| 标题 | 反垄断法视角下的商标平行进口分析 |
| 范文 | 冯锦恒 摘要随着对外经济贸易的不断开拓和发展,商标平行进口已经频繁地出现在我国的进出口贸易活动中,如何处理平行进口问题越来越受到关注。但是直到目前为止,国际上对于平行进口尚无统一的法律规定,在理论上对待平行进口问题也存在不同的观点。以自由竞争为契合点,平行进口在反垄断法上获得了一定的合法性基础,但同时也应受到法律的限制。 关键词商标平行进口反垄断法自由竞争 中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-092-02 随着对外经济贸易的不断开拓和发展,商标平行进口已经频繁地出现在我国的进出口贸易活动中,尤其是我国加入WTO后,涉及的平行进口案件越来越多,如何处理平行进口问题越来越受到关注。但是直到目前为止,国际上对于平行进口尚无统一的法律规定。在我国,除了《专利法》中“进口权”的规定排除了平行进口的合法性,包括《著作权法》和《商标法》在内的有关法律都没有对此做出明确的规定,在理论上对待平行进口问题也存在不同的观点。笔者将从商标平行进口合理性的一般理论基础出发,以促进和维护自由竞争的反垄断法为视角探讨商标平行进口在当代国际贸易领域的合法性及其限制。 一、商标平行进口的含义 平行进口(Parallel Import),又称为灰色市场(Grey Market),是基于知识产权的地域性而产生的特殊问题,只存在于知识产权领域。从国际贸易的角度看,平行进口是与垂直贸易相对应的概念豍,是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后,获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品,当分支网络是以不同国家划分时,这种转售就成为平行进口。从法律的角度看,商标平行进口是指在国际货物买卖中,一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下,未经本国商标所有人或商标使用权人许可,将从国外购得的相同商品输入本国的行为。 商标平行进口具有以下几个特征:第一,平行进口的商品是合法购得的,不是通过非法渠道获得的。第二,平行进口的商品是“正牌商品”,不是假冒伪劣商品。第三,平行进口商品的商标已经获得进口国的保护。第四,该商品已经在国际上销售,平行进口商品所进行的是一种转销或分销的行为。第五,平行进口行为未得到进口国商标使用权人的授权或许可。 二、商标平行进口合法性的理论基础 关于商标平行进口合法性问题的不同观点,通常依据商标权理论而展开。从商标权理论来看,平行进口与知识产权中的“权利用尽原则”和“地域性原则”的关系最为密切。 (一)商标权权利用尽原则 “权利用尽原则”(Exhaustion Doctrine)又称“权利穷竭理论”,是知识产权法上一个特有的原则。根据权利用尽原则,知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后,无论何人使用或转售该产品的行为,都无须得到权利人的许可,也不侵犯知识产权。因为知识产权的所有人已经行使了他的权利。就该产品而言,权利人的权利已经用尽了。值得注意的是,首先,权利用尽原则只适用于知识产权,并因适用对象的不同而各有差异。并且它只适用于排他性的知识产权,如专利、商标、著作权等,而不适用于同为知识产权范畴的反不正当竞争。其次,知识产权用尽原则主要是指积极利用权的用尽。权利人从事了相关的利用行为以后,作为知识产品的所有人,有权对物品加以再利用,在此范围内,知识产权权利人(包括真正的权利人、被授权人、继承人等)放弃该标的物,并进而放弃在该标的物上的某些消极禁止权的行使。 商标权权利用尽原则是从知识产权的权利用尽原则中派生出来的一项原则,它是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用,使用于商品并将该商标加以利用,使用于商品销售或已经在服务上使用,则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。它主要体现在销售活动中,权利人只可正常行使一次权利。权利用尽原则,亦即首次销售原则,是知识产权保护中用来防止权利人滥用权利的一项合理限制。它的重要意义在于保障商品正常流通,以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下,知识产权的所有人受经济利益驱动,通过控制商品流通,划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考虑,继专利权用尽成为国际上的通用规则以后,一些经济发达的国家或者一体化进程较快的地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中,形成了商标权权利用尽原则。支持商标平行进口的观点认为其并未侵犯商标权的理由正是基于商标权利用尽原则。 (二)商标权地域性原则 地域性原则是指不同国家根据其所参加的国际公约,对一项知识产权提供保护时,在该国知识产权受保护的程度以及为保护权利人所提供的司法救济方式完全取决于提供保护过的法律。这是因为知识产权是依据不同国家的法律取得的。目前,除知识产权一体化进程极快的地区(如欧盟)外,专利权、商标权、著作权这些传统的知识产权均只能依一定的国家的法律产生,并只能在其依法产生的地域内有效。 一般来说,各国都承认商标权的“国内权利用尽”,即在一国范围内带有商标的产品一旦投放市场以后,对于任何人使用或销售该产品的行为,商标权人都无权控制。当然,这一原则不适用于权利人有合法理由的情形(如商品在合法销售后发生了损坏)。商标权的国内用尽已经成为保护知识产权联合国际局(BIRPI)颁布的《BIRPI发展中国家示范法》的一条强制性规定,而欧共体出于统一市场的需要,将商标权权利用尽的范围扩展到了整个欧共体市场。就我国而言,在商标法的实践中,对商标国内用尽的基本原则实质上采取了默认的态度。 相应的,在商标权权利用尽理论上还存在“国际穷竭”理论,即商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放入境外市场后,商标所有人的商标权利即告穷竭,丧失了对带有该商标的商品再销售等行为的控制权。目前,世界上各国对该原则大都抱谨慎的态度,即便是承认在欧共体内部商标权权利用尽的欧共体国家也在1998年的Silhouetto一案中否认了超出共同体范围的商标权用尽。对商标权国际穷竭理论反对的基础即是商标权地域性原则。 反对商标平行进口者认为,“平行进口不侵权”的结论是错误的,因为它把世界看作一个单一的市场,变相扩大了知识产权的法律效力。他们认为商标权的取得和行使均受到地域限制,相应地,权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口,仍然对商标权构成侵害。因此,未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。 然而,上述两个理论都只将商标平行进口问题拘泥于商标领域,其本身带有很大的局限性,妨碍了人们从根本上认识平行进口的成因、意义以及所产生的法律问题。事实上,平行进口并非单纯的知识产权问题,而同时涉及国际自由贸易领域中的自由竞争等问题。笔者试图以促进和维护自由竞争的反垄断法为视角,对商标平行进口进行分析。 三、商标平行进口的反垄断法分析 (一)商标平行进口基于反垄断法的合法性 禁止商标平行进口的主张多数是出于对知识产权尤其是商标权进行保护的考虑。但对知识产权的一味保护却在以维护和促进自由竞争为目的的反垄断法领域遭到了挑战。由于知识产权的垄断性特征,使知识产权的持有者处于强者的地位,垄断的代表性违法行为是独占市场和进行贸易限制,继之而来的是倾销、设置不正当的竞争限制和不公正的贸易限制等等。这些行为从长期的观点看,事实上都会使价格上扬,对消费者不利,并最终违背公共福利。所以,“知识产权作为承认商品排他權的一种法制,也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争和规定这一竞争的市场结构,以及社会价值观的制约”,那就是“以民法中关于禁止滥用权利的法理和禁止垄断法为代表的一套反垄断法规”。“在知识产权被无限制地强调的世界上,的确必须将与之对抗的手段加以强化”,因此,“对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务,以平衡处理好知识产权与竞争要求之间的冲突”。 由此可见,商标平行进口是贸易自由化与知识产权保护冲突的产物,从某种程度上来说,允许商标平行进口非但有利于商品贸易的自由化,还能有效遏制商标权人对商标权利的滥用,实现反垄断法的价值目标。我国加入世贸组织后,推进贸易自由化成为必须承担的国际义务。从国际贸易自由化的角度看,允许平行进口,可以有效控制商标权的滥用和防止市场垄断,从而促进市场竞争和自由贸易。因此,商标平行进口从反垄断法的角度而言有其存在的合法性。 (二)对商标平行进口的限制 纵使商标平行进口能够为市场注入自由竞争的活力,无限制的平行进口亦有可能会损害知识产权人与合法使用人的权利,进而损害消费者的利益,破坏市场秩序的正常运行。例如,在允许平行进口,即允许“商标内竞争”的情况下,由于平行进口商采取不道德手段进行“过分地”竞争或者加剧了恶性竞争而导致不正当竞争行为的出现,对此可以依据反不正当竞争法对搭便车、实施低价销售行为、未尽标识义务而实施不实标识行为的平行进口商以及实施其他不正当竞争行为的平行进口商进行法律规制。 值得注意的是,对平行进口的潜在危害进行限制的手段并不是肆意的。例如,在平行进口领域,商标所有人或者说供应商与经销商通过采取独家交易、拒绝交易等方式同时以防止平行进口的发生,从自由贸易的角度看,也会对自由竞争造成扭曲或限制。这种在市场竞争中扭曲或者限制竞争自由开展的行为就是一种垄断行为。因此,为防止平行进口的发生而采取的独家交易或拒绝交易的行为仍应以促进自由竞争为目标。 1.独家交易行为 平行进口中所指的独家交易,是垂直协议的一种,是指商标所有人同意在特定的地区内由商标被许可人独家制造或销售该商标商品,排除其他销售商在该地区内销售产品,因而使销售商避免了“商标内竞争”。独家交易行为潜在的反竞争性目的是明显的,很容易导致价格上扬和有限的消费者选择。但是,该行为的实际效果将取决于与独家销售产品竞争的替代产品的获得情况,以及相关市场的结构。如果独家交易行为加剧了“商标间竞争”,消费者将从各自供应商和销售商之间争夺市场份额的竞争中受益。因此,这类行为既具有反竞争性质,又可能具有促进竞争的特性。在欧盟范围内,欧盟曾长期坚持认为供應商与销售商的排他性交易协议是对平行进口的限制,而对平行进口的限制是对竞争政策最严重的侵犯,因为它们“剥夺了消费者所有来自取消关税和数量限制的收益、阻碍成员国经济的整合,并使批发商和零售商处于从属于制造商的位置”。但是,欧盟委员会后来又发布了协议的豁免类型,规定如果独家交易协议没有超过“必要的限制,并且在市场上必须有足够的品牌之间的竞争,以分散此种排他性的潜在的反竞争性质”,则是允许的。 2.拒绝交易行为 与独家交易行为相联系的是拒绝交易行为,主要是指商标所有人为了支持与其许可的商标使用人的独家交易安排,拒绝向其他购买者供应商品的行为。一般而言,供应商是否进行交易、与谁进行交易是由其自主决定的,其拒绝与具有垂直关系的购买者交易时,结果未必就是反竞争行为。竞争法对拒绝交易行为并不一概反对,而要根据个案的竞争后果进行分析。对于非价格引起的决绝交易问题,美国法院不愿因此而干涉市场机制,但是在被用于提高或者维持企业的独占力量的情况下拒绝交易是非法的,也即由拒绝交易产生的竞争优势要超过其反竞争的后果。欧盟的做法与美国不尽相同,供应商为限制平行贸易而向销售商实施的拒绝供应,在销售上默认的情况下,受到按照罗马条约第85条第(1)项规定的禁止。事实上,如果拒绝交易者没有市场支配地位,其行为就不可能对市场产生实质性的影响,其拒绝交易的行为视为自由市场的一种正常形式,法律不应予以干涉。如果拒绝交易者具有支配地位,在其拒绝交易后他人无法获得该商品,那么这种行为就可能是滥用支配地位的行为,具有反竞争性。 |
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