| 标题 | 商主体加重责任理念论纲 |
| 范文 | 陈景伟 摘要加重责任理念无论是在大陆法系抑或是英美法系的商法中都还处在实践理性阶段,均缺乏系统性梳理,其理论内涵及实践价值还远远没有得到法学界特别是商法学界的足够重视。然而什么是加重责任理念,其基础、内涵、外延如何,该理念如何在商法中体现,其适用是否应有限定的范围?本文拟通过对相关理论的阐述展开论证,以期对上述问题的解答有所裨益。 关键词商主体商行为加重责任 中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-019-03 通过对发达资本主义国家私法考察可以发现,这些国家大都实行民、商分离的的立法体例。民、商法适用的法律规则有所区别(属于英美法系的美国没有民法典,但却有成文的统一商法典)。而之所以如此,除了历史习惯演进的差异之外,更深层原因是:商法注重效益和安全,为适应商品经济的高速发展,商法在推定商主体较一般民事主体具有更强的行为能力的同时,也课以其较民事主体更严格的注意义务和更繁重的责任负担,亦即,商法奉行加重责任价值理念。 在“民商分立”立法例下,民、商法适用不同规则,较好地适应现代市场经济发展的实际需要。而在“民商合一”立法例下,则会导致民事主体承受较重的责任,而商主体却可以堂而皇之地游离于加重责任之外。这不仅使商法在理论上背离商业实践,同时也导致商事立法和实践处于两难的尴尬境界。诚如张谷博士所言:在契约法和动产法领域内,如果人们试图将民商的有限交集完全彻底地统合起来,在大陆法国家可能还会面临着民法模式选择的困难以及立法技术和商业实践需要之间的紧张关系。豍然而什么是加重责任理念,其是否有确定的内涵和外延,其如何在商法中体现?这些问题正是本文所要尽力分析和论证的要点之所在。 本文拟以加重责任理念的概念为切入点,深层次挖掘商法实然、应然制度中所蕴涵的加重责任价值理念,并通过加重责任理念对商法制度(商主体及商行为制度)的影响展开论证。在此基础上,兼论商主体加重责任理念的意义及其限制。 一、加重责任理念的提出 (一)加重责任理念的提出 1.“理念”概念的把握 “理念”一词的英文为“idea”。 和“eidos”。 在希腊文中,“idea”和“eidos”的本义是指“看见的东西”,即形状,转义为灵魂所见的东西。豎将法与理念结合起来的是黑格尔。他认为,理念是任何一门学问的理性,或者说它是观察事物本身所固有的内在发展。豏英国法理学权威罗伊德在其出版的《法律的理念》一书中评论法律理念对人类的贡献时指出:“它使现行的法规得以表现,提供方法,使这些规定有机会作合理的发展,或是创造新的规则,同时提供一种指导人类行动的工具。” 2.法律理念的厘定 在”理念”概念逐渐被我国学者采用的过程中,其内涵逐渐被泛化,并最终发展成为一个包罗万象的极为广泛的概念。如李双元教授认为,法律理念是对法律本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构,并认为法律理念是一种理智的思想,是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、手段、方法、准则、等构成的有机综合体。豑可见,在我国法学界,对法律理念的界定大多超越了诸如“正义”、“自由”等西方主流理论,而是将其作为一种可以涵摄法律原则、法律精神、法律意识等丰富内涵的抽象概念。 3.商法理念的提炼 较之于“理念”、“法律理念”的诸多哲学、法理学、部门法学论述,商法理念的则鲜有学者提及,更缺乏体系化的梳理及研究。笔者认为,商法理念是以商事实践活动为基础理性,它不仅以实然法为表现形式,对应然法的制定产生决定性作用,并统摄商法的价值、商法的原则。“在此意义上的商法理念,实际上包含了商法的精神与价值等体现商法本质属性的基本理论范畴。”豒是故,本文在论述商法理念时,将其作为商法的价值、商法的原则等概念的上位概念使用,以示约定俗成。 (二)加重责任理念与相关概念的关系 1.与商法的价值、商法的基本原则的关系 论及商法的价值,要从法的价值谈起。一般认为,法的价值包括利益、秩序、自由、效率、正义。法的价值在商法视野里面具有更加具体的内容。如秩序价值在商法中对应的是交易安全,效率价值在商法中对应的价值是交易效率,正义价值在商法中对应的价值是交易公平。”豓笔者认为,上述针对商法价值的内容的梳理基本涵盖了商法价值的全貌。同时也说明,商法的价值是对法的价值的具体化,它使法的较为抽象的价值观得以体现。 关于商法的基本原则,学界多有论及,豔国内学者对商法的基本原则的认识虽表述不一,但内容却趋于一致,亦即,他们均把商法基本原则作为商法理念、商法价值的下位概念。因此,不妨把法律理念、法律价值、法律原则三者之间的逻辑关系界定为:法律理念→法律价值→法律原则,商法理念、商法价值、商法原则作为上述三概念的子系统其逻辑关系亦然。 2.与严格责任原则(无过错责任原则)的关系 严格责任原则(无过错责任原则)是在19世纪伴随着现代化工业大生产而发展起来的。它的实质虽然是一种归责原则,但其蕴涵的法律理念却是加重责任理念,可以说,严格责任原则(无过错责任原则)正是受到商主体加重责任理念的侵染下通过立法和判例逐步形成的民事诉讼规则原则。豖所以两者的关系虽然不是种属关系,但联系却十分紧密。 (三)加重责任理念的基础 1.商主体的从事商事活动,总是(且只能)在特定的经营范围之内。在特定的经营范围之内,商主体从事商事活动具有计划性、预见性的特点。正是这些特点使得商主体在特定的经营范围具有较强的注意能力,理应承担较高的注意义务。正如有些学者所述:“商行为的实施主体理应具备较高的营业能力或投资能力,应当承担较高的注意义务;” 2.商行为的逐利本能使其具有简捷性、安全性的特点。迟延、滞后的商机把握,冗长、繁琐的交易程序往往会使商行为的盈利的可能性丧失殆尽。所以,在长期的商事交往过程中,总有一些适用于商主体之间的惯例和规则,这些惯例和规则内化、蕴涵了商事活动的实践理性。 3.市场经济倡扬“主体平等”、“交易公平”,而事实上,生产要素的集中和信息的不对称拥有往往使商主体处于主导地位,“主体平等”充其量只能是形式上的平等。趋利避害的本能常常使商主体利用这种主导地位或垄断地位实现自身利益的最大化,从而在实质上损害“交易公平”。当在形式上公平的交易带来实际上的不公时,应当用加重责任理念中所蕴涵的“实质正义”予以衡平。 二、加重责任理念的内涵 (一)更广泛的注意义务 它是指商主体在商事经营活动中,不仅对其经营范围内的绝对商行为、相对商行为负有注意义务,而且对与其经营活动相关的附属商行为也负有注意义务。 当然,广泛的注意义务并不意味着商主体的注意义务漫无边际。亦即,在内容上,它仅对其经营范围内的商行为和与其经营活动相关的商行为负有注意义务;《韩国商法》第62条规定:“商人在其营业范围内代管物品的情形下,即使未领取报酬,也应尽善良管理人的注意义务。”豘这种义务就是与其经营活动相关的注意义务,或者称之为附属商行为的注意义务。在主体上,推定商主体仅对其从事的基本商行为负有注意义务。如《德国商法典》第346条将商事惯例的对人适用领域限于商人。不过判决将其扩展至非商人,只要后者以类似于商人的方式参与商事交易。 (二)更繁重的责任负担 商事交易行为的内在特点是便捷性和安全性,而与之相适应,商事交易主体便要承担更为繁重的责任。发起加重责任。日本商法典旧条文规定,发起人的设立责任主要是资本充实责任。平成二年,日本立法机关开始加重设立责任,以防止出现虚假出资。设立责任加重体现于两个方面:第一,增加责任人种类。新条文规定,公司成立时的第一任董事及监察人和发起人一样也是设立责任人,与发起人连带负各种资本充实责任;第二,增加责任种类,即由原来两种责任变为四种责任。新增加的两种责任是给付担保责任与差额填补责任。豛 权利外观责任。《德国商法典》第15条第1款规定:应登入商事登记簿的法律事实,只要尚未登记和公告,就不得被应对此种事实进行登记的人利用来对抗第三人,但此种事实已为第三人知悉的除外。此即德国法律教义学上的权利外观责任。豜依此,如果《德国商法典》的53条第3款规定的经理权的消灭没有在商事登记簿登记并公示,则尽管该消灭具有法律效果,企业主仍然要承担其经理人的行为的法律后果,但其交易伙伴知道这一经理权的消灭时除外。 强化默视担保条款。属于英美法系的美国,在其《统一商法典》中,将原有买卖法中的默视担保条款进一步区分为适销性默视担保与适用性默视担保两种形式。前者又称为适用于买卖的默视担保,要求商品至少符合同类商品的正常用途,具备通用性和安全性;后者又称特殊目的的默视担保,是指如果卖方了解买方要求商品适合特定用途,那么卖方就承担了默示担保义务。豝以判例法为主的英美法系,在长期的商事交易实践中,逐步从“购者自慎”转化为“默视担保”,其目的在于抑制不公正的交易。 (三)更严苛的法律推定 在民法中,意思表示要以明示的方式作出,沉默一般不具有意思表示的效果。但在商法上,沉默却可以作为商行为的意思表示方式。依《德国商法典》第三百六十二条规定,对缔结事务处理的合同的要约的沉默视作同意,只要沉默人系商人,并且和要约人有交易关系,或者该商人向要约人自己提出请求处理事务。这就是说,如果该商人在合理的期限内不发出通知,则法律推定该商人接受了素常交易人的要约,这样,沉默本身便具有推定承诺的法律效果。 民法上的保证分为两种:一般保证和连带责任保证。各国民法均规定,当事人对保证方式未作约定时,按一般保证论。豞而商法典却作出了较民法更为严格的推定。如《日本商法典》第五百一十一条第二款规定:“于有保证人情形,债务由主债务人的商行为产生时,或保证系商行为时,即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务,其债务也由主债务人及保证人连带负担。”豟亦即,只要是主债务人或保证人的行为是商行为,即使当事人有相反的约定或相反事实,在法律上也会被视为是连带责任保证。 三、加重责任理念与商主体、商行为的关系 商主体之加重责任理念体现在商主体所实施的商行为上。因为法律通过调整人们的行为来实现立法者的目的,而商主体之加重责任理念作为一种法律理念,应蕴涵在商法制度之中,并通过商法的制度规定(商主体制度、商行为制度)予以彰显。在商法制度缺失严格责任理念浸染的情形下,提炼出加重责任的内涵,对商主体实施的商行为也能起到潜移默化的影响。是故,基本商行为、附属商行为等易于确定的商行为适用严格责任理念容易具体操作,推定商行为则较难判定。但在一定程度上只要能确定某一行为属于商主体实施,商法之严格责任理念的适用 问题即可迎刃而解。 四、加重责任理念在商法中的限制 任何一种理论都有它适用的特定范围,商主体加重责任理念亦不例外。商主体加重责任理念的要义是让商主体较之于民事主体承担更为、繁重、严苛的责任,但这并不意味着该理念在任何一种商行为或商主体的所实施的行为中都应予以贯彻和体现,亦即加重责任理念有其适用的特定范围。 笔者认为,商主体加重责任理念需依商主体或商行为为依托才能予以贯彻和体现,所以加重责任理念适用的范围也需要以商主体、商行为来界定。依此,笔者拟提出以下四点加重责任理念是否适用的判断标准: (一)与盈利目的是否有直接或间接的关联 尽管商法学界对商行为的界定尚无定论,但均一致认为,商行为是一种以营利为目的的行为。“商行为具有营利性,商法在保护盈利的同时,基于公平原则,也应赋予商行为的实施主体以严格的法律义务与责任。”豠 (二)是否是持续营业 上文已经谈到,商主体从事的商行为具有重复性、预见性的特点,正是这些特点使得商主体在特定的经营范围具有较高(下转第26页)(上接第20页)的注意能力和较强的防范意识。但如果不是持续营业,对商主体而言,其行为可以通过推定的方式确定为商行为(推定商行为)。对非商主体而言,如果其偶尔实施商法典(或形式商法)所规定的基本商行为,因为其不是持续营业,其预见能力和防范意识就较低,如果要其承担较高的注意义务,则会有失公允。 (三)与商主体的营业类型的联系程度 商主体加重责任适用的范围与商主体营业类型联系的紧密程度相关。一般而言,加重责任仅在商主体营业类型范围内适用。否则,商主体承担的加重责任就会漫无边际,打击商主体的从事商事活动的积极性,最终会窒息市场经济的发展。 “在德国商法中,商主体的营业类型不同,法律赋予的注意义务亦不同。”豣 五、加重责任理念的意义 (一)辨明民、商主体的注意能力的差异,使责任的分配更加趋于公平 上文中已经提出,商主体的商事经营活动具有计划性、预见性的特点。正是这些实践特点使得商主体具有较强的注意能力和防范能力,理应承担高较之于民事主体更高的注意义务。而一般的民事主体,其行为的计划性、预见性较少,其注意能力和防范能力也较低。民、商主体的行为能力的此种差异使立法机关在进行权利、义务分配时不能苛刻地要求其与商事主体承担相同的注意义务。 (二)理清加重责任理念,为我国商事立法的进一步发展提供理论基础 受民商合一立法例的影响,我国法学界的主流观点认为应采民商合一的立法体例。但笔者赞同赞同这样一种观点:“商品经济的发展、交易手段的多样化必然使民法对商品经济关系的确认和调整显得力不从心,具体制度供给必然会被其他私法部门所取代,私法一元化格局必然发生改变。”豤因此,厘定加重责任理念也是为民、商二元私法立法商事立法的进一步发展提供理论基础。 (三)通过制定体现商法加重责任理念的商法典,促进市场经济的日臻完善 研究商主体加重责任理念的,最终的目的还是阐述加重责任理念在商法典或形式商法中的体现、贯彻,使加重责任理念中所体现的商事活动的便捷性、安全性价值充分体现,从而进一步推动商业社会的繁荣昌盛。 无论是大陆法系还是在英美法系,加重责任理念在形式商法中都还处在实践阶段,均缺乏建构理性的全面、系统的提炼,其理论内涵及实践价值还远远没有得到法学界特别是商法学界的足够重视。同时,加重责任理念也是对民法“公平原则”的一种矫正,加重责任理念在商法长期发展中能够历久而弥新也再次说明,民事合一的立法理念并不能满足市场经济高速发展的制度需要。 |
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