| 标题 | 由续写作品主体引发的著作权相关问题思考 |
| 范文 | 关键词 续写作品 同人作品 著作权 作者简介：郭好宁，北京外国语大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。 中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.128 一、同人作品与续写作品的相同点 （一）同人作品的定义及分类 “同人作品”（Fan fiction），即“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动之产物 ”，指借用他人作品人物角色名称进行创作而成的作品，或直接借用他人原创作品中的完整的人物角色进行二次创作所得的作品。 在同人作品中，作者经常会借用已经存在的作品中的一些人物角色，将其放入新的环境中或在原有环境中赋予新的故事情节。根据创作形式的不同，同人作品又有如下分类： 1.变换时空以及人物设定，即完全改变原作品的创作背景以及故事架构，只是把原作品中的角色名字以及角色所拥有的人物特性进行复制，从而进行全新的故事创作。例如，小说作者江南的作品《此间的少年》就是借用武侠小说作者金庸先生的作品中的一些关键人物和这些人物的主要特性。 2.交叉同人，即借鉴两部以上的作品中的角色，将这些来自不同作品的角色放入一全新创作背景中进行全新的文学创作。 3.衍生作品，该类涵盖范围较广，例如在原作品基础上创作前传、对原作品进行续写、重新改写原作品结局，或在原作品中加入新创作的人物 。 （二）续写作品的概念 续写作品，是指借用现有作品的内容情节，人物角色，线索伏笔等，将其进行一定程度上时间与空间的拓展，从而创作出与原作品能够前后承接的新作品 。如清代曹雪芹创作小说《红楼梦》前八十回，民间普遍认为高鹗为其续写后四十回，使该小说的整体架构较为完整。根据创作主体的不同，则可以将其分为由他人进行续写的作品和由作者本人进行续写的作品。 （三）同人作品与续写作品的相似性 通过同人作品和续写作品的定义以及分类可以看出，同人作品和续写作品都对于原作品有依附性，及依赖原作品的人主要人物角色或者环境背景，在此基础上进行其自身作品的创作。无论是续写作品还是同人作品，都或多或少借用了原作品的名气，在进入市场时即拥有相比其他原创作品更高的知名度。同时，同人作品和续写作品都具有其自身的独创性，同人作品仅借用原创作品中的人物角色而在该基础上发展出完全不同于原创作品的剧情内容，续写作品虽然在作品内容结构上或者内容风格上可能会与原创作品保持一致性或者延续性，但是该作品是在原有的时间上和空间上对原创作品进行拓展，其内容和故事情节与原创作品的内容并不重合，在相同环境下随着时间线的推移或是人物角色在不同的空间发展出全新的故事情节，其中具有作者独立的构思，具备独创性的条件。 二、续写作品问题的主要争议 （一）续写作品是否侵犯原作著作权 与最近争议颇多的同人作品相同，续写作品的主要争议也在于续写作品究竟是否侵犯原著作品著作权，续写作品的创作需要经过原著作品著作权人的许可或是授权，抑或是构成合理使用，既无需原著作品著作权人的许可也无需向其支付报酬。在同人创作中，同人创作人只是利用了原作的角色名称（在通常情况之下，不用原作角色的名称，读者不可能识别同人作品同原作的关系，也就无所谓“同人”了） ，而重新塑造了人物角色的实质性人格特征。如在金庸诉江南案中，虽然《此间的少年》中的人物角色大量来自于金庸先生的作品，但是该小说中人物角色所处的时代背景，发展故事情节的场景“汴京大学”明显在金庸先生系列小说中从未出现，除同名外，《此间的少年》与金庸先生系列小说中的人物角色有着较大差别，很难构成实质性相似，故而很难认定为侵权。 但在续写作品中，由于其作品构成的前提性要件是要在原有作品上进行空间或者时间上的拓展或延伸，那么势必会与原著作品的故事架构一脉相承，不仅是在人物特性上，还在情节与叙事风格上具有相似之处或者重合，因而该行为是否侵犯原作著作权变得愈发扑朔迷离。 有一种观点 认为，根据我国《著作权法实施条例》第21条中规定关于续写作品的相关规定，一般意义上的续写作品虽然会对他人造成损害，但是这种损害是基于公共利益而限缩著作权人的利益，且续写作品作并不会与原著作品产生“商业竞争意义上的替代作用”，因而不会“影响该作品的正常使用”。 但本文认为，对于续写作品的侵权认定问题，应当通过对该作品的“接触+实质性相似”进行考量。如果被控侵权作品的作者曾接触过原作品，且被控侵权作品与原作品之间在内容上存在實质性相似，则除非有合理适用等法定抗辩事由，否则即可认定被控作品侵权。 首先，由于续写作品是针对原著作品的延续或者重写，且该作品中的人物角色与故事情节虽然可以进行一定程度上的拓展，但大体上仍然应当与原著作品具有一致性，因而续写作者毫无疑问能够“接触”到原作品。 其次，因为续写作品对原作品具有依附性，该作品必然是基于原作品的整体架构进行创作，延伸原著作品的故事情节，对于原著作品的故事情节以及人物关系予以重复，而故事情节以及具体的人物关系即场景描述属于著作权中表达而非思想的范畴，如若抛开原作品的故事情节，则是基于完全独立的新作品，而非续写作品了，因此，续写作品的内容必然会对原作品构成实质性相似。并且，在考量是否“影响原作品的正常使用”时，不应当仅考虑续写作品是否会对原著作品产生“商业竞争意义上的替代作用”，同时还应当将是否会对原著作品产生“商业竞争意义上的混淆”纳入考虑范围。在实践过程中，由于续写作品与原作品故事情节的传承性与相似性，很容易使得受众群体对原著作品与续写作品造成混淆，误将续写作品当作原著作品，若续写作品的写作水平与原著作品相似，可能会使得读者丧失阅读原著作品的机会，影响原作品的销量以及来预期利润;如果续写作品的水平不及原著作品，势必会使得受众群体的阅读体验大打折扣，甚至会对原作者的声誉造成不利影响。同时，对于故事的延展性是续写作品存在的前提，是续写作品不可能回避开的一个问题，其而续写作品是在原作品上进行二次创作，属于演绎作品毋庸置疑，演绎权当然地由原作品著作权人享有，进行演绎作品时应当需要取得原作品著作权人的许可;如果对原作品进行大范围的利用甚至将全篇架构建立于原作品的基础之上仍属于“合理地”损害著作权人的合法权益，对于著作权人与社会公益的天平未免太过倾斜，也有违公平原则。 （二）关于续写作品合理使用的标准 然而，是所有续写作品都必须经过原作品著作权人许可才能够进行对原作品内容进行使用吗？如何续写过去的作品才算对原作品进行合理使用？《麦田里的守望者》版权侵权一案与《飘》的续作《飘然而逝》版权侵权一案都认为“滑稽模仿”是个“适当”使用的例子。滑稽模仿是对作品进行模仿用于批评与嘲讽，其中“滑稽”是形成新作的写作手法，“模仿”是形成内容的必要前提。“模仿”必须服务于“滑稽”，大量无节制地“模仿”最终必将沦为单纯的复制而不符合“转换性”使用，《飘》案中，正是因为新作一改原著的叙事风格、人物形象特征及相应的故事内容，才被法院认定为符合转换性使用。 由此可以看出，想要不经过原作品著作权人许可，续写作品必须要在表达，内容以及主旨上具有颠覆性的创造或者要达到批评，评论等目的，才能够主张对于原作品进行合理使用，否则对于原作品进行续写，应当要获得原作品作者的许可。 三、关于原作者对原作品相关权利的探析 如前所述，根据主体的划分，续写作品可以分为他人续写的作品和本人续写的作品。讨论续写作品的争议问题时，多是在讨论他人续写作品过程中，续写作者与原作者著作权之间的冲突，原作者对自身作品的续写被认为是一项当然拥有的权利，因为原作者必然不需要通过自己的许可才能续写自己的作品。但是，在网络文化迅速发展的时代，原作者是否真的对自己作品享有续写权利也成为了一个难以捉摸的问题。 （一）原作者对原作品的续写权是否需要著作权人许可 在实践活动中，许多漫画工作室或者写作平台会与画手或写手进行签约，以漫画家姜晓晨（晓晨兽）为例，她与原东家夏天岛漫画工作室2009年签订的合同中约定，在合同期间其创作的所有作品都是以主创的形式“参与创作甲方出品的动漫作品”，也就是说著作权是属于夏天岛而非作者单独一人的，而在姜晓晨与原工作室因合同纠纷解约后，其在微博上就还未完结的漫画作品留言称“不会有后续延伸作品”，“留不住自己的孩子”，因为没有独立版权而不能再对其漫画作品继续进行创作。姜晓晨的经历并非偶然，同样的事件还发生在漫画家小新（漫画《狐妖小红娘》作者），夏达（漫画《长歌行》作者），凌羽沫等一系列漫画家身上。根据我国《著作权法》第3条，漫画属于美术作品，属于著作權法的保护范围。虽然姜晓晨并没有将夏天岛漫画工作室告上法庭，但是此处不禁疑问，漫画家姜晓晨以主创的形式“参与创作甲方的动漫作品”，原作品的作者是否具有续写自身作品的权利？想要厘清此问题，需要先确定漫画工作室与画手之间的合同性质问题。 1.原作者与平台之间的合同性质 夏天岛漫画工作室的画手著作权声明函第二条表明：作者确认该作品除署名权和保持作者完整性权利意外的全部著作权属于杭州夏天岛影视动漫制作有限公司，且该作品的著作财产权、邻接权及相关权利的转授权和分发许可权等均属于夏天岛。夏天岛有权利自行处理该作品，不需另行经过作者同意或者签字。从该著作权声明函可以看出，画手与漫画工作室之间的协议实际上是一项著作权转让协议，在实际操作中，平台公司获得或者使用美术或文学作品也主要是通过与原作者签署三种合同：即著作权转让合同、作品许可使用合同或者作品委托创作合同。这三者占据了现有业务模式的绝大多数。 即作者享有署名权和保护作品完整权的著作人身权利，而作品的著作财产权归漫画工作室享有。 2.原作者的续写行为是否侵犯平台的著作财产权 那么，原作者续写自身作品是否能够构成侵权呢？本文认为，首先，根据著作权法的侵权认定公式“接触+实质性相似”规则，原作品由原著作者本身创作完成，在进行作品创作时必然在其脑内有对于整体作品的写作走向，情节发展具有大致的规划，对于其中人物角色的构造有其自身的想法，不会被所谓“原作品”的“原作品”影响左右，具备独立创作的要件，这与他人续写作品时必然先拜读原作品并进行一定程度上的沿袭模仿有着本质区别，因而不构成对“原作品的接触”，对原作品的侵权也就无从谈起了。 其次，著作权包含两部分的权利，在考虑著作权保护时，不应当只关注著作财产权的保护问题，也应当对著作人身权给予关注。诚然，对于原作品的续写行为是基于原作品的二次创作，属于演绎行为，演绎行为属于著作财产权的范畴，但是原作者仍然具有保护作品完整的人身权利，完整的作品需要完整、独立的内容，但这只是从旁人的角度来判断作品是否完整，对于作者本身可能对原作的完整有着不同的理解， 限制原作者的续写权，也会对影响“该作品的正常使用”。在上海玄霆起诉《鬼吹灯之镇库狂沙》侵权一案中，该案法院一审判决中同样也表明：“作者有权创作续写作品，不侵犯自己在前转让作品的著作权。 ”由此可以看出，对于原作者续写自身作品的权利应当给予合理保护，原作者续写自身作品不需要取得工作室或者平台的许可。 （二）平台是否侵犯原作者的保护作品完整权 在姜晓晨案例中，夏天岛工作室已换班人马来继续进行该漫画的创作。那么，已经获得著作财产权的工作室的续写行为是否又侵犯了原作者姜晓晨的保护作品完整权呢？答案当然是否定的，我国著作权法规定，所谓保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，从法条字面理解，“歪曲、篡改”主要针对原作品内容本身。这说明，我国著作权法中的保护作品完整权，对于原作品内容没有被进行实质性修改的情况，并未予以明确。而续写行为是对原作品情节内容的进一步扩展，并非如改编作品一样对原作品本身已经完成的内容有任何实质性的修改，因此并不侵犯保护作品完整权 。而且正如本文已经复述多次，续写作品是基于原作品基础上进行延伸的二次创作，当然属于著作财产权中的演绎权范畴，如果原作者利用自己的保护作品完整权来对抗已经取得著作财产权的工作室，那么工作室所获得的著作财产权的部分权利就无法正常行使，无疑会对工作室的著作权造成损害;续写权具有财产性的性质，因而在授权转让著作财产权的同时也意味着同意后续作者进行续写，没有破坏原著作品的保护作品完整权。 （三）原作者与平台之间是否会构成不正当竞争 既然原作者有权对原作品进行续写，取得著作财产权的工作室对原作品也有续写权利，且原作者对于续写作品必然沿用作者署名，工作室续写作品也必然沿用作品名称，由于作品的名称在市场上具有识别作用，作者的署名也能够使读者获悉该作品来源，那么如若出现两方都针对原作品续写，是否会构成不正当竞争？我国《反不正当竞争法》第五条之（二）规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆， 使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。该规定中“知名商品”应包含知名服务和知名作品。据此规定，如果符合下列条件，续写、续拍他人作品就构成不正当竞争：原作品对于市场上相关的读者来说较为知悉，且其作品具有一定的知名度;原作品名称的可识别性较强，较为容易将其与市场上的其他作品相区别;进行在创作的续写作品使用了原作品的名称或者引用原作中的核心部分进行拓展;容易使得读者、观众将续写作品与原作造成混淆，认为续写作品与原作来源相同或具有一定联系。 根据以上标准，两方的续写作品因为都会沿用原作品名称，势必会使得读者、观众对该作品与原作品的联系产生混淆，但是根据前文论述，两方针对原作品都具有合法的续写权利，不存在擅自使用作品或者“续写者有无混淆作品来源的主观恶意”，因而是属于正当的市场竞争行为，不构成不正当竞争。但在实践中，由于工作室已经替换主创继续创作，对于读者而言，大有“挂羊头卖狗肉之嫌”，虽然取得的确实是合法的著作权，但是却有种冒名创作的嫌疑。原作者如若继续使用原作品名称进行续写，读者必然会认为该作品是“真品”，而工作室的续写作品是“仿冒”，那么必然会使得工作室是合法取得著作财产权利受到损害。如前所述，原作者是基于著作人身权对原作品的续写行为享有合法保护，但本文认为，基于续写权的财产权性质，原作者应当对工作室的续写行为进行一定程度上的让步，因而本文建议，原作者对原作品进行续写时应对续写作品的题目进行适当改动，以此来维护工作室的著作权。 注释： 骆天纬.同人作品的著作权问题研究——以《此间的少年》为例[J].知识产权，2017（08）：64-69. 陈耀森，欧梦雪.试论同人作品的侵权问题[J].法制博览，2018（13）：90-91. 袁博.续写作品侵犯原作权利吗？[J].中国知识产权报，2015-03-20（010）. 卢海君.同人创作、同人作品与版权责任——《此间的少年》案所引发的思考[J].中国出版，2017（11）：53-56. 苗成林，潘勤毅.未经许可续写作品的著作权保护与限制[J].中国出版，2016（9）：22-25. 权彦敏，徐正大.从两则版权案例谈续写作品的合理使用[J].中国出版，2010（19）：75-77. 徐一嫣.作者紅了，漫画版权究竟该归谁？[EB/OL].新华网，2015-05-10，www.xinhu anet.com/info/2016-05/10/c_135346520.htm. 冯莎.关于建构续写权与续写优先权制度的几点思考[J].法制博览，2017（15）：102- 103. 崔灵灵.鬼吹灯：续写及同他人作品或涉虚假宣传[J].知产库，2017-06-26. 许春明.续写续拍作品或构成不正当竞争[N].上海法治报，2013-03-27（B06）. 参考文献： [1]赵衡.续写作品的“番外”侵权吗[J].方圆，2017（9）：54-56. 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