| 标题 | 论反垄断法的伦理基础 |
| 范文 | 周晓明+颜运秋 摘要：对反垄断伦理的研究能够给反垄断提供更加深刻的解释力。竞争正义是反垄断法的伦理基石，反垄断法研究必须解答何谓正义的竞争这一问题。竞争自由是竞争正义的前提条件，竞争效率是反垄断法的核心理念，竞争公平是反垄断法永恒的价值追求。 关键词：反垄断法；竞争正义；竞争自由；竞争效率；竞争公平 中图分类号：DF414文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.03 从1890年世界上第一部反垄断立法《谢尔曼法》的颁布算起，反垄断法的历史已经有120余年了。无论世界各国政治和经济局势如何风云变幻，反垄断法在全球范围内始终保持了强劲的发展势头，世界上不少国家和地区都已经颁布了反垄断法，其中尤以美国、德国、日本、欧盟的反垄断法体系至为完备。我国反垄断立法较晚，《反垄断法》于2008年8月1日才开始实施，如今已悄然经历了4个春秋。100余年以来，反垄断法不愧为“自由经济的大宪章”，为维护各国的经济秩序、保障经济发展立下了汗马功劳。与此同时，反垄断法的理论研究也逐渐得以丰富，以至于到了今天可以称得上是“泛滥”的局面。支持反垄断的学者从多个方面对反垄断法的基础作了详尽的解读，如在经济学、政治学、法哲学、社会学等层面，都有深刻而精彩的论述。“前人之述备矣”，本文尝试换一个视角，从法伦理学的角度展开讨论，以期在反垄断法理论研究方面能有些许新的收获。 一、竞争正义：反垄断法的伦理基石 反垄断法是经济学与法学的结合体，将使用经济学方法得出的结论以法律的形式固定下来，用以约束市场竞争中的相关主体。在反垄断法成长的道路上，伴随着大量的经济学家和法学家，正是这些经济学家和法学家的努力，才使得反垄断法得以成长成今天的模样。除了经济学和法学的知识，反垄断法还需要其他学科知识的滋养吗？反垄断法究竟存不存在伦理方面的问题？答案当然是肯定的。不管如何，道德是法律一个不可避免的关注，因为道德责任与法律责任之间有叠合的部分。道德与法律叠合的原因在于，它们是并列的，是促成社会繁荣所必需的合作方式及合作程度的方法；道德又是更为早先的方法［1］。以反垄断法观之，正是因为在市场竞争中出现了许多不符合道德要求的竞争行为，才需要对这些行为进行法律约束，竞争行为的道德要求明显早于法律要求。即使以反垄断法十分倚重的经济学来看，伦理问题也是经济学不容忽视的内容。著名经济学家阿马蒂亚·森认为，从经济学的历史来看，经济学拥有“伦理学”和“工程学”两个源泉，二者各有其积极的合理之处，经济学家的著作对这两个方面的内容各有侧重：亚当·斯密、约翰·穆勒、马克思、弗兰西斯·埃奇沃斯等显然更多地关注伦理问题，另一些经济学家则更多地关注经济学中的工程学问题。阿马蒂亚·森同时认为，经济学不应忘记经济学的伦理学根源，并指出：“现代经济学不自然的‘无伦理特征与现代经济学是作为伦理学的一个分支而发展起来的事实之间存在着矛盾。”［2］可见，作为法学和经济学结合体的反垄断法应当关注伦理问题，对伦理的研究能够为反垄断法学提供更深刻的解释力。 反垄断法的规制对象是市场主体的竞争行为，如果市场中的经营者实施的行为限制了市场竞争，或者行政机关利用行政权力不适当地限制了 市场竞争，都将招致反垄断法的惩罚。反垄断法惩罚的是市场环境中限制竞争的行为，它所保护的不是竞争者，而是竞争本身。竞争是人的本性要求，它根源于人的自我意识。人类的历史其实是一部竞争生存资源和发展资源的历史，在历史的任何一个阶段和任何一个领域，竞争都无处不在。人们竭尽全力去争夺生存资源，以求能够活下去；当活下去不再是问题时，人们又努力争夺发展资源，以便活得更好。可以说，竞争推动着人类社会的发展，是人类获取美好事物的必要手段。市场经济中的竞争是推动经济发展的动力，因为市场经济的本质就是竞争经济，缺乏竞争的经济形式一定不是市场经济，缺乏竞争的经济形式也一定不能带来经济发展。竞争是提高生产率的最理想的手段［3］，竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段［3］11。市场竞争可以使市场中的资源得到最佳配置，如果竞争充分，市场中的消费者完全可以以最低价格获得最好质量的商品。除此之外，如果有一个运行良好的市场经济作为基础（因为经济基础的决定作用），也往往能导致政治制度的改良，对人们的政治自由予以充分保护，因此可以说，市场竞争是政治自由的重要保障。市场竞争有着十分重要的意义，竞争本身并不存在是否符合道德的问题，但竞争行为所带来的负面影响引起了伦理学的关注，如何竞争、竞争的手段和方式都是伦理学关注的范围。简而言之，伦理学所关注的是竞争行为的善与恶、正义或者非正义。“优胜劣汰”是市场竞争的不二法门，市场也是通过“优胜劣汰”来重新配置资源和分配利益。在“优胜劣汰”的市场竞争环境下，市场主体都将竭力争夺市场资源和利益，以便获得自身的优势地位，在这一过程中，必将给其他竞争者或者消费者带来损失和痛苦，这是无可避免的。反垄断法关注的是竞争行为的度，而伦理学关注的是竞争行为的正义与否，因此，竞争正义是反垄断法的伦理基石。 反垄断法的价值目标在于保护市场竞争，其立法、执法和司法都围绕这个中心而展开。反垄断法的实施要达到预期目标，要解决一个前提性的问题：什么样的竞争才是正义的竞争？《反垄断法》在我国实施4年来，被不少学者讥讽为“花瓶”，盖因其“中看不中用”，是一部“没有牙齿的法律”，之所以造成这种情况，其主要的原因恐怕还在于我们没有搞清楚何谓“正义的竞争”这个问题。比如说，行政机关利用行政力量限制竞争的情况在我国很普遍，我国《反垄断法》对这种情况却格外地宽松，不太重视这种行为的非正义性。因此，我们只有明确地回答完“何种竞争才是正义的竞争”这一问题之后，反垄断法的价值追求和内在结构才会变得更清晰和合理，反垄断法的执法也才会有一个明确的目标。竞争的正当性是市场竞争最为核心的论题之一，它既是一个法律问题，亦是一个道德问题。垄断是一种不正当的竞争行为，它通过采取排除和限制竞争的措施、手段和方法等，迫使其他竞争者无法参与市场竞争，进而达到独占市场、谋取垄断利润的目的。垄断行为的道德实质就是限制、排除甚至完全剥夺人的经济自由［4］。垄断协议、滥用市场支配地位、具有限制竞争效果的经营者集中、滥用行政权力排除和（或）限制竞争等行为因为其在手段和目的上的不正义性，都被反垄断法明确列为必须禁止的市场竞争行为。这些行为不但应受到反垄断法的制裁，同时也应受到道德的强烈谴责。从伦理学的角度视之，实现竞争正义，应为反垄断法最高的价值追求，反垄断法的一切法律条文、一切执法行为和司法行为都应从竞争正义这个基础展开。 二、竞争自由：竞争正义的前提条件 自由基于人的个性，是人性的内在要求，个性自由的发展是人性的最高要求。自由意味着个性的张扬，不受羁束和压制地发展自己的个性。如果存在外在的压制力，妨碍了个性的自由发展，那就必然不是一个自由的社会，也是一个不公正的社会。我们奋斗的所有目标都在于获得自由，获得人性的解放。自由是人性的要求，也是人类社会向前发展的目标所在。竞争自由是个人自由在经济领域的自然延伸，是个人自由的重要组成部分，因而是人类可欲求的基本善，具有内在价值或目的性价值［5］。在市场竞争中，并非所有的资源和机会对所有的竞争者都是公平地开放的，有些竞争者因为某些条件（如有行政权力的支持）就会拥有比其他竞争者更多的机会，这势必导致不公平，有损市场经济的伦理。竞争自由是竞争得以开展的条件，若无竞争自由，就没有市场经济。如果市场经营中的主体都没有自由，无法决定产品的产量和价格，甚至没有进入市场参与竞争的自由，那就谈不上市场经济了。在计划经济时代，一切生产、分配和消费都按计划行事，甚至还禁止个体进入市场从事交易，市场中的所有主体都没有自由可言，这种经济体制一定是僵化而没有生气的。竞争自由也是竞争机制发挥作用的前提条件。竞争机制能使市场中的资源得到最优配置，给消费者带来最大的福利，欲使其发挥最佳功能，必使市场经营者能够自由竞争、充分竞争。唯有自由竞争，才可使经营者努力提高生产效率、降低成本，生产出质量最好的产品，从而赢得消费者的肯定；唯有自由竞争，方可淘汰低效率的生产技术以及不那么优秀的经营者，从而促进社会福利的增进。正是因为竞争在市场经济中的重要作用，使得保护竞争自由成为市场经济的第一要务，也是反垄断法的首要目标。竞争自由是反垄断伦理的基本要求，也是市场经济的灵魂。竞争自由要求市场中的各经营主体都可以自由地进入竞争领域，按自己的意志展开竞争活动，可以采用一切不违法的形式进行竞争，赢取利润或者达到其他经济目的，而不受任何外在力量的干涉。竞争自由还要求市场中的各经营主体有退出竞争的自由，不能有外界强加的限制条件。具体来讲，竞争自由必须符合以下4个条件：第一，市场经营者要有以法律和商业道德所不禁止的手段和方法进行竞争活动的自由；第二，市场经营者进入或者退出竞争可以依照规定的条件和程序自由地进行；第三，禁止和消除限制竞争以及分割统一市场的地区封锁与行业垄断；第四，竞争者之间能够自由地行使意思表示，不受他人的限制和制裁［6］。 垄断行为对竞争自由所带来的损害是显而易见的，它会对市场经营者的自由竞争权利造成损害，其直接结果就是影响经济效率，减损消费者的福利，这些对于市场竞争而言都是极为有害的。比如有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，约定各自商品出售的价格、限制商品生产和销售的数量、分割市场或者限制购买新的技术和设备或者限制开发新技术和新产品，这样的合谋行为试图从内部消除成员之间的竞争，从而减少市场中的竞争者，产生限制竞争的后果。又如具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品、拒绝交易或指定交易、低价倾销、搭售商品或实施差别待遇，因为其具有很高的市场占有率，其所具有的市场势力使这些行为对其他竞争者带来不利影响，从而无法与其展开竞争，这将直接损害竞争自由的基础。再如经营者集中也可能对竞争自由带来危害：同一行业链上两个主要的竞争者实施合并，它们将占领这个行业绝大部分的市场，这对于该行业其他规模小的竞争者绝对是极为不利的，直接使他们处于竞争不自由的状态。还有更为严重的行政垄断，这在我国非常普遍，行政机关利用行政权力发布行政规章、命令或通告等规范性行政文件，实施部门垄断、地区封锁或者强制交易，这将使其他竞争者无法进入某一领域或者地区，直接限制他们的竞争权利。垄断行为或多或少都会对竞争自由带来限制，而且，垄断行为百分之百都将对消费者的福利带来损害。这当然是不正义的竞争，是伦理所不容许的行为。为了实现竞争自由这一目标，我们需要从两个方面入手：第一，要充分保障市场主体进行自由竞争的权利。自由竞争权是市场主体与生俱来的权利，不得任意限制或剥夺。自由竞争权需要法律的保障，特别是反不正当竞争法要发挥重要的作用，对一些不正当竞争行为的打击，就是对其他竞争者自由竞争权的保护。第二，市场管理主体要积极通过反限制竞争权来保障竞争自由。这要求竞争法的执法主体严格执法，充当市场竞争的卫士，切实保障市场竞争者的自由竞争权，不能让法律成为花瓶。反垄断法正是通过对市场主体的各种妨碍竞争自由的垄断行为进行规制，来保障竞争自由这一核心价值，反垄断执法机构也对各自职权范围内的垄断行为进行限制或者打击，从而维护市场机制正常地发挥作用，实现社会福利的最大化。 三、竞争效率：竞争正义的核心理念 在对反垄断法的研究中，竞争效率一直是经济学家和法学家们着力甚多的领域，他们已经达成一个共识：促进经济效率是反垄断法的核心价值。有不少学者将其列为反垄断法的首要价值，更有甚者如波斯纳，他认为“反托拉斯法的唯一目标应当是促进经济学意义上的效率”［7］。 竞争效率即经济效率，一般认为经济效率包括两个方面：一是资源配置效率，二是生产效率。资源配置效率要求市场中的经济资源能够得到最有效的配置和利用，生产效率要求企业能够以较低的成本生产出价值较高的产品［8］。最早提出反垄断法效率价值目标的是帕克：国会希望法院实施的亦即在案件处理中考虑的唯一价值就是我们今天所说的消费者福利，或者说实现财富或消费者需求满足的最大化。这要求法院区分出通过提高效率实现财富增长的协议和其他行为以及通过减少产出并导致效率衰退和财富缩减的协议和其他行为。帕克同时认为：“尽管今天的经济学家在谈论谢尔曼所关注的问题时，所用的表述是资源的不当配置与其说带来高价格不如说带来限制产量效应，但毫无疑问这与谢尔曼所说的是一回事。”［9］帕克所说的效率显然是资源配置效率。中国学者往往称“效率”为“效益”，这可能是翻译国外文献所造成的概念差异。 对竞争效率的重视并非从反垄断法颁布以来就如此，从反垄断法施行最早的美国来看，也是经历了一个较长的过程才意识到竞争效率的重要性。在《谢尔曼法》颁布之初，其主要作用是保护竞争自由，保护竞争者和消费者的平等地位，以维护美国政治民主的经济基础。《谢尔曼法》在当时并不能得到严格执行，因此被称为“没有牙齿的法律”，即使有较少的企业被处罚，也只是作为《谢尔曼法》执行的一种象征或一种姿势，因此，对垄断行为进行打击其实更像一种威胁而已。到了20世纪二十、三十年代，美国开始从严执行反垄断法，采用结构主义方法来控制垄断，着力保护竞争者和消费者。“保护竞争而不是保护竞争者”这一著名的竞争法理论也是在这个时候被提出的，这一时期反垄断法的重点在于维护市场竞争机制，而非刻意保护在竞争中受损的竞争者。到了20世纪七八十年代，美国反垄断法的重心目标才开始转向效率优先，这主要缘于外国竞争的激烈程度大幅增加以及芝加哥学派的影响。就连联邦贸易委员会主席米勒也承认，该委员会执行反垄断法的效率目标，强调的是效率和消费者福利，而不是公正和保护小企业［10］。反托拉斯局局长巴克斯特也说：“反垄断的唯一标准就是经济效率”，该局自1980年后就在其颁布的合并指南中弃用结构主义方法，着重评估企业合并后有没有提高企业的效益。1984年的合并指南明确指出：“在合并本来应当被禁止的情况下，如果企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效益，该合并就可以不受司法部的干预。”正是因为效率标准的使用，美国在此之后产生了企业兼并的浪潮，不少巨型公司之间的合并曾引起全球的震动。 竞争效率在反垄断执法过程中有着很重要的作用，这是因为反垄断法其他目标大多不具有可操作性，比如说竞争自由、社会公共利益、消费者福利这些目标基本上都无法在实践中具体运用，而竞争效率则不同，如果辅以经济学的方法，它是极有价值的，显然应归于“操作标准”这一类。2003年2月12日，美国发布《反垄断政策目标报告》并指出，应将反垄断的效率标准和社会目标标准分开使用，在一般情况下，不应该使用社会目标标准来裁判或评估具体反垄断案件。这是因为，在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。反垄断法的主要问题已经不再是立法的问题，而是执法的问题，竞争效率标准无疑可以增加反垄断法执法的理性程度。除了可操作性之外，竞争效率还有着重要的意义：第一，竞争效率标准可以避免我们走进“大即是恶”的误区。反垄断法执法中容易产生“大即是恶”的先入为主的想法，对大企业抱有天然的警惕，特别是对大企业的合并更是高度紧张，竞争效率标准可以解决这个问题，运用经济学的分析，只需判断该行为是否促进经济效率的提高，就可以判断其是否是反垄断法所禁止的行为。第二，竞争效率标准特别符合我国现阶段的经济情况。我国正处于经济转型时期，行政垄断大量存在，行政机关利用行政权力限制竞争的目的无非是为了本部门或者本地区的利益，不考虑整体的经济效率，竞争效率标准的使用有利于判断行政机关的行为是否已经违反《反垄断法》。其次，我国还是发展中国家，追赶发达国家的任务艰巨，提高我国企业的国际竞争力也是当务之急，而且我国一直采取“效率优先、兼顾公平”的经济政策，这与“竞争效率”目标不谋而合。 四、竞争公平：竞争正义的价值追求 竞争公平是反垄断重要的伦理价值，也一直是反垄断法所追求的重要目标之一。20世纪70年代后，因为经济分析在反垄断法的执法中占有主导地位，导致对竞争效率的过分强调，似乎对竞争公平的关注只是近20年来的事情 ，这种过度关注反而引发了竞争公平的反弹。美国学者休格斯认为，竞争公平包含四个方面的含义：一是竞争起点公平，即所有竞争者都处于同一起跑线上；二是基于企业视角的竞争本身的公平，即所有企业在合法利润的范围内，自己有权选择迎接挑战的对策；三是基于市场视角的竞争程序的公平，即所有企业都有权使自己的贡献得到客观评价并接受市场的公正裁判；四是竞争结果的公平，即所有企业都有权获得与其在市场中的成功水平相当的报酬［11］。这只是从经营者的角度来定义竞争公平，显然是不全面的。竞争公平不但体现在经营者的竞争中，还应考虑消费者福利的最大化、保护小企业免受较大竞争者的侵害、保护商业轻易进入、关注经济或政治势力的积聚、防止巨型公司非人格化的或其他无耻的行为、鼓励商业行为的公平性和合道德性以及其他可能的目标等在内的“竞争性价值”［12］。当然，这些“竞争性价值”并不全靠反垄断法来维护，有一些是反不正当竞争法的任务，但毋庸置疑，这是在竞争自由、竞争效率之外，对市场竞争更高的伦理要求。公平是一种古老而朴素的法学价值，它着眼于整个社会，谋求整个社会的均衡发展，使我们不仅应关注个人的发展，还应关注对社会上弱势群体的保护，关心社会整体公平。从反垄断法的视域来看，竞争公平至少意味着有一个自由竞争和公平竞争的市场环境，保证市场中每一主体都能自由地参与竞争，通过自己的努力获得成功，除此之外，对于市场中的弱者也应加以关注和保护，还应格外重视消费者的权益。 市场机制本身无法实现竞争公平，市场通过“看不见的手”来调节市场中的资源，使市场中的资源通过自由竞争和自由交换来实现自动配置，市场机制可以使资源的配置达到最优状态，却无法自动实现竞争公平，必须借助外力对市场进行“重塑”，亦即经济法所谓的政府对市场的“调节”,才能达到竞争公平的目的。反垄断法就是政府对市场进行调节的一种形式，可能也是最重要的形式。竞争公平如何实现？这也是反垄断学者关心的重要问题。有学者认为，市场经济条件下的不公平主要包括两种形态：一种是竞争起点不公平，一种是竞争过程不公平。竞争起点不公平指的是竞争开始时，各竞争主体之间法律地位不平等，竞争机会不均等，“资源占有量”存在非合理性差异；竞争过程不公平指的是竞争开始之后，各竞争主体之间在动态的竞争过程中法律地位不能保持平等、竞争机会不能够保持均等,“资源占有量”存在着非合理差异［13］。竞争公平要求着力消除市场中这两种不公平的形态，从而达致实质的公平。 在当前市场环境下，要实现竞争公平应注意两个重点领域。第一个应重点关注的领域是消费者权益的保护，之所以要着重保护消费者，是因为跟市场中的经营者和生产者比较起来，消费者处于弱势的地位。不但在经济实力上和获取信息的能力上处于弱势地位，一旦权益遭受侵害，其在获取救济的能力上也处于弱势地位。企业实施的垄断行为不但会侵害其竞争对手，同时也会侵害消费者的利益，它对消费者的侵害往往是结合了市场支配地位，令消费者不得不选择他们的产品，比如在设定价格时利用自己的市场支配地位实行超高定价，加重消费者的负担，不但使消费者蒙受损失，同时也剥夺了消费者的选择权。企业可以通过自身的努力而取得成功，消费者也相应地取得物美价廉的产品，这一直都是反垄断法的追求，也是国家对国民的一种承诺和保障，这是消费者基于良好的市民社会所应该获得的利益。消费者作为社会中的一分子，理应享有社会资源和社会财富的公平分配。这种良好的生活不仅关涉经济利益，也代表一种对公平价值的诉求，而垄断侵害了这种美好的价值观，所以应对其加以规制［14］。另一个应重点关注的领域是中小企业的保护。对中小企业进行保护的观点存在争议，一直不乏反对者的存在。反对者认为，反垄断法保护的是竞争而不是竞争者，保护中小企业与反垄断法的理念不合，而且中小企业往往意味着技术落后，意味着更高的成本和价格，会损害消费者利益，降低社会的总体福利，因此不应对其进行保护。事实上，从19世纪末开始，垄断集团就开始对中小企业进行排挤和兼并，挤兑中小企业的生存空间，已经严重影响了中小企业的发展。竞争正义的伦理要求任何市场主体都不得凭借其市场力量控制市场上的条件与机会，以限制或剥夺其他主体生存发展的空间与机遇，这也是社会整体公平对市场竞争的基本要求。 五、结语 没有伦理约束的竞争无异于丛林中的竞争，反垄断法的研究者不应将目光始终停留在法学和经济学这两个古老而陈旧的柜子中而希望 有新的发现，这似乎只是舍本逐末的办法，我们应当对反垄断法所蕴含的伦理问题作深入的探讨。我们需要的是正义的竞争，法学规则中的权利义务安排，或者经济学中锱铢必究的精确计算，也许并不一定能够给我们答案，无论如何，这是一个值得深思的问题。 参考文献： ［1］ 理查德·A·波斯纳.道德和法律理论的疑问［M］.苏力，译.北京:中国政法大学出版社,2001:125. ［2］ 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