| 标题 | 从事前预防到事后规制 |
| 范文 | 周友苏 张异冉 〔摘要〕《公司法》2013年底作出重大修改，废除了实施效果不佳的最低注册资本制度，这是从立法理念到法律制度的多重革新。改革放弃了立法预设的模式，反映出公司管制从事前预防向事后规制转变的走向。放宽市场准入门槛意味着交易安全的风险增大，需要运用现代治理理念，构建新型公司信用机制，强化公司信息公示，保护债权人利益，营造有序的市场环境。 〔关键词〕最低注册资本；立法预设；事后规制；信息公示 〔中图分类号〕DF41191〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2015）02-0098-05 一、引言 2014年3月1日起施行的《公司法》对公司注册资本制度作出重大修改，其中最重要的是废除了实行多年的最低注册资本，除了法律的特别规定外，将公司注册资本必须依法实缴的部分改为完全的意定认缴——公司股东对出资额、出资时间和首次出资比例等自行约定，并记载于公司章程，法律不再对其强制性规定。这一改革不仅是在公司管制与公司自治关系平衡上的又一次重大调整，更是从公司立法理念到规制公司方式上的一次重大突破。 对于这次《公司法》修改的内容，媒体和学者有着不同的概括，如“公司资本制度改革”、“注册资本登记制度改革”、“认缴制改革”等。我们认为，这些概括还值得进一步推敲。首先，“公司资本制度改革”定义的外延较大，这次修改仍然在法定资本制框架下进行的，并未从根本上动摇资本确定、资本维持、资本不变的“资本三原则”；况且，资本制度本身不仅包括这次修改涉及的资本形成相关的内容，还包括资本变动等的内容，因此，将资本制度内部的部分调整概括为整个资本制度的改革有可能夸大这次修法的意义。其次，“注册资本登记制度改革”尽管可以从国务院有关文件中寻到依据，但还不能完全概括这次修改，因为“登记制度改革”主要涉及公司与公司登记机关之间的关系调整，是从公法意义上来对改革作出的归纳，难以涵盖以调整公司与债权人关系为特点的最低注册资本制度改革的意义。再次，“认缴制改革”概括也不够准确。因为2005年《公司法》修改就已经规定了注册资本的部分认缴，即法定最低限额以外的注册资本可以分期缴纳，这次《公司法》修改是对已经实施的认缴制改革的进一步深化，将认缴的范围扩大到包括最低注册资本在内的所有注册资本，最低注册资本由原来的全部实缴改为可以认缴，即真正实行从“实缴”到“认缴”的只有最低注册资本，而且，最低注册资本“认缴制”并不能概括这一制度被完全废除的内容。因此，将这次《公司法》修改的概括为注册资本制度改革较为全面和准确。为了使所讨论的问题更具针对性，本文集中指向其中改革最为彻底的最低注册资本制度。 二、最低注册资本制度的立法目的与实施效果检视 法律是立法者有意识制定的，立法目的是某一立法基于一定理念指引所期望达到的目标，同时也构成该法律制度的内核，通过对立法目的的考察，评价法律在多大程度上从纸面上的法律转化为实际的法律效果，有助于检视法律的实施，促进法律的不断完善。 （一）最低注册资本制度的立法目的——保护公司与债权人的利益 公司利益、股东利益和债权人利益是公司立法框架内需要平衡的重要关系。《公司法》第1条开宗明义，确立了“保护公司、股东和债权人的合法权益”的立法目的。应当看到，在公司制度设计中，股东利益处于明显的强势地位。首先，相对于债权人而言，有限责任的确立就是在权衡股东与债权人二者利益上作出向前者倾斜的选择，尽管这也是公司制度追求效率、鼓励投资兴业的设计理念使然，但却让债权人在利益关系上处于相对劣势的地位。为了追求盈利最大化的目标，公司与股东通常具有高度一致性，而且往往不会考虑因此产生的风险可能给债权人利益带来的影响，公司负债经营、自主决策也基本不受债权人影响。债权人只能被动地期望股东精通公司运营管理、善于把握市场行情并能做出优良决策。公司一旦经营失败，股东可以有限责任来有效地控制自身损失的扩大，而债权人则可能承受债权无法实现的风险。相对于有限责任制度保护下的股东，公司债权人面临着利益天平上的失衡。 其次，以“资本多数决”为基础构建的公司制度也决定股东彼此间、尤其是大股东与中小股东之间可能存在利益上的“异质化”冲突，并可能以公司与股东之间的利益冲突方式表现出来。在“股东会中心主义”的决策机制下，大股东往往可能以持股的优势，出现不顾公司的整体利益、甚至损害公司及其他中小股东利益的情形。最低注册资本的制度设计正是基于平衡公司、股东、债权人三者利益关系的考虑，其立法目的主要旨在弥补有限责任制度下债权人利益和公司利益可能失衡的不足。通观《公司法》的有关规定，最低注册资本制度是作为公司准入的把关措施，法律规定了设立公司的最低资本限制，这些限制既是公司成立必须满足的条件，也是股东在公司设立阶段必须履行的法定义务。只要能够满足法定最低资本的条件，法律假定公司就可具备存续和经营的基本财产实力，在日后公司发生经营风险或股东有不当行为时，也能够起到保护债权人利益的作用。可见，最低注册资本制度从立法理念上采取了立法预设模式，是事先对可能出现损害公司和债权人行为的预防而非对实际已经发生的情况的规制。我国学界和实务界以往大都接受这种立法预设模式，希望通过最低注册资本制度的过滤作用，保证进入市场的公司信用，从而营造有序的市场环境，使交易安全得到必要的保障。 （二）最低注册资本制度的实施效果——理论与实践的辩证 不可否认，最低注册资本制度在我国公司实践中发挥了积极的作用，尤其是对我国公司制度发展初期公司设立行为的规范，但理论研究和公司实践也表明，这一制度存在着明显的不足，主要是立法预设需要付出较高的制度运行成本和实施效果并未达到设计的预期目的。 首先，从制度运行成本来看，最低注册资本制度作为立法预设，是对可能发生的违法行为的事前预防手段。事前预防需要假设所有市场参与者都是不诚信的主体，都可能存在危害交易安全的行为，即事前预防须以不特定的多数人为防范对象。而事实上利用有限责任制度来危害交易安全的毕竟只是少数人，多数或绝大多数则是希望通过诚实守信的经营来增加个人财富的投资者，在我国当前阶段，这些人又可能多是意欲投资兴业但又缺乏充足资金的大学生和农民工，最低注册资本的条件限制实际上是让他们承担了事前防范的制度运行成本。立法预设本是不少立法普遍采用的方式，如果制度收益大于运行成本，其合理性便无可指责，反之其合理性就会受到质疑。最低注册资本制度属于市场入口把关的方式，如果以此作为规制危害交易安全行为的主要手段，要实现有效的防范就必然得抬高市场准入条件，会将更多投资创业者排斥在市场入口之外。我们看到，修改前的《公司法》不仅要求新设公司必须满足法定的资本额度，而且必须将其实际存入银行指定账户，由会计师事务所验资并开立实缴到位的证明文件，公司才能成立。可见，以不特定多数人为防范对象和较为复杂的设立程序决定了这一制度需要较高的运行成本，而抬高市场准入条件又势必影响公司制度的效率。实际上，交易安全不能也不可能指望由市场入口的限制来完成，还需要若干制度的配套来形成一个保护交易安全的体系，包括责任体系、查处机制、社会信用体系等制度的建立完善。因此，如果仅用事前防范的思路来审视最低注册资本制度，在我国社会信用体系尚未建立完善之时，《公司法》设置的最低注册资本的准入门槛就不是应当降低或取消，而是还需要继续抬高的问题，这也必然进一步拉升制度运行成本。 其次，从实施效果上看，最低注册资本制度为股东设定的行为边界容易被失信的市场主体打破，实践中利用制度漏洞来逃避出资责任的现象屡见不鲜。根据现行会计制度，会计师仅审验某个特定时间点的资金，并不负有跟踪和报告资金流向的义务，公司股东有机会在验资程序结束后抽走注册资本。“公司作为拟制法人，股东完全有机会直接将公司资产划入自己囊中，尽管这种直接抽逃的行为会遇到会计账簿处理上的难题”。〔1〕不仅如此，实践中存在着一些中介机构为谋求自身利益与公司设立人共谋造假，协助其伪造证明文件虚假出资，为公司“垫资”后随即抽逃等情形，使最低注册资本制度的事前防范功能也大打折扣。 需要指出的是，我国长期坚持最低注册资本制度与理论上信奉资本信用密切相关。资本信用必然看重注册资本的功能。这决定了需要依赖注册资本来建立相对单一的公司信用标准，复杂的公司信用判断被简单依据注册资本所取代。〔2〕但是，公司注册资本本就应该属于股东意思自治的领域，它仅仅表明股东对公司的出资承诺以及股东应承担的出资责任而已。公司资产是公司注册资本的上位概念，包括公司各类财产的总和。实践表明，某一公司信用能力的好坏，不仅取决于公司注册资本数额，还要参考包括总资产、资产构成、负债率、权益性收益等多方面的因素。仅以注册资本作为公司信用具有局限性，债权人在与公司交易过程中会更关注公司资产的构成、公司享有物权的动产与不动产的价值，这往往超过对股东原始出资额或公司净资产的关注度。〔3〕 正是由于最低注册资本制度存在的不足，不少国家（地区）不断对其改革，在近一二十年显得尤其突出。美国在历史上也曾有过最低注册资本制度：依各州不同法律规定，1970年代以前美国各州要求公司设立需缴纳依不同行业不等的最低资本额。但美国学者和实务界也认识到，统一规定而不区分公司类型较为僵化，而且本就不高的最低资本额随着通货膨胀迅速贬值，不能起到理想的担保作用。1969年美国模范公司法废除了最低注册资本，各州逐步跟进，现在美国已不存在这一概念。在1990年代兴起的全球性公司法现代化浪潮中，欧盟委员会发布一系列法案，要求欧盟各国便捷中小企业进入市场，降低包括最低注册资本在内的负担和减少审批时间与成本。〔4〕2006年英国议会通过《公司法案》，不再对公众公司设立时的最低注册资本提出要求，最低注册资本制度进入该国的历史。日本在1990年确立了统一规定股份公司1000万日元、有限公司300万日元的最低注册资本制度，但业界对其所起的作用评价不高，出现了修法的呼声，最终在2005年废除了最低注册资本制度。我国台湾地区在以前规定公司成立时，有限公司需缴纳50万新台币以上、股份公司需缴纳100万新台币以上的最低注册资本，2009年台湾地区修改公司法，废除了最低注册资本制度。 三、最低注册资本制度改革理念审视 最低注册资本制度是公司管制的一种手段。由于是在公司入口处设置的准入门槛，因此在我国往往与行政审批挂钩。研究表明，工商登记机关对最低注册资本是否符合法定条件的审核，尽管不能完全等同其他行政机关的许可审批，但作为公司设立的前置程序，意味着工商登记机关拥有着最终决定公司能否成立的权力，从形式上与行政许可并无太大的差异。长期以来，与最低注册资本制度相关联的事前预防思维形成政府对公司管制集中于公司设立关口的局面，期冀通过把关审查来过滤潜在的不规范行为，造就了政府机关对公司“重审批、轻监管”，甚至“以批代管”的倾向。客观地讲，工商登记机关的严格把关对规范公司设立和遏制违法行为也起到积极的作用。但其以公司准入的较高门槛为代价，降低和抵销了事前预防的价值和正效应。我们看到，严格把关并不一定就可以杜绝实践中的违法行为，因为政府的力量也是有局限的，政府获取市场信息同样具有不完全性和不准确性，审核把关也会出现偏差和疏漏，以“审批”代替市场作出价值判断，不仅在市场入口处耗费了大量的行政资源，使公司登记机关难以集中更多的人力物力来查处公司运行中的违法行为，而且还会忽视市场机制的作用，增大政府的责任。 《公司法》修改对最低注册资本制度的彻底改革，从修法理念上体现了从事前预防到事后规制的转变，顺应了放松公司管制的国际潮流。在市场经济条件下，公司自治和公司管制具有各自不可忽视的价值取向：公司自治代表公司经营的自主性权利，一般来讲，公司自治程度与公司效率呈正比关系；公司管制是政府为了维护社会公平和交易安全而对公司行为进行的约束。公司自治与公司管制由于指向不同也构成一对矛盾。一方面，公司自治扩大将激发市场主体的活力和创造力，促进社会整体财富的增长，但市场主体作为“经济人”也可能在追求自身利益最大化的过程中损人利己，如果对其行为不加限制会加大交易相对人承受的风险，影响或损害社会公平；另一方面，公司管制如果失当，约束太多，不仅不能维护社会公平，反而可能损害公司自治的效率。可见，无论是公司自治还是公司管制，最终目的都应当以激发市场主体活力、提高效率、促进社会财富增长为目标。因此，二者应当在促进效率提高又使市场不失秩序这一目标内获得平衡。《公司法》这次修法对于二者关系的调整，从总体上讲是放松公司管制、扩大公司自治空间，但并非采取简单的做法，而是集中针对市场入口的公司管制，通过降低或完全不设准入门槛来实现最大程度上的“宽进”，鼓励投资创业者设立公司，并对成立后的公司实施“严管”。可见，“宽进”并不以放弃公平和秩序为代价，只是将事前预防转变为事后规制。这是方式上的调整，而非目标上的改变。 我们也注意到，不少国家通过立法来放松公司设立管制已蔚然成风，出现了争相减轻管制负担、为公司设立提供更多便利的制度选择。如美国可以自由选择任一州并根据该州公司法设立公司，为吸引公司在本州登记设立并收缴随之而来的税款，各州纷纷简化登记注册程序进行竞争。德国在2008年修改公司法时规定了一种没有最低注册资本限制的有限责任公司的特殊形式——企业公司，变相取消了最低注册资本制度。公司制度作为一种具有导向性的生产要素，哪里实行更优良的制度，包括资本在内的各生产要素就会流向该处。经验表明，公司管制宽松、公司能获得更大自治的法律制度更具有吸引力。在全球化和区域经济一体化进程中，我国正扮演更积极和重要的角色，创新公司管制思维，是提升我国《公司法》的制度竞争力的必要举措，也是全面深化改革的题中之义。我们看到，《公司法》废除最低注册资本制度后，修法效应立竿见影，据统计自2014年3月1日新《公司法》实施以来，到8月底全国新登记注册企业逾1927万户，同比增加61%。〔5〕 四、最低注册资本废除后的制度跟进 最低注册资本的废除并不意味着债权人利益无足轻重和公司管制的可有可无。由于放宽市场准入门槛相应增大了交易风险，规制重心后移的举措决定了应当对公司成立后的行为施加有力的“事后规制”，形成“宽进严管”的格局，以“严管”来弥补因“宽进”留下的规制漏洞。这就需要在最低注册资本废除后跟进相应的制度建设，通过建立和完善事后规制的相关制度来维护债权人利益，保证交易安全。从“严管”的制度建设来看，它包括了公司信用机制、监管机制、违法责任体系等多项内容，其中一个重要环节便是公司信用机制的重构。这次《公司法》修改动摇和削弱了公司以注册资本为基础的信用机制，需要构建新型的公司信用机制。 有关研究表明，公司信用是一种信息。公司信息主要源于公司存续阶段中的运营阶段，它是公司信用的重要载体，是评价公司信用的可靠依据，公司信用就是在公司信息的“归集、公示和使用过程中逐渐积累、产生的”。〔6〕市场机制失灵导致市场秩序混乱的信用问题，在很大程度上是由于信息不对称导致的。可见，实现信息对称也是使市场公平竞争理念得以实现的途径。从程序意义上看，除商业秘密外，市场主体有平等获取交易所需信息的权利，公司不得利用经营管理所形成的获取信息的优势机会对债权人进行隐瞒、误导或诈欺。从实体意义上看，每个市场参与者都有权利获取与付出对等的回报，如果公司利用所处的信息优势地位致使债权人得不到应有的回报、甚至遭受损失，那么这种结果违反了公平理念的追求，是不可接受的。 据此，以事后规制方式为主的公司管制应当着眼于缓解公司与外部的信息不对称，要求公司为市场提供自身资产和经营状况的充分信息。“人既然是有理性的，他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系。”〔7〕市场主体只要可以真实、及时地收集与分析目标公司的资本信息、财务状况、经营情况及其他相关信用信息，就能理智地选择交易对象，进而淘汰失信公司。〔8〕如果实现了信息的充分对称，那么，人们担忧的诸如非善意地认缴巨额资本、资本实际到位率低、承诺出资期限过长等一系列现象，也会在很大程度上失去所依附的土壤。 可见，充分的公司信息是评价公司信用的可靠依据，在现代市场经济条件下，更需要建立一套全新的以公司信息公示为核心的公司信用机制。这一机制应以统一的信息平台为基础，充分利用现代网络信息技术，实现信息公示、信息共享、信用约束，为公司设定信息公示的法律义务，补足获取公司信息的渠道；并对信息公示的活动加强监管，保证公示信息的真实、及时，这就基本可以实现公司与外界的信息对称。因此，事后规制的制度跟进应当首先着眼于公司信息公示制度的建设，从某种意义上讲，信息公示制度建设是加强“严管”的“抓手”和“牛鼻子”。 国务院颁发的《企业信息公示暂行条例》（下简称《暂行条例》）已经于2014年10月1日起正式实施，这为公司信息公示平台的建立提供了法律依据，标志着新型公司信用机制的确立。这一新型的公司信用机制明确了公司、政府监管部门和市场参与者各自的权利、义务，通过相应的制度设计提高事后规制的效能。根据《暂行条例》，公司信息公示义务是指公司必须在存续的各个阶段，依据《公司法》及相关法律法规，按指定方式公开披露包括公司章程、资本状况及其他规定内容在内的信息。依据《暂行条例》建立的网上“企业信用信息公示系统”是公司信息公示的载体，它是市场信息传导和获取的平台，公示信息的公司、履行监管职责的机关、共享信息的社会公众等各主体均基于这个平台享受权利、履行义务。企业信用信息公示系统由工商机关主管，目前已经在全国范围内铺开运行。 企业信息公示系统为信息的公示、获取和利用，以及保证信息传导的高效畅通起到了重要作用，但更为关键的前提是要保证公示信息的真实性和及时性。如果公示信息虚假、滞后，不但违背了创建信息公示平台的初衷，还会对交易安全形成巨大隐患。有必要将事后规制的重点转向公司是否真实、及时地履行信息公示义务，创新监管体系，提高监管效能，落实违法责任。当前，形成了一种以公司自律、政府监管和社会监督组成的“三位一体”新型监管体系，监管主体由单一的政府增加到公司、政府和社会公众，监管手段由主要依靠年检转为围绕公司自主公示、政府公示加抽查以及公众举报展开，并且丰富、创新了责任机制。 公司自律是指公司依法承担信息公示的义务，并由法律赋予公司公示行为的自主性，但同时要担保自身的公示方式正确、公示时间及时、公示信息可靠。公司应依法以年度报告和变动性信息公示的方式履行信息公示义务，年度报告免除了年检之累，变动性信息公示又在较大程度上实现了信息真实性与及时性的统一。 虽然我们可以假设大多数公司都是守法者，同时也期望通过自觉自律机制来培养市场主体诚实经营的行商意识和信守承诺的行商习惯，但实践中违反法定义务的情况毕竟不可避免，不得不引入公司以外的力量进行监管。政府主管机关承担这种监管责任是首当其冲的。首先，主管机关在履行自身职责的过程中会产生大量关涉公司资产状况、商业信誉、行政违法、财产查扣、冻结等信用状况的信息，主管机关应当将这些信息在公示平台上公布，便利公众共享信息。其次，在新的市场环境当中，切实提高监管效能有较大的现实意义。原来主管机关监管公司运营资格和规范性的措施主要依靠每年“实质性”地“统查”（年检），此次监管创新之一即是改相对低效的“统查”年检为“抽查”年报，并且允许主管机关聘请律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构补充加强查处力量。另外，根据社会共治理论，社会力量所起到的监管功能也不可忽视——社会监督对政府监管是一种有益的补充，甚至在某种意义上可以成为与政府监督并列的另一极。我们应当扩大社会监督面，适当扩充公示信息的利益关联方。也要重视一般社会公众的监督作用，可以在当前规定的公众举报机制基础上设计“举报奖励制度”，提高公众监督的积极性，加大发现违法的机会。相应的，只有公司违法后逃脱处罚的几率更小，才会更加重视自身信用，提升规范自身行为的内生动力。 |
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