| 标题 | 关于电子借贷合同赋予强制执行效力公证的探索 |
| 范文 | 摘 要 目前，互联网金融的高速发展，已悄然改变着金融业的格局，p2p信贷、众筹网络等新的金融形式层出不穷，银行的物理網点功能被大大弱化，多数前沿的商业银行推出网上贷款业务，本文从对电子借贷合同赋予强制执行效力的公证价值、可行性、风险和责任为角度进行论述，以期保护合同各方安全、减轻法院审理负担，在行业寒冬来临之前，创新办证模式，使公证业务和互联网完美结合，实现行业服务突破。 关键词 电子借贷 强制执行 效力公证 作者简介：李娜，浙江省义乌市公证处公证员。 中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.052 一、电子借贷合同赋予强制执行效力公证的价值 （一）电子借贷合同顺应市场环境与需求 李克强总理在第十二届全国人民代表大会第二次会议上的《政府工作报告》中首次指出要“促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制”。“互联网金融”这个名词看似陌生，其实它在中国出现已将近二十年。90年代末，我国第一家网上银行已悄然进入人们的视线。互联网在中国进入千家万户，更为我国互联网金融的进展添一把火。众筹网络、P2P信贷等新的金融服务形式层出不穷。 为了适应市场的变化和需求，目前已有很多商业银行纷纷筹划或已经开展了网上贷款业务，积极拥抱互联网，部分前沿的大型商业银行已经开始打破原有“线上线下结合”的方式，实现审批、签订合同、贷款、还款全部网上进行。与此同时，考虑到全部线上操作的电子借贷合同可能存在的风险性，为了保障债权人利益的顺利实现，商业银行希望将上述电子借贷合同赋予强制执行效力。 （二）电子借贷合同赋予强制执行效力公证的司法价值 诉讼案件量逐年增长是目前各个国家与地区的整体趋势。在诉讼案件激增的现状下，为了节约司法资源、节约当事人诉讼费用和周期，非诉讼程序解决纠纷的方式被快速推进。 《中华人民共和国公证法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条都明确规定了以给付为内容的债权文书，公证机构依法赋予强制执行效力，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向人民法院申请执行，接受申请的人民法院应当执行。赋予电子借贷合同强制执行效力，可以免去一审、二审的诉讼程序，直接进入执行程序，省去了一审、二审可观的诉讼费用及诉讼周期，节约了相关人员的经济成本和时间成本。因为赋予强制执行效力公证是跳过一系列繁琐程序而直接进入执行程序的，法院可以直接采用一定的财产保全措施，如冻结对方可供执行财产。否则，如果当事人需要在诉讼过程中保全财产，只能向法院缴纳一笔财产保全费用，而且还需提供与保全金额相当的担保物。 二、电子借贷合同赋予强制执行效力公证的可行性分析 （一）电子借贷合同的风险 网贷平台中的电子借贷合同为我们带来诸多便利，借贷双方不需要四处奔波，直接就可以通过互联网来实现自身的借贷目的，这能有效降低借贷成本，并且提高相应的借贷效率。但不可否认的是其目前仍处于“无准入门檻、无行业标准、无机构监管”的状态，导致网贷平台频现违规情况，这折射出网贷中签署的电子借贷合同存在着其隐患和缺陷。 1.电子借贷合同借贷双方主体身份真实性的风险 网贷平台能通过银行开户流程的人证相符程序来认定当事人与其提供的身份证件是一致的。这一初步识别手段一般能有效确认主体是否真实，但在现实中，却存在银行卡被盗取账号和密码，从而使电子借贷合同被冒名签署，或者无民事行为能力人、限制行为能力人是银行卡的实际持有人，但其监护人却不予以追认的情形。因此网贷平台通过银行卡信息比对这种无法律依据的审核方法，很有可能会提高借贷双方及网贷平台的法律风险以及维权成本。 2.电子借贷合同网贷平台服务器内电子数据的证据风险 电子借贷合同相关的电子数据大部分保存在网贷平台服务器内。但电子数据极具脆弱性和不稳定性，它通过二进制编码来传递信息，很容易被人恶意篡改、删除，存在着难以查清和恢复的风险。 3.电子借贷合同第三方托管模式的风险 目前，虽然电子借贷合同相关的电子数据多保存在网贷平台服务器内，但已有部分网贷平台敏锐的意识到其保管电子数据的风险，所以会委托第三方机构来托管电子数据，此举在一定程度上能消除一部分借贷方的顾虑，并且为其降低日后的维权成本。 不过网贷平台本身修改电子数据后再上传到时间戳服务中心服务器的可能性仍然存在。此外，被委托来托管电子数据的第三方机构并无法充分保证其公信力，也不能保证自身处于中立地位，所以也不能保证其不会联合不良平台来删除、篡改电子证据。 （二）电子借贷合同的效力问题 1.电子借贷合同的形式效力问题 《合同法》第197条的规定，“除自然人之间的借款外，借款合同均应当采用书面形式，商业银行与个人或企业签订的借款合同不属于自然人之间的借款，必须采用书面形式”。《合同法》第11条又规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，这肯定了电子合同的形式效力。 因此，书面形式除了合同书形式，还包括数据电文形式，只要符合我国合同法以及其他相关法律、法规要求的书面形式即可。 2.电子借贷合同的主体真实性问题 在网贷平台上进行相关交易，首先必须在此平台上进行注册。主体真实性在初步审核通过以后，平台会要求注册人绑定个人银行借记卡。这一做法的原因是目前借记卡已实现实名制，银行在开户过程中已经审核过人证是否相符，网贷平台借此来明确借款人和出借人的主体真实性。因此，网贷平台上签署电子借贷合同的借贷双方，其主体身份真实性在一定程度上是可以保证的。 （三）电子借贷合同赋予强制执行效力公证存在的风险 网签电子借贷合同需要使用电子签名。电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。尽管使用电子签名能为相关电文数据材料提供连贯判断与真实、合法的证据，但仍不可避免地存在安全隐患，这主要发生于数字签名密钥和证书的发放环节以及私钥的储存环节。目前我国《电子签名法》立法体系中，在数字签名密钥和证书的发放环节没有规定必须由公证机构监督发放密钥，也就是说，在初始发放环节，如果出现人钥不符的情形，公证处对于后续的互联网上电子签名的真实性把握是可能存在偏差的。如果公证处能够从发放密钥的环节就参与其中，不仅可以审核电子签名持有人的真实性，还可以对后续密钥保管的重要性及使用电子签名的法律意义和后果进行预警和告知。 与此同时，公证处介入电子借贷相关事宜势必加大公证机构赔偿的风险。根据《公证法》第43条规定：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任，公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。在此过程中双方因赔偿发生争议的，可以依规定向人民法院提起民事诉讼。公证法早已明确公证机构的赔偿责任，公证业务范围的扩大也相应地会带来风险的扩大，但公证机构不能因为自身风险的增加就放弃电子借贷这一庞大市场。 （四）电子借贷合同赋予强制执行效力公证的实现 申请电子借贷合同赋予强制执行效力公证，可以简单分为二种，即面见公证员和网上签署。后者常常需要借助“电子签名+时间戳+第三方CA认证”的方式。这种形式能固化电子合同、保全电子数据，从而保证这一公证的实现。 “时间戳”技术模式，是指“第三方证据托管机构将交易电子凭证（电子文件）的Hash值上传到时间戳服务中心的服务器中，服务中心将Hash值与此刻国家授时中心中的时间信息绑定在一起，生成时间戳文件返回给托管机构。”通过这种方式，当事人可以有效地保证所递交的电子数据材料从形成开始都是内容完整并且从未篡改，因为这一技术模式具有守时监测功能，从而确定时间戳证书中时间的精准性。 电子商务认证授权机构（CA， Certificate Authority），也称为电子商务认证中心，是负责发放和管理数字证书的权威机构，并作为电子商务交易中受信任的第三方，承担公钥体系中公钥的合法性检验的责任。CA认证机构为每个使用公开密钥的用户发放一个数字证书，数字证书的作用是证明证书中列出的用户合法拥有证书中列出的公开密钥。CA认证机构的数字签名使入侵者不能仿冒和变造证书，其核发的数字证书暨签名制作数据与CA证书的持有人具有严格的一一对应关系。 正是因为“电子签名+时间戳+第三方CA认证”的方式能在很大程度上保证电子借贷合同赋予强制执行效力公证的权威性，即使它本身存在一定的风险，但这一公证仍然操作性极强，值得大范围推广。 三、电子借贷合同赋予强制执行效力公证的发展现状 （一）美国公证行业在电子商务中作用显著 电子商务高速发展、影响巨大已是既定事实，在这样的环境背景下，美国公证行业协会认为加强自身的不可替代性迫在眉睫。因此他们选择把公证的传统原则带入网络工作环境中，把自身作为电子借贷合同的第一道防线，从而使公证机构在电子商务中占有一席之地。 美国公证行业协会经过一系列实践后得出：签署电子借贷合同当面见证有着至关重要、无以取代的作用。因为经过现场签署的文件，便于证明自身身份，表明签署者的意思表示，证明电子借贷合同的签署人明白其行为的法律意义。美国公证行业协会的观点是不能因为新的技术手段具有极大的诱惑性就急于采用，从而牺牲掉在长久实践中总结出的公证原则与惯例。因此美国公证行业协会在受理电子借贷合同业务时多为双方亲临现场签署合同。 （二）法国电子借贷合同远程受理仍需面见公证员本人 在法国，如果公证机构以电子载体受理公证业务，并且当事人不在同一地点，那么双方当亊人必须各自在一位公证员的前面表达其意思。法国公证机构认为公证员的参与至关重要，因为公证员是国家授权的官方证人，公证员在公证书中叙述的内容能很好地起到证明作用。 因此，法国电子借贷合同公证的受理仍然需要双方当事人现场申请。不在同一现场的电子借贷合同也要求两位公证员参与其中，公证书由两位公证员分别受理，但只有一位保存原件。两位公证员通过加密的内网相互连通，并运用软件同时对所受理的文书加以修订，该文书的文字各自显示在他们的电脑上。双方当事人就文字取得一致意见后，便当着各自公证员的面签署合同。一旦远程电子借贷合同最终完成，它的内容就会被固定下来，任何改动都能被立刻发现。 （三）我国关于电子借贷合同公证的实践 1.网上办证平台及互联网视频申请的先例 目前，为方便百姓办理公证，北京、上海、广东等地的公证处纷纷开拓了网上办证平台。但是，现阶段网上办证平台大多只针对事实类公证业务，有部分已经涉及保全证据等行为类业务，还没有拓展到赋予强制执行效力公证。 2.我国《电子签名法》第一案 如前文所述，数据电文作為书面形式的一种类型，完全可以满足合同法对于借款合同的要求，并且在实践中已经有判例支持电子邮件、短信、微信等作为认定案件事实的依据。我国《电子签名法》第一案中，原告杨先生和被告韩女士因借贷纠纷诉至法院，双方均没有借条或收据，只有原告手机中存着几条短信，但北京市海淀区人民法院却认定了这些短信的证据效力，确认该通讯设备中的短信内容具有完整性与可靠性。 目前，以电子邮件、短信、微信等作为证据来认定案件事实的判例已不鲜见，数据电文的证据作用也进一步凸显，但通过电子签名形成的网上借贷合同纠纷的相关判例却仍然存在空白。从技术角度讲，通过电子签名认证形式订立网贷合同，比前述几种电子信息所产生的证据更加稳定、可信，并且也可以适用《电子签名法》作为定案依据。因此，通过电子签名认证等形式订立网贷合同值得推广。 四、完善电子借贷合同赋予强制执行效力公证的思考 （一）面签电子借贷合同赋予强制执行效力公证的思考 1.在全国公证处联动下面见当事人 如前文所述，电子借贷合同可能存在着诸多风险，美国、法国等率先推出电子公证的国家都尚未突破面见当事人这一底线。现代任何的电子技术都不是绝对安全的，故而诸多业内人士普遍认为，在办理电子借贷合同公证时还是应当坚持面见当事人。 由于电子借贷合同双方当事人往往不在同一地点，比如一方是银行总行，另一方却是全国各地的借款人，出于便民和效率优先的考虑，可以采取全国公证处合作的方式受理。在甲地的当事人去甲地公证处申请办理赋予强制执行效力公证，在乙地的当事人前往乙地公证处申请办理赋予强制执行效力公证，然后公证处根据相关规定出具赋予强制执行效力的公证书。因为公证书里的借款合同是电子版本，因此应当刻录到光盘中并封存于公证书正文之后。 2.通过人脸识别技术在互联网上远程受理 互联网金融有即时、互动、透明等特点，公证业务必然要与之实现完美融合，使用户可以随时随地使用互联网提供的公证服务。国内目前已有互联网民营银行率先通过人脸识别技术发放贷款，各大型商业银行也已经跃跃欲试，争先拥抱互联网。 我们也要思考公证行业的“当面”受理是否可以突破物理层面的当面定义，扩展为包含互联网层面的“当面”受理呢？ 事实上，2015年5月31日，浙江省法院电子商务网上法庭第一案已经在杭州市余杭区人民法院开庭，原被告起诉、开庭、送达等民事诉讼程序均能在线操作。法院系统的试点创新，同样值得我们公证机构进行思考与借鉴。社会本身就是在一步步的探索和变革中向前发展的，公证法中的“当面受理”应当作扩大性解释，这种受理方式是建立在高新技术发展的基础之上的，能够达到与传统的当面受理一样的法律效果。 （二）网签电子借贷合同赋予强制执行效力公证的思考 网签电子借贷合同赋予强制执行效力的公证需要构建良好的电子数据的公证平台。鉴于目前电子借贷合同电子数据的不稳定性和脆弱性，健全网络证据保全公证制度，对在平台进行交易的电子证据进行公证保全已势在必行。 要想构建良好的电子借贷合同电子数据公证平台，首先要利用好互联网的强大作用。互联网可以给整个公证行业带来一阵“新风”，以互联网为载体实现公证业态的多样化，推动电子公证，譬如可以在网上进行咨询、预约、办证、支付等。其次，要改变公证人员的理念，提升服务水平，加快公证信息化建设与公证档案数字化进程，进一步规范电子公证的建设。拥有良好的公证平台，电子借贷合同的电子数据才能更好地确保真实有效性，为其赋予强制执行效力公证才能得到更好的发展潜力，为借贷双方提供更加优质的服务。 此外，要更好地运用“电子签名+时间戳+第三方CA认证”方式，为电子借贷合同赋予强制执行效力公证提供强有力的保障。为了确保电子签名具有完整性，需要一并满足下述三项要求，这才可认定为有效的电子签名：（1）在使用制作的电子签名过程中，必须确保这是电子签名人独有独用的；（2）签署时相关电子签名数据仅能由其所有人自己控制；（3）签署之后，电子签名人能即刻发现其内容与形式的任意改动。同时，《电子签名法》规定；“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”当有人欲通过互联网把相关内容资料发送给他人，收发人首先均需要向CA机构申请相关文件的电子许可证。这份电子许可证包括了用于文件验证的公共钥匙（密码）。发件人使用CA机构发布的收件人的公钥对文件加密，并用自己的密钥对文件进行签名。当收件人收到文件后，先用发件人的公钥解析签名，证明此文件确为发件人发的，接着用自己的私钥对文件解密并阅读。然后再利用时间戳技术，把相关内容上传到时间戳服务中心的服务器中，最终完成合同网签。在此基础上，公证机构再出具电子借贷合同赋予强制执行效力公证的公证书。 五、结语 司法部的《关于进一步加强公证工作的意见》要求公证机构坚持改革创新，着眼拓展服务领域、发挥职能作用，积极实践，以创新思维克服工作中的困难，从而不断推动公证工作的新发展。 互联网大数据时代已悄然而至，各行各业都发生了翻天覆地的变化，公证机构也要跟上时代的步伐，拥抱互联网，抓住改革的契机。在行业寒冬来临之前，公证机构急需结合自己的优势，寻找更适用我们工作的办证模式，尝试新的电子借贷合同公证受理方式，使我们的公证业务与互联网金融完美融合，產生“1+1>2”的良好效应。我们甚至可以畅想，未来各类金融业务都可以在公证处网上办证平台上远程办理赋予强制执行效力公证，然后直接发送给相关使用部门的网络对接平台，实现无纸化办公，最大限度地满足公众需求，实现公证服务的突破。 在结合我国现阶段国情和互联网金融发展环境的同时，必须积极响应上级部门的号召，尽量考虑全面，运用创新思维，积极面对困难与挑战，推动电子借贷合同赋予强制执行效力公证等一系列公证工作实现新发展。 参考文献： [1]第十二届全国人民代表大会第二次会议《政府工作报告》. [2]张蓉，等.PKI技术及其发展应用.大众科技.2010（2）. |
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