债务经营，项目公司的亏损，按照项目合同约定该由股东承担的要由股东承担补亏责任，应由政府承担的，政府方应当按约支付。 六、关于PPP项目合同的性质问题 PPP项目合同民事合同还是行政合同，长期争议。有人认为，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》属于政府特许经营的PPP项目，按行政合同处理，其他领域项目合同按民事合同处理。 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第四十条规定， 双方在合作过程中由于合作项目协议履行而引发争议的，当事人可依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。本规定还是未明确合同的性质，因为法条中的向人民法院提起诉讼，包括了民事诉讼和行政诉讼。 笔者建议，由于民事诉讼、行政诉讼的举证规则不同，在合同性质暂不明确的情形下，政府方在履行合同的过程中，应当以行政诉讼的规则要求自身，以免产生争议时处于不利地位。 总而言之，PPP项目涉及的法律有合同法、担保法、物权法、招投标法、预算法、政府采购法、公司法、证券法、保险法、土地法、价格法、行政许可法、行政处罚法、行政公开法等，在项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交各个阶段 ，均有重要的法律问题需要注意。本调研文章仅列举六项，以期抛砖引玉，目的是引起实施机构对PPP项目法律问题的重视以提高推进PPP模式的能力。 参考文献： [1]王明波、孙国栋.对PPP咨询实务操作中争议问题的探讨.中国政府采购.2018（5）. [2]杨学平.PPP项目采购及项下工程承包商选定.中国招标.2018（4）. |
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