| 标题 | 《大明律》中“不坐”条款研究 |
| 范文 | 刘陈皓 【摘要】《大明律》中的“不坐”条款仅仅是表达出罪的术语之一，这与现代刑法迥异。究其原因，是现代刑法理论构建了一套完整的犯罪理论，并基于罪刑法定主义，对出罪进行了更为简明的限制。因为罪刑法定原则要求进行无罪推定，这意味着任何人都预设为无罪，而不是居于有罪与无罪的中间地段。入罪成为了刑事立法以及司法的核心任务，只要不能入罪，则当然推定为无罪。但古代对于人更多是一种“圣人—常人—罪人”的动态划分，人通常处于待评价地位，并非简单不入罪就必然无罪的状态，为此就需要有细致的出罪规定。《大明律》详细规定出罪的立法模式，这对于今天的法治建设而言，出罪规定可以补充单纯入罪不足，且更加彰显刑法的谦抑性。这是我国刑法文化的优良传统，理应得以研究与发扬。 【关键词】刑法学? 出罪? 《大明律》? “不坐”条款 【中图分类号】D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文献标识码】A 【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.21.014 出罪，即化有罪為无罪，笔者着重考察立法中的排除犯罪事由，即在立法中明确规定某一行为不为罪。关于出罪的研究，刑法学界已有关注，但目前成果不多，大部分限于具体制度之下，例如，某一个罪的构成要件;或者针对一个罪，讨论罪与非罪的问题。而将出罪作为一个刑法系统的独立有机组成，较多研究集中在刑法总则第3条、第13条中对犯罪的概括性规定，对于分则以及各种法律解释的出罪系统研究依然较少。现代刑法理论对出罪的系统关注都不够充分，法律史学界对出罪领域更鲜有涉及，仅在讨论儒家法律思想或者法律儒家化时，对如恤刑以及容隐等方面体现儒家法律伦理的观念都有深入研究，但这些并不能代表出罪的全部。以《大明律》为例，其关于出罪的表述就有“不坐”“勿论”“免罪”和“不在此限”[1]，可这些高频词汇，在律学中却缺乏相应总结，笔者以“不坐”为切入点进行讨论。 缺乏意思联络不成立共犯 “不知者，不坐”的核心是对共犯责任的排除。现代法律以个人主义为基本价值，责任以个人责任为原则。然而中国古代刑律中，大量规定了“知情者同坐”的连带责任，笔者认为这应当是一种基于拟制意思联络的共犯。为证明此点，笔者根据主体的区别，将“知情者同坐”分为如下三种子类型，并在此基础上进行分析。 一是侵犯皇权者。如果有人因为侵犯皇权行为获利，则承担连带责任，包括“贡举非其人”“上言大臣德政”“朝见留难”“诈假官”与“辨明冤枉”五条。其中“贡举非其人”“诈假官”侵犯了任免权;“辨明冤枉”侵犯了司法权，这两项权力是皇权的一部分;而“上言大臣德政”“朝见留难”则堵塞言路，构成对皇权的欺骗，也侵蚀了皇权。在古代专制主义中央集权的背景之下，皇权享受优先保护，不容许受丝毫侵犯，所以只要稍有关联，即成立犯罪。而其他人行为关联方，只要默认知情，即认定为有共同侵害皇权之可能。 二是监管者。“其当该官司，知而听行，各与同罪;不知者，不坐”是其经典表述。其规定主要包含在“诈伪”门中，主要内容可以概括为，如果发生犯罪，而与该情形相关联的官员，知情而不管，则成立共犯。究其用意，明人解释为“各与同罪，治其源而遏其流也，虽有奸诡，岂得措手足哉”？[2]犯罪本来是为了骗取他人，其施行虚假行为也需要“下游”官吏放行，如果该官吏知情，则认定为配合犯罪行为，成为犯罪行为得以实现的必要条件，从而承担刑责。但如果不知情，切断了意思联络，即便有帮助行为，也不成立共犯。 除此外《大明律》在一类犯罪中设置了官吏或者里长的监管责任，如“采生折割人”“造畜蛊毒杀人”“伪造宝钞”“私铸铜钱”等条，此类责任限于知情，即明知原犯罪行为而放任其实行，则说明监管无效，需要承担责任。 以上主要为公权力部门，尚有两种承担监管职责的特殊身份者，“僧道娶妻”条规定了寺观主持的监管职责，“狱囚脱监及反狱在逃”条则规定了同牢囚人需互相监管。 三是民事行为相对方。在市场交易与婚姻家庭等民事领域，若本行为构成犯罪，那么牵连方也可能在知情前提下构成犯罪。 古代婚姻礼制繁杂，缔结婚姻会牵涉双方家长、主婚人以及媒人等方。在《婚姻门》中，如果婚姻违背礼制，主婚人或者媒人知晓则同坐;反之，如果主婚人或者媒人有过错，而男女双方及家长知情，亦同坐。人口买卖与收继等方面，与婚姻类似，主要涉及中人责任。 在市场交易中，有一些标的物本身违禁，如私盐、盗赃等，如果知情购买，购买者与中人均构成犯罪。又“造畜蛊毒杀人”条规定，“若用毒药杀人者，斩。买而未用者，杖一百，徒三年。知情卖药者，与同罪;不知者，不坐”。可见卖方若知道目的而积极帮助，则成立共犯。 从上述情形可以发现，“知情者同坐”包含以下几种条件。第一，行为并非正犯，因为知情而犯罪的，都没有为本罪规定的犯罪行为。第二，从连坐的情形看，均因为犯罪提供某种便利条件，从而认定在行为上有关联。第三，知情是核心要件，知情则意味着发生意思联络。 有学者考察唐律中的“知情与同罪”，认为其“集中体现行政管理的目标与手段，以及社会生活中的人情与事理，涉及国法与亲情间的权衡”。[3]这些管理手段本质上属于共犯认定，在上文所分析的情形，实质在于行为的相互勾连以及共同的意思联络，这也符合共犯的构成要件，即客观方面是共同实施的犯罪，主观方面各个犯罪人都有共同故意。[4]因此，在“知情者同坐”后必然接一句“不知者，不坐”，实则表达了当共同故意被切断后罪责消失的情形，即缺乏意思联络因此不成立共犯。 犯意不足 这一类型为个人犯罪，在满足犯罪该当性条件下，因为没有犯意而不成立犯罪。本文归纳30项规定，可以分为以下几种子类型。 一是不可抗力。在“弃毁制书印信”与“驿使稽程”情形下，如果遭受自然灾害或强盗，则尽管保管不力或者发生延迟，也不承担罪责。在今天的犯罪理论中，出于不可抗力因素而导致义务不履行的情形，同样免除责任。 二是行家长权。基于家长制，子女、妻妾属于家长的一部分，从而排除了部分责任，集中在“逐婿嫁女”“居丧嫁娶”“娶部民妇女为妻妾”“强占良家妻女”“嫁娶违律主婚媒人罪”与“纵容妻妾犯奸”等涉及婚姻的条文中。例如，“逐婿嫁女”条：“凡逐婿嫁女，或再招赘婿者，杖一百。其女不坐。”《律条疏议》解释为：“其女不坐，以父得专制也。”[5]父亲作为家长，在婚姻问题上拥有决定权，子女并无自己独立意志，其愿意与否均无法对行为发生影响，因此，仅坐家长，此解释的逻辑也适用于其他各条。 三是受逼迫欺诈。出于威逼或者被欺诈不应承担责任，典型如“多支廪给”条：“强取者，以枉法论;官吏，不坐。”多支公帑本属于犯罪行为，若在强迫之下则“不坐”。此类还有“收留迷失子女”“略人略卖人”“有事以财请求”“犯奸”与“纵容妻妾犯奸”，在这些条文中，都是因为威逼或者被欺诈，尽管实施了犯罪行为，但也不认定为犯罪。 四是过失。在“弃毁器物稼穑等”与“宰杀马牛”中，规定了失误毁坏私人物品或者牲畜“不坐”，而仅令赔偿。在现代法学理论语境下，则为仅承担民事责任。 以上“不坐”情形在现代刑法理论中，可以归为犯罪主观要件的缺失。即尽管有法律中规定的犯罪行为，而具体情形下，如果本人并没有为恶的自由意志，故不认定为犯罪。 无法益侵害性 今天看来，犯罪的本质在于对法益的严重侵害，因此，如果行为并没有实际侵害法益，则不成立犯罪。《大明律》中同样有类似的规定，笔者将之再分为符合礼法的行为以及情节轻微的行为。 所谓符合礼法的行为，即法律或者礼制明确排除了本行为罪责的行为，这些规定又可以继续细分为两类。一为合法，只要当事官吏按照正当行为行事，则没有犯罪。如“公事应行稽程”条规定：“若由公文题写错者，罪坐题写之人;承差人，不坐。”承差人按照提写公文办差，其公文尽管出错，但也属于正式生效的法律文书，自然具备效力，因此，不承担法律责任。二为合礼。如“出妻”条规定，和离不受本条相关罪责约束。而“发冢”条则规定“其有故而依礼迁葬者，俱不坐”。和离与迁葬都符合礼制，属于“礼”规范下的正当行为。德礼为政教之本，既然合乎礼，自然不违于法。又“居丧嫁娶”条：“若居祖父母、伯叔父母、姑兄弟姊丧而嫁娶者，杖八十。妾不坐。”在礼制规范中，只有娶妻才属于真正意义上的礼，纳妾更多属于一种买卖行为，对于丧礼的冲击更小，危害更轻，从而可以“不坐”。 另一类型是行为情节轻微。《大明律》明确规定了一些标准，不到标准，则不成立本罪。在“上书奏事犯讳”与“从征守御官军逃”中，进行了相关规定，如犯讳两字才构成犯罪，若没有达到标准则“不坐”。在“牧养畜产不如法”与“斗殴”二条中涉及对于生命的理解：对于六畜而言，如果没有出生，则并不视为活畜;如果是胎儿，不足90天则不为生命。如果生命自始不存在，则危害就更小，“不坐”本罪。 犯罪之所以能够被惩罚，是因为其本质上对现行法定秩序或者既存法益进行了严重破坏。反之，如果行为本身并没有对法益进行强烈的实质性侵犯，犯罪当然不成立。 “不坐”条款蕴含的当代价值 上文从现代刑法角度的理论对“不坐”条文进行了类型化分析，试图证明在古代刑法理论中带有现代因子。如同新法家代表人物沈家本所分析：“中西法律，同异参半，西方法律的大要大旨，中律尽已包涵。”[6]理论的发展尽管有阶段性或者地方性，但是人类所面临的共同问题却“太阳底下无新事”。一个行为能够成立犯罪，立法者与司法者都能够有相通的认识。 然而值得注意的是，这种相通认识在现行刑法中的表现形式却大相径庭，且很少有关于出罪的规定。以《中华人民共和国刑法》为例，对罪责的否定主要规定于总则之中，如第十三条“不认为是犯罪”等，分则中仅有少数条文规定不是犯罪的情形。有学者考察我国现行刑法，只总结了18种规定[7]，较之《大明律》，其数量明显少，这体现了古今立法技术上的差别。 而“不坐”所体现的立法技术，是在具体罪名后，限定本罪罪状下的不为罪的情形，换言之，主要在分则中进行规定，更如前所述，“不坐”条款仅仅是表达出罪的术语之一，这与现代刑法迥异。究其原因，即现代刑法理论构建了一套完整的犯罪理论，并基于罪刑法定主义，对出罪进行了更为简明的限制。因为罪刑法定原则要求进行无罪推定，这意味着任何人都预设为无罪，而不是居于有罪与无罪的中间地段。入罪成为了刑事立法以及司法的核心任务，只要不能入罪，则当然推定为无罪。但古代对于人更多是一种“圣人—常人—罪人”的动态划分，人通常处于待评价地位，并非简单不入罪就必然无罪的状态，为此就需要有细致的出罪规定。 现代刑法展现出显著的谦抑性，“由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法”，[8]从而现代刑法观测最为严格的罪刑法定原则。而中国古代显然缺乏这样的价值要素，同样很难说有现代罪刑法定的观念。“罪刑法定在西方法律史中也有一个演变的历程，其所根基的人权、权利分立、自由主义等要素，更是传统中国所缺乏的。”[9] 笔者希望提出的问题是：出罪系统与罪刑法定原则能否相协调？如前所述，刑法仅是入罪的必要条件，只需要严格构建入罪体系，则似乎出罪不成问题。如果出罪也需要严格规定，那么法无明文不为罪，可能就异化为法无明文则出罪，如是则容易构陷入罪，有违法治精神。 但详尽规定了行为特征后，是否还有在此行为下的进一步考量空间？笔者认为，在罪刑法定前提下，出罪并不纯粹是入罪的反面，而应当与入罪一并统一地规定于入罪标准之中。即不仅有积极的标准，更应确定消极的标准。人类的理性无法规定到无微不至，同样存在太多的“中间地带”。如果明确规定一个必然非罪的情形，在司法中能确保更为统一地认定犯罪，从而能更有效地控制刑法，实现刑法的抑谦性。 罪刑法定缘起于古典自然法，正是理性主义之花盛开于欧陆时，思想家对人类理性极其信任，认为理性足以构建起完备的法律制度，用以规范人类生活。表现在刑法中，就希望能够确定完整的犯罪概念，只用形式逻辑，就能把犯罪行为一网打尽。笔者则认为在出罪方面，确有人类理性所不能及之处。《大明律》详细规定出罪的立法模式，在今天重新回头审视，可以对于司法实践有着更充分的指导，更加彰显刑法的谦抑性。这是我国刑法文化的优良传统，理应得以继续研究与发扬。 注释 [1]本文所引用的《大明律》相关条文均出自怀校锋点校：《大明律》，北京：法律出版社，2009年。 [2]张楷：《律條疏议》，引自杨一凡编：《中国律学文献（第一辑）》（第三册），哈尔滨：黑龙江人民出版社，2004年，第509～510页。 [3]张田田：《〈唐律疏议〉“与同罪”条款分析》，《学术研究》，2014年第4期。 [4]陈兴良：《共同犯罪论》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第59页。 [5]张楷：《律条疏议》，引自杨一凡编：《中国律学文献（第一辑）》（第二册），2004年，第433页。 [6]李贵连：《沈家本评传》，南京：南京大学出版社，2005年，第207页。 [7]参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》，北京：中国人民公安大学出版社，2011年，第33～34页。 [8]张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》，1995年第4期。 [9]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社，2007年，第25页。 责 编/肖晗题 |
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