| 标题 | 正当防卫中“不法侵害正在进行”分析 |
| 范文 | 马小清 [摘 要]认定正当防卫中的“不法侵害正在进行”在刑法实践中却并非易事，“不法侵害行为的结束”不能简单地等同于“不法侵害的结束”。正当防卫中不法侵害正在进行还是已经结束需要结合案发当时的具体环境、情节进行分析考量。 [关键词]正当防卫；不法侵害；适时防卫 [中图分类号]D924.1 [文献标识码]A 1 正当防卫中的“不法侵害” “不法侵害正在进行”作为正当防卫的成立要件之一，在认定是否成立正当防卫中具有十分重要的作用，什么程度即可算作“不法侵害”的结束也一直是学界争论的焦点问题。在众多理论学说中，笔者认可张明楷教授的说法，他在其书中表述道“不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益”。在司法实践中对于“不法侵害结束”并没有具体明确的标准，所以往往会由于法官的观念不一，而造成了天壤之别的裁判结果，一个裁判可能是被告属于正当防卫，仅仅负有民事责任，一个裁判就可能被判为故意伤害或者故意杀人，需要负刑事责任。所以可见，不法侵害结束的时间点的认定在是否成立正当防卫的问题中显得尤为重要。 2 现实中不法侵害时间段认定的困难与争议 2.1 案情 大概情节如下：甲女生活在偏远的山区，某日想要回娘家，途中甲女选择了一条十分偏僻的山路。在山路上甲女遇见了乙男，乙见甲独身一人、山路又僻静无人于是便起了色心，想要强奸甲。乙将甲拖到山路的一粪坑旁欲施暴，甲见周遭无人求助，自己又无力反抗，于是只好假意顺从乙，趁乙脱裤子时将乙推入粪坑。乙跌入粪坑后几次扒到粪坑的边缘处想要爬上来，甲见状遂不间断地用砖块投掷乙的手阻止他爬上来，最终乙溺毙在粪坑中。 2.2 分歧意见 在这一事件中甲女的行为可否认定为正当防卫？对此存在着三种分歧意见，争议的焦点在于甲女阻止乙男求生的行為时，乙男对甲女的不法侵害是否正在进行。 2.2.1 甲女的行为处于特殊防卫的“不法侵害正在进行”阶段 第一种观点认为，乙男对甲女的不法侵害正在进行，甲女的行为属于正当防卫，而且是特殊防卫。理由是：1.甲女进行防卫时存在不法侵害。所谓“存在不法侵害”，是指“不法侵害已经开始尚未结束”。乙男在甲女将其推进粪坑之前犯意已经完全暴露。尽管甲女答应与乙男发生性行为，但这是一种缓兵之计，周遭山路崎岖寂静无人，甲女就算呼救也无处求助，如若暴力反抗甲女又是一名手无缚鸡之力的柔弱女子，所以甲女答应乙男的要求并非甲女的真实意思表示。从案件的具体情况可以推测，如若甲女不答应乙男的无理要求，乙男必然会实施强奸行为。因此，这时乙男的行为已经严重威胁到甲女的人身权利，构成对甲女的不法侵害。2.乙男从粪坑里爬上来只需要很短的时间，如若甲女没有丢石块阻止乙男爬上来，那么依照案情可以设想乙男一旦从粪坑中爬出来就会对甲女更加的不利，一旦任由乙男爬出来那就后果不堪设想。3.甲女先是将乙男推下粪坑，后又用扔石头的方法阻止乙男爬出来，并最终导致了乙男的死亡。但即便如此，甲女的防卫仍未超过必要限度，仍不构成防卫过当，无需承担刑事责任。 2.2.2 甲女的行为处于特殊防卫的“不法侵害结束”阶段 第二种分歧观点认为乙男掉入粪坑时对甲女的不法侵害行为已经结束，甲女随后对乙男投掷砖块的行为属于事后防卫，不属于正当防卫，最后导致乙男溺毙的事实应该认定为是故意杀人，甲女需要为乙男的死亡负刑事责任。理由是：乙男被甲女推入粪坑中时，强奸的行为已经以未遂的状态终结，所以强奸的暴力威胁侵害不是“正在进行”。被害人甲女用砖块投掷乙男的行为过程属于甲女的事后防卫，乙男最后在粪坑中已经奄奄一息明显体力不支时甲女还继续投掷砖块阻止乙男爬上来，此时体力不支的乙男已经没有再继续加害甲女的可能性，所以甲女在完全可以逃离现场的条件下，继续阻止乙男爬出来，并最终导致了乙男的溺毙。所以甲女在法益侵害结束并且不可能再次继续侵害的情况下，不能视为正当防卫也不存在防卫过当的问题，应该以故意杀人定罪处罚。 笔者并不能完全认同这个观点，寄希望于被害人甲女在乙男奄奄一息时放弃投掷砖块，而是选择在乙男爬出粪坑恢复体力的间隙逃跑的期望过于苛刻。理由如下：1.受害人甲女彼时正处于极度紧张、惊恐的状态下，在经过了免受不清白之屈的极度惊吓后，人的生理反应往往是打颤腿软，此时甲女并没有可以逃跑的身体条件。2.乙男在粪坑中什么程度的体力消耗才是最好的程度？一个既不会导致乙男体力消耗过度而死亡的程度，一个足够让刚刚经受过极度惊吓的甲女在乙男恢复体力的过程中成功逃跑，免受二次侵害的程度。这个程度如何拿捏对于一个普通人来讲是否过于困难了呢？ 所以结合上述案例的情形与论者对不法侵害结束时刻的分析，第一个观点更为合情合理，即甲女在乙男不法侵害开始之后，将其推入粪坑的行为属于正当防卫，此时乙男的不法侵害行为已经结束但是不能简单地认定为“不法侵害结束”：因为不能排除乙男爬出粪坑后会对甲女的人身造成二次伤害，所以本案例中将甲女投掷石块的行为定性为“不法侵害正在进行”更为合情合理。 3 结语 由此可见“不法侵害”是否正在进行对于是否适用正当防卫来讲至关重要。法条规定简单易懂，但是实际案件往往比较复杂，需要具体情况具体分析，需要法官秉持合情合理合法的态度充分考量案件发生时的特殊情形，作出公正的裁决。 |
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