| 标题 | 论衡平居次原则的本土化 |
| 范文 | [摘要]衡平居次原则最早产生于美国的深石案，因此也称为“深石原则”。它所要解决的根本问题是在从属公司破产或者重整时，特殊情况下，调整控制公司和从属公司其他债权人的债权的清偿顺位从而保护从属公司其他债权人的利益。目前，美国和中国台湾地区已经明确规定了衡平居次原则。2015年我国最高院公布的典型案例也首次引入了美国的衡平居次原则，遗憾的是，我国立法体例中并没有对此进行明确规定。因此，在现有的法律框架下，结合我国司法实践，将衡平居次原则合理地引入《公司法》和《破产法》，使其适应本土化需求就是亟待解决的问题。 [关键词]衡平居次；本土化；控制公司；从属公司 [DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.08.022 1引言 衡平居次原则也称“深石原则”，美国早在1939年审理“泰勒诉标准电气石油公司”一案中创立，以解决控制公司的债权和从属公司的其他债权人的债权的受偿顺序问题。1933年深石公司提出破产重组，被告标准电气公司是深石公司的控股公司，很大程度上控制着深石公司的运行并为被告获取利益，且深石公司成立之初即资本不足；原告泰勒为深石公司的债权人。该项重整计划损害了深石公司优先股股东泰勒的利益而受到其强烈反对。最终此案上诉最高法院时，驳回原裁定，认定其违背公平合理原则，标准电气石油公司滥用股东权利损害了作为从属公司的基本独立自主权，同时也严重影响了从属公司其他债权人的利益。联邦最高法院判决理由为：深石公司完全为标准电气公司所控制，所以为了保护其他债权人的利益，标准电气公司需将其对深石公司的债权清偿居次于其他债权人。由此，衡平居次原则在破产债权清偿案件中得以确立。[1]后来，兰德教授1975年提出“自动居次理论”，即控制公司对从属公司之债权应一律劣后于从属公司其他债权人。但是经济学家波斯纳却强烈反对，认为控制公司给予自身债权劣后于其他债权人，将会变本加厉地向从属公司索取利益更加威胁到了从属公司其他债权人。最终美国1978年《破产法修正案》采纳了衡平居次理论，废除了1975年《破产法修正草案》中的自动居次理论，深石一案体现的就是“衡平居次原则”已成为法院处理关联公司案件中，控制公司对从属公司债权处置的一般原则。 我国学者对于衡平居次原则的界定各有不同，但笔者认为衡平居次原则一般包括两个要件：第一，享有控制地位的债权人为了获取高额利益实施了不公平的行为；第二，该行为使本应处于同等受偿地位的其他债权人的利益受损。2015年3月，最高院发布的典型案例之一“沙港公司诉天开公司执行分配异议案”中首次借鉴美国“深石案”中的衡平居次原则。[2]但是我国立法体例并没有对其进行明确的规定。所以如何结合我国的司法实践在立法体例中引入衡平居次原则，是一个迫切需要解决的问题。 2衡平居次原则适用的具体要件 衡平居次原则作为在破产分配中的一项重要原则，在各国司法实践中都有所体现，我国立法体系尚未对该原则进行明确的规定，所以笔者借鉴美国司法判例经验和相关学者对此原则的研究成果，来具体论述衡平居次原则的适用条件。 2.1主体要件 衡平居次原则确立以来，适用的义务主体范围不断扩大。已经由控制公司对从属公司的债权扩大到其他具有控制关系的公司或者个人的债权。何为“控制”？有学者主张，控制指的是控制公司对从属公司的经营决策行为产生了支配性的影响，其核心要点即具有支配的意思，行使了支配的行为，并且该行为是持续的，而不是偶然和暂时的。[3]而我国《公司法》第217条对相关概念做出了明确的解释，对“控股股东”是否有50%以上持股比例和實质控制关系进行审查；主张“实际控制人”即使不是股东，通过协议等手段也可以直接支配公司。总之，这种控制关系不仅仅体现为所持有的过半股权比例，更多地体现在能够影响从属公司的经营管理，决策行为，甚至公司资产，严重损害了从属公司的独立法人地位，使其成为盈利的工具，这就是所谓的“控制关系”。 因此我国法律对于“关联关系”的定义，包括公司控股股东、实际控制人、董监高以及与其直接或者间接控制的企业之间的关系。所以衡平居次原则的主体要件应该包括控股股东，实际控制人，董监高等对从属公司具有控制关系的公司或者个人。除此之外，关于姊妹公司是否也纳入衡平居次原则的义务主体范围，理论界仍有争议。本文主张应该将姊妹公司纳入其中。姊妹公司指的是受同一个公司控制的其他从属公司，在实践中也与从属公司之间有资金业务往来，而控制公司很容易利用姊妹公司的特殊地位，间接使从属公司之间主张债权，达到转移风险的目的，以逃避法律的规制攫取高额利润。所以将姊妹公司纳入义务主体范围有其现实之需。 2.2行为要件 并非在任何情况下衡平居次原则都将控制公司所有债权都居次于其他债权人受偿，如此则于法无据，于理无依。我国台湾地区的《公司法》认为衡平居次原则应规制“直接或者间接地使从属公司不按照常规营业或者为了牟取其他不利益的经营行为”。因此只有当控制公司实施不公平的行为时才适用衡平居次原则。如何定义“不公平的行为”？美国Blumberg教授对适用衡平居次原则的不公平行为类型进行了具体的总结，即从属公司资本明显不足；控制公司违反受托人的诚信义务对从属公司行使控制权；控制公司无视从属公司独立人格；公司之间资产混同。 2.2.1从属公司资产明显不足 系指在设立从属公司时，控制公司缴纳资本不足或者出资后又抽逃出资导致公司的初始资本不足，同时，在公司运营过程中，控股股东又对公司的动态资本进行控制，导致从属公司实际运营能力低于其运营资本的承担能力，以至于大量借用外债来渡过运营危机。控制公司间接地压低了公司的初始资本和运营资本，使其承担风险的成立降低，却使风险大量转移到从属公司小股东和其他债权人。 2.2.2控制公司违反了受托人的诚信义务行使控制权 诚信义务指的是控制公司，实际控制人等在行使自己权力的同时，必须遵守忠诚义务和注意义务，不可以随意侵害从属公司的利益，不可以使其沦为赢利的工具，从而间接损害了从属公司其他债权人的利益。尽管有学者主张公司法人人格否认制度已经足以规制此类行为，[4]但是笔者认为揭开公司的面纱原则直接推翻从属公司的独立法人地位，不利于保障我国公司的独立地位，同时在司法实践中的使用标准较为严格，所以很少采用。相反，衡平居次原则在遵守从属公司法人地位的前提下，又能给予控制公司严格的警戒，较低的使用标准更具有可适用性。 2.2.3无视从属公司独立法人地位 无视从属公司独立地位使得控制公司的债权与从属公司债权人的债权产生差异，不符合债的平等性原则。除此之外，公司法人人格独立是公司法的基本原理。关联公司虽然具有紧密的联系，但是这种联系并不否认法律仍将其视为两个独立的主体。当控制公司对从属公司的经营决策产生支配性影响时，将严重侵犯从属公司的独立主体资格。在保障实践中从属公司独立主体资格的前提下，控制公司对从属公司的债权应该得到否认或者将其债权劣后于其他债权人的债权。 2.2.4资产混同 系指控制公司既可以向从属公司提供资金也可以任意支配其财产，两者的资产并不进行严格的区分。但是根据我国公司法中的法人人格独立原则，控制公司和从属公司都是独立的人格主体，具有各自独立的财产。当两者资产混同难以区分时，为了防止从属公司暗中进行财产转移而损害了债权人和少数股东的利益，就应该将控制公司债权劣后于其他债权人，以平衡从属公司其他债权人的利益。 2.3结果要件 美国司法判例适用衡平居次原则时，不仅要求有不公平行为的行使，而且也要求有损害后果的发生，然后再根据损害的程度来确定居次求偿的范围。如果控制公司违反了诚信义务，但是并没有对从属公司的财产产生影响，也不足以构成衡平居次原则的适用。所以综合双方债权人的利益考量，实现真正的衡平。在具体实践判断中，以从属公司的利益是否受损为判断标准更为合理，如果控制公司实施了不公平行为干涉从属公司的经营决策，导致从属公司的法定责任财产减少，则认定为应居次于其他债权人受偿。[5] 3我国引入衡平居次原则的必要性 尽管我国《公司法》规定了法人人格否认制度以及《破产法》规定了撤销权和别除权来保护公司的外部债权人，但是对于关联公司中从属公司的控制公司，实际控制人等利用不公平债权损害其他债权人利益的行为，上述制度仍有难以规制之处。并且修订后的公司法中取消对公司设立时发起人的首次出资比例的限制。这一规定将会使设立从属公司更为简便，控制公司更有可能在利益驱动下借从属公司转移交易风险从而危害其他债权人的合法权益。因此，立法体系中衡平居次原则的引入就显得尤为必要。 3.1破产撤销权和破产无效制度存在的不足 我国《企业破产法》第31条到第33条，规定了破产撤销权和破产无效制度，该制度对保护公司外部债权人的确发挥了一定的作用。但是对于实践当中全面保护破产债权人的平等受偿权方面仍存在不足之处。首先，在撤销权行使主体上，第31条规定“管理人有权请求人民法院予以撤销”。但是管理人具有独立的法律地位，其报酬也是由法院来决定，因此管理人在缺少外部监督的情况下，很容易为了效率而牺牲公平，难以主动地对控制公司与从属公司之间的债权性质进行审查，缺乏一定的积极性和主动性。其次，在撤销权行使期限方面，法律规定的是一年或六个月，然而实践当中，由于控制公司、实际控制人等对从属公司的经营状况有更多的了解，所以通过对公司和市场的判断，提前进行财产安排，行为隐蔽，巧妙地规避法定期限，以至于撤销权不能有效地发挥作用。最后，破产法第33条规定的两种无效情形，虽然对于保障债务人财产有益，但是在举证责任上存在一定的不足，《破产法》一般都是谁主张，谁举证，但是由于从属公司的外部债权人处于信息劣势地位，难以寻找有力的证据要求确认该行为无效。尽管法律规定管理人有权进行追回，但是管理人在缺乏一定的激励机制下，也难以有动力去追查到底，最终损害的还是债权人的利益。 3.2衡平居次原则的国内外立法经验 美国在1978年的《破产法修正案》中确认了衡平居次理论，即具体实践中，法院查明具体情况对债权进行清偿顺位的调整，该原则主要体现在事后规制上，依据不同案例做出合理的判断。我国台湾地区公司法已借鉴了英美法“衡平居次原则”的价值，该“法”第369条之7规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益的经营者，如果控制公司对从属公司享有债权，在控制公司对从属公司应该负担的损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定而破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应居次于从属公司之其他债权人受清偿。”[6]即控制公司对从属公司的正常经营进行操纵，则控制公司对从属公司享有的债权，无论是否有别除权或者优先权，在从属公司破产时都应该居次受偿。有学者主张该条款体现的是自动居次而不是衡平居次。但是着眼于第7条规定的“前项债权”即“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益的经营而享有的债权”，是限定的债权种类而非全部债权。所以还是体现了美国破产法中的衡平居次原则。 3.3法人人格否认制度存在的不足 我国《公司法》第20条第3款明确规定了公司法人人格否认制度。公司股东如果滥用公司的有限责任制度来逃避债务，则应承担连带责任。尽管这项制度是我国《公司法》的一大创新，但是对于规制关联企业破产过程中存在的债权分配问题上仍存在不足之处。首先，法人人格否认制度必须要打破从属公司的独立法人地位，只有在具备严苛的条件下，法官才会采用；而衡平居次原则只需要调整控制公司债权请求权的先后顺序就可以有效地实现保护其他债权人的目的，手段更为温和，在司法实践中具有更强的可操作性。其次，由于两者的适用领域不同，所以价值取向也有所不同，揭开公司面纱原则不仅适用于公司法和破产法，也适用于合同法、侵权法等多个法域，更加注重的是公司的独立法人地位，而后者则仅仅适用于破产法的债权清偿，更多地强调对债权人利益的保护。最后，在举证责任上面，由于揭开公司的面纱原则适用“谁主张，谁举证”的标准，对于从属公司其他债权人来说，由于信息的不对称，举证责任难度也较高，一般破产债权人难以找到充足的理由进行举证。而衡平居次原則在各国的司法实践中更多地采用举证责任倒置，则减轻了其他债权人的举证压力，使用标准也低于揭开公司的面纱，具有更强的实用性。[7] 4确立衡平居次原则的立法建议 衡平居次原则在英美法系国家以案例的形式被确定下来，尽管我国最高院公布的典型案例中首次引用了衡平居次原则，对于其他类似案例的判决具有指导意义。但是我国作为成文法国家，将衡平居次原则引入我国立法体系，才能更好地为我国法官在司法判决中引用。因此，笔者在我国现有的法律框架内，结合具体的法律实践和前文分析，就衡平居次原则如何引入我国《公司法》和《破产法》提出一些建议。 4.1确定规制主体 笔者在前文衡平居次原则的主体要件已经进行了具体的论述，根据我国《公司法》第217条对关联关系进行了解释，即指公司控股股东、实际控制人、董监高与其直接或者间接控制的企业之间的关系。以此为标准，则衡平居次原则的主体应该包括控股股东、实际控制人、董监高等对从属公司具有控制关系的公司或者个人。除此之外笔者认为应该将姊妹公司纳入其中。姊妹公司指的是受同一个公司控制的其他从属公司，在实践中从属公司之间也有资金业务往来，而控制公司很容易利用姊妹公司的特殊地位，间接使从属公司之间主张债权，达到转移风险的目的，以逃避法律的规制攫取高额利润。所以《公司法》可以借鉴《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中对关联关系的认定，包括2个标准，即一方可以对另一方进行直接或者间接控制或者施加重大影响，以及两方或者多方同受一方控制。[8]因此，适用衡平居次原则的主体既包括具有控制关系的债权人也包括姊妹公司，义务主体范围也就更加全面。 4.2确定不公平行为类型 结合国内外立法经验和我国的现实状况，由于不公平行为类型在实践当中类型多样，法律条款难以穷尽，所以在具体行为类型的基础上确定一个原则性条款，建议采取“概括”加“列举”的方式，可以借鉴台湾公司法关于衡平居次原则的规定，即“直接或间接使从屬公司不按照常规经营的行为”。对于该行为的具体类型有学者主张：控制公司的操纵使从属公司缺乏盈利前景、控制公司不公平利益分配政策损害了从属公司的净收益、控制公司将自己的债权设定担保从而优先受偿等。[9]但是笔者主张大多数学者赞同的观点，即把具体行为类型概括为：操纵从属公司使其资产不足，行使控制权违反诚信义务，无视从属公司独立法人地位，资产混同等损害从属公司利益的其他行为。 4.3完善《破产法》中的相关条款 尽管《破产法》赋予了管理人相应的撤销权和追回权，但是管理人在缺乏监督且无法定职责情况下，难以主动审查控制公司、实际控制人等的债权性质。因此可以在《破产法》第25条后增加一项内容，即审查从属公司的控制公司、实际控制人等享有的债权性质和内容。《企业破产法》第109条规定的，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该财产可以优先受偿。实践中，从属公司的实际控制人多以自己的债权设定担保以此来优先受偿。为了规制此类行为，实际控制人的优先受偿权应该较普通的债权人来说更为严格。所以建议在109条后增加条款，“对从属公司具有实际控制关系的居次受偿债权人设定担保的，不得行使优先受偿权，担保物归属于从属公司的责任财产”。同时，修改《企业破产法》第113条关于破产财产清偿顺序的规定，补充第四款，实施不公平行为的对从属公司有控制关系的债权人的债权居次受偿。 4.4采取举证责任倒置规则 根据我国民诉法“谁主张，谁举证”的原则，从属公司的其他债权人具有证明控制公司等实施不公平行为并产生了损害其权益的举证责任，但是在实践过程中，由于其他债权人处于信息劣势地位，很难找到充足的证据来支撑自己的主张，所以在台湾地区则更多地采取举证责任倒置，从属公司的实际控制人必须证明其债权取得的正当性和合法性，并且是出于善意，如此不仅简化了时间和经济成本，也使得该原则的适用性大大增强。但是笔者主张，在确定是否使用衡平居次原则以前，应该先由从属公司的其他债权人或者破产管理人向法院进行初步的举证，然后由法院裁决是否具有使用衡平居次原则的合理怀疑，如果有，再将举证责任转交给从属公司的实际控制人，本质上也是举证责任倒置的体现，也更有利于其他债权人及时地维护自己的合法权益。 参考文献： [1]朱慈蕴.公司法人人格否认法理在母子公司中的运用[J].法律科学，1998（5）. [2]上海市松江区人民法院.最高人民法院发布的四起典型案例之一：沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案[EB/OL].（2015-04-01）.http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841317573.html？match=Exact. [3]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京：法律出版社，1998：174. [4]党海娟.我国破产法引入衡平居次规则的必要性和可行性反思——从最高院发布的一则典型案例说起[J].河北法学，2016（3）. [5]赵吟.论破产分配中的衡平居次原则[J].河北法学，2013（3）. [6]孙向奇.我国破产法引入衡平居次原则的思考[J].政治与法律，2008（9）. [7]曲冬梅.企业破产中关联债权的困境与衡平居次原则的引进[J].东岳论从，2011（7）. [8]姜思.我国引入衡平居次原则的思考[D].长春：吉林大学，2015. [9]石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999：58. [作者简介]郭媛媛（1996—），女，汉族，河南信阳人，本科。研究方向：经济法学。 |
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