| 标题 | 直接言词原则与刑事证人出庭作证问题研究 |
| 范文 | 赵 嵬 [摘要]现代诉讼制度要求刑事案件的审理必须贯彻直接言词原则以便于查明案件事实，而直接言词原则要求刑事证人必须出庭作证；我国相关刑事立法与司法实务中还存在着诸多的问题，在刑事审判实务中检察机关提供证人证言笔录成为证人作证的常态；在刑事立法上建立有效的证人作证传唤制度、完善对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定等成为目前亟需解决的问题。 [关键词]直接言词原则；刑事证人；出庭作证 [中图分类号]D9[文献标识码]A[文章编号]1008-2689(2008)03-0080-06 一、直接言词原则的基本内涵 现代诉讼制度要求刑事案件的审理必须贯彻直接言词原则，以便于查明案件事实。直接言词原则是人类理性和正义观念在司法领域发展的产物，它不仅是一项调整诉讼程序的基本原则，也是一项调整诉讼证明活动的基本原则，该原则所体现的思想和精神在两大法系国家已被普遍接受和采用。直接言词原则包括两方面的含义：其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述或辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二，审判程序应以言词陈述的方式进行，当事人在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御时必须以言词辩论的方式进行。直接言词原则作为一项基本的法律准则，在刑事审判活动中表现为以下两项具体要求：其一是对法庭据以作出裁判的证据在法律效力上的要求，即一切证据必须在法庭上由裁判人员亲自接触并赋予控辩双方以言词陈述的方式对证据进行质证的机会，然后该证据才能作为法庭据以裁判的根据；其二是对法庭审判程序的要求，即法庭只有以直接言词方式对案件事实进行调查和辩论，它所作出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均将失去法律效力。 直接言词原则包括直接原则和言词原则，直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为在场原则，其含义是指案件的审理，除法官主持、检察官与被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人等诉讼参与人也应当在场，而且他们在精神上、体力上均有参与审判活动的能力；直接采证原则是指在刑事诉讼程序中证据的调查和认定均以直接的方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，案件审理法官对于证据的调查和认定必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，而不得仅仅基于案卷材料的记载对证据从事间接的调查和认定工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的调查和辩论，通过此种直接方式所认定的证据才可作为判决的依据。 与直接原则密切相关的言词原则是指法庭的审判活动必须以言词陈述的方式进行，即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且证据的提出、证据的调查均须以言词陈述的方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人以口头陈述的方式进行。 二、直接言词原则的贯彻与刑事证人出庭作证 作为一项在刑事审判阶段普遍适用的基本原则，在大陆法系国家，直接言词原则是通过对中世纪纠问式审判制度的改革和扬弃而确立下来的；在普通法系国家，尽管没有直接言词原则，但却设有与之有异曲同工之妙的传闻证据规则。英美法系中的传闻证据是指在审判和讯问时作证的证人以外的人所表述或作出的被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意识表示或者有意无意地带有某种意识表示的非语言行为，这些证据如果不是法律规定的例外可以采纳的情形就将不能作为裁判的根据，因为这些证据没有在法庭上进行过宣誓和质证。可见，传闻证据规则是对转述他人关于案件的认识而作的证言的排除规则，这里的转述既包括在正式庭审时作证的证人向法庭所作的他人对案件的认识的陈述，也包括作证证人在庭审以外的时间里陈述自己对案件情况的认识而形成的证据(因此种证据不是在庭审时提出而是在庭审时间以外向法庭的陈述，并且没有经过控辩双方的讯问、质证，故应视为是一种转述)。传闻证据规则要求作证证人必须仅仅对自己亲身感知的案件情况进行陈述，从而否认传闻证据的证明效力。 大陆法系的直接言词原则与普通法系的传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但二者系具有相似功能的刑事诉讼原则，即不承认证人在法庭之外就案件事实所作的言词证言具有证据能力(不论这种证言是以书面的方式还是以他人转述的方式在法庭提出的)，具有排除法官与原始证据之间的隔阂、确保控辩双方对对方证据进行质证、切断控诉方卷宗材料与裁判之间的联系之功能，有益于实现程序正义与实体公正。具体而言，直接言词原则具有如下功能：1、直接言词原则要求所有证据均须以原始的方式展示在法庭上，使法官直接与证据接触，有利于形成对证据真伪的感性和理性认识，以减少法官的预断和偏见；2、直接言词原则要求证人必须亲自向法庭陈述证言，并接受控辩双方的询问质证，通过交叉的询问质证可以揭穿证人证言的虚假成分，强化了证人证言的证明力；3、直接言词原则切断了控方卷宗材料与法官裁判之间的必然联系，有助于防止法官在控方观点的影响下对被告人作出错误的定罪量刑；4、直接言词原则体现了司法的亲历性，有助于发现真实和提高效率，推动诉讼迅速进行。 直接言词原则的适用也存在着以下诸多例外：1、因当事人拥有程序参与权和程序选择权，在当事人优先追求程序利益的前提下，应允许在一定范围内(例如在双方当事人合意时)可以缓和或放弃适用直接原则；2、对于不需要开庭审理的上诉案件以及用裁定处理的程序事项等一般说来进行书面审理即可，可以不适用言词原则；3、对于非讼事件的审理一般应采用书面审理。直接言词原则是诉讼案件的审理原则，在非讼案件和非讼程序中因不存在争议，没有对立的双方当事人(只有申请人)，故不可能也无需进行言词辩论，通常法官只需对申请人的申请和提供的事实证据进行书面审查。既然以书面审理为原则，那么就没有必要要求审理者与裁判者的一体化，即不必适用直接原则。当然，书面审理并不排除直接言词审理，必要时也可以询问申请人或证人；4、在审判过程中如果法官发生变更的情况，根据直接原则诉讼程序应当从新开始进行，而这样显然不符合诉讼经济的要求，因此有些国家的法律规定，在案件审理过程中法官有正当理由需要变更时当事人应当在变更后的法官面前陈述以前言词辩论的结果，而不必重新开始诉讼程序，这种规定实际上是变相地缓和了直接原则的适用；5、对于判决书中误写、误算等技术上或形式上的错误，因基于判决书本身及证据材料就能够被识别或判断出来，故未参与审判的法官也可以更正这类错误(即直接原则的适用例外)，并且原则上无需经过言词辩 论(即言词原则的适用例外)。 显然，贯彻直接言词原则，要求证人必须出庭作证，以接受控辩双方询问、质证，并排除传闻证据的证明效力。在刑事司法实务中贯彻刑事证人出庭作证制度可以产生如下功效：1、刑事证人出庭作证能使对抗制(控辩式)的刑事审判方式得到有效实施。我国1997年刑诉法对刑事审判方式作了重大改革，在对抗制(控辩式)诉讼模式下，法院对公诉案件起诉的审查由原来的实体性审查改为程序性审查，即法院在开庭前只审查起诉书中是否有明确的指控犯罪事实以及是否附有证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片而不问犯罪事实是否清楚、证据是否充分，新的审判方式要求法庭核实全部证据以证明犯罪事实的活动都要在庭审中进行，法官对所有证据的查证、核实、采纳均应以口头方式直接进行。为此，1997年刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”按照这一要求，证人应当出庭陈述证言，接受控辩双方的讯问、质证，并接受法官询问，使法庭能够当庭质证，直接审查、辨别证言的真伪，确认证人证言的证明力。由此可见，证人出庭作证是新的刑事审判方式得以实施的关键因素之一，如果证人不出庭而仅仅在法庭上宣读书面的证言材料，控辩双方就无法真正地对证人进行讯问、对证言进行质证，法院也难以有效地确认证人证言的真伪，刑事审判方式改革的目的也就难以达到；2、证人证言作为七种法定证据之一，成为查明案件事实最直接、最快捷、最有力的手段之一，在刑事司法实践中被广泛采用。证人出庭作证并接受控辩双方的讯问、质证可以有效排除证人证言中的虚假成分，最大限度地接近案件的客观事实；3、证人出庭作证能够增强控辩双方在庭审质证中的对抗性和平等性，有利于最大限度地实现实体公正。我国刑诉法的相关规定使控辩双方实际上处于一种极不均衡、极不平等的地位：公安、检察机关拥有强大的调查取证权，检察机关在起诉时可以不向法院移送全部案卷材料并提供所有证据而只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，检察机关无须在庭审前将其收集的证据向辩方展示，这就使检察机关往往选择、重视对被告不利的证据而忽视甚至隐瞒对被告有利的证据。与此形成鲜明对照的是，辩护人在刑事案件的侦查起诉阶段查阅案卷材料的权利受到很大的限制而很难全面地了解案情，辩护人的调查取证权受到很多的约束(例如辩护律师调查收集证据必须经证人或其他有关单位和个人同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证还须经过法院或检察院的许可，这实际上使律师的调查取证权难以行使)。因此，辩方迫切需要证人出庭作证，通过与证人的当面质证以判断证人证言和相关证据的真实性和合法性，通过对证人的感知能力、精神状态、心理状态等进行质疑以指出控方证据的矛盾，以便弥补刑事立法对辩方阅卷权、调查取证权的限制，促进司法公正。 三、我国相关刑事立法与司法实务中存在的问题及其完善 (一)我国刑诉法的相关规定存在着冲突。 我国1997年刑诉法吸收借鉴了国外当事人主义诉讼模式的合理因素，对法庭审判方式作了一些重大改革，主要表现在：(1)庭前审查由实体审查变为程序性审查；(2)在庭审调查过程中，由控辩双方举证，作交叉讯问(发问)、质证和相互辩论，调整控辩审三方的职能，弱化法官的调查职能；(3)在法庭调查过程中，控辩双方对案件事实的主张、举证、质证以及法官对一切证据的查证、核对、采纳均以口头方式来进行。改革后的我国庭审程序总体上具有了对抗制(控辩式)诉讼的特征，虽然立法上没有明确规定直接言词原则，但从1997年刑诉法第43条、45条、47条、48条、156条等对证人证言的收集、审查、质证及对证人的当庭发问等方面的具体规定看，刑事立法在一定程度上体现了直接言词原则的基本精神。例如，我国刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第156条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。” 遗憾的是，立法上仍然存在着一些明显的矛盾。刑事诉讼法第157条规定了未到庭作证证人的书面证言经宣读也可作为证据使用(“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”)，该条规定明显与我国刑诉法第47条规定相冲突。我国刑诉法第47条要求证人证言必须在法庭上接受控辩双方的讯问、质证并且查实后才能作为定案根据，即所有证人毫无例外都必须出庭作证，而第157条却规定未出庭的证人的证言笔录经当庭宣读并听取控辩双方意见后可作为证据使用，这为刑事司法实务中证言笔录成为作证的主要形式提供了法律基础。 (二)司法解释的有关规定弹性过大。 我国刑诉法第157条规定了未到庭作证证人的书面证言经宣读也可作为证据使用，对此最高人民法院试图进行限制性的解释，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为刑诉法司法解释)第141条明确规定证人可以不出庭作证的情况仅限于以下四种情形：“(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。”但由于刑诉法司法解释规定“有其他原因的”证人可以不出庭作证，而所谓的“其他原因"3L没有明确的界定，这就导致刑诉法司法解释条款的弹性过大，增加了适用的随意性，致使实务中证人出庭作证的比率极低，证人证言以书面审理为主，导致直接言词原则无法得到有效的贯彻。 (三)立法上虽然明确规定出庭作证是证人的法定义务，但没有明确限定证人出庭作证的例外情形，也没有规定证人的拒证权。 世界绝大多数国家法律均规定出庭作证是证人的法定义务，例如1983年修正的《美国联邦地区法院刑事诉讼规则》第26条规定：“在一切审理中，证人证言应于公开法庭上以口头提供，但国会通过的法律或本规则、《联邦证据规则》或最高法院通过的其它规则另有规定者除外。”法国刑诉法第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。”英国、德国、日本等国也有类似规定。 我国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”我国现行刑诉法只对证人资格规定了例外情形，即生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辩别是 非、不能正确表达的人不能作证人；1994年最高人民法院制定下发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定：“除因死亡、重病或者其他经人民法院认可的特殊原因，证人应当出庭作证。”刑诉法司法解释第141条对证人出庭作证的例外情形做了初步的规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。” 笔者认为法律应严格明确地限定证人出庭作证的例外情形，并避免弹性条款的出现。立法上至少应当明确列举如下情形可以作为证人出庭作证之例外：(1)证人为未成年人的；(2)证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(3)证人证言对案件的审判不起直接决定作用的；(4)证人死亡或失踪的；(5)法律规定的其他情形。同时，可以借鉴国外立法例的相关规定，明确规定在以下情况下证人可以拒绝作证：(1)证人与被告人有近亲属关系的；(2)因从事公务活动或职业活动而掌握国家秘密或他人隐私的证人；(3)辩护律师在接受被告人委托后，有权拒绝提供不利于被告人的证言；(4)可能使证人自陷于罪的；(5)法律规定的其他情形。 (四)我国1979年刑诉法采纳了直接言词原则的一些内容，但并没有确立与直接言词原则的实施密切相关的一些证人、鉴定人出庭作证的保障规则，这一立法缺陷在1996年刑诉法修改时没有得到任何有效的纠正和改善。 (1)应建立完善的证人作证传唤制度，明确通知证人出庭作证的责任主体。 证人应当出庭作证，但证人出庭作证由谁来传唤或通知是一个必须首先解决的问题。美国《联邦证据规则》第614条规定：(a)法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人。所有当事人均有权对传唤的证人进行交叉询问。(b)法庭可以询问证人，不管是该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的；俄罗斯《刑事诉讼法》第73条规定：证人必须依照调查人员、侦查员、检察长、法院的传唤到场并作真实的陈述，叙说他关于案件所知悉的一切情况并回答；日本《刑事诉讼法》第298条规定：检察官、被告人或者辩护人，可以请求调查证据。法院认为必要时，可以依职权调查证据。上述立法例中，大多把传唤证人出庭作证的主体确定为法院，只有俄罗斯《刑事诉讼法》规定侦查员、检察长也可以传唤证人作证。 在我国的刑事诉讼中证人很少出庭作证，实践中既有公诉人传唤证人出庭、法院传唤证人出庭的情况，也有辩护人通知证人出庭的情况。从世界主要法治国家的立法情况来看，证人作为法庭的证人应当由法院统一根据当事人的申请或者依职权通知证人出庭作证。我国刑事审判模式已由原来的职权主义纠问式转化为当事人主义的对抗式，在对抗式的审判模式下，公诉人不再凌驾于辩方之上而仅仅是刑事诉讼的一方当事人，证人庭前在侦查机关或公诉机关所作的所有证言在理论上都不能被视为有效的证据，只有证人向法庭所作的证言才能作为法庭裁判的依据，故笔者认为，在需要证人出庭作证时，法院应当根据当事人的申请或者依职权传唤证人出庭作证。 (2)我国相关法律缺乏对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定。 世界多数国家均规定对拒证证人可以采取强制性措施并进行制裁(例如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑等)，日本诉讼法第160、162条规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”“证人没有理由而不接受同行命令时，法院可以拘传。”法国刑诉法第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处以第五级违警罪的罚款。”第326条规定：“如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。”德国刑诉法第51条规定：“依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要课处秩序罚款和不能缴纳罚款时易课秩序拘留。对证人也准许强制拘传。”英国证人出庭法第3条则规定：“任何人无正当理由不服从要求他出庭的传证人令或证人传票，应以藐视法庭罪论处。” 我国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”每一个法律规则通常由假定、处理和制裁三要素构成，该条作为一种命令式的义务性条款，只有假设和处理部分，却没有制裁部分，如果证人违反了作证义务，司法机关没有任何制裁的法律依据。由于我国刑诉法只规定了证人隐匿证据或作伪证时将受到法律追究，而没有规定证人不作证时的制裁措施(证人不必承担拒证的法律责任)，致使证人作证义务形同虚设。在司法实务中，法院对证人出庭作证采用通知书的形式，但通知书并不具有传票那样的强制性，如果证人拒不到庭，承办法官对此无能为力。 (3)我国相关法律对刑事证人保护尚不健全。 世界各国大都建立了完善的证人保护制度，对刑事证人及其近亲属及时提供人身和财产安全方面的保护，这种保护包括事前预防性保护和事后补救性保护，前者指在侵害发生前即对证人采取必要的保护措施以避免对证人人身、财产的侵害发生，后者则是在证人已经受到侵害时对其给予保护(即对不法侵害者进行惩罚以追究其法律责任)。在美国，当前证人保护的主要措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金、对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施、对狱中的被害人和证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施；在英国，对证人的保护主要由警察机构负责实施，在毒品、恐怖等严重刑事犯罪案件中，警方会对协助侦破案件的证人提供十分安全的保护措施，例如改变姓名、身份、住址，甚至改变相貌等。 我国法律也有相关的证人保护条款，我国刑诉法第49条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”《人民检察院刑事诉讼规则》第157条到第164条作了相类似的内容的规定；我国刑法第307条第1款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”第308条规定：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”我国相关保护证人的法律规定在立法上还存在以下不足：其一是立法侧重于对证人的事后保护，注重对侵害行为人的惩罚，而未规定事前预防性保护措 施；其二是立法只注意保护证人的人身权和名誉权，对证人的财产权的保护没有加以规定；其三是对证人近亲属的保护力度不够；其四是相关立法过于原则和概括，加之缺乏相应配套的保护程序和措施，使得实践中对证人及其近亲属的保护出现了随意、省略、失控的现象，加之这些条款规定的只是证人及其近亲属人身安全遭到威胁或现实侵害之后的补救措施，对于证人及其近亲属人身安全的预防性保护无论在立法上还是实务中都缺乏相应规定，导致公、检、法三机关在对证人及其近亲属人身安全保护上相互推委、扯皮，证人的安全得不到有力保障，证人因为举报、指证违法犯罪行为而被开除公职、遭受到人身攻击等受到打击报复的案件屡见不鲜。 (4)立法上没有规定对证人因出庭作证所产生的利益损失进行补偿。 美国《纽约州刑事诉讼法》第610节第50条规定：刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费。根据法院或者其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用；法国《刑事诉讼法》第281条第4款规定：根据当事人要求而传唤证人的费用，以及支付给证人的偿金，均由当事人负担。但是，被告人要求传唤的证人，如果检察院认为该证人的陈述可能有助于查明真相，不在此列；日本《刑事诉讼法》第164条规定：证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。从上述立法例可以看出，各国对证人出庭作证支出的费用均规定给予补偿，只不过是对补偿的范围、标准及资金来源规定不尽相同。 证人出庭作证势必花费时间和精力，造成工资、生产经营收入等的损失，还要支出交通费、食宿费、通讯费等。证人履行作证义务当然应该享有合理的经济补偿请求权，但我国法律上对证人出庭作证所支出的费用应由谁承担、所遭受的利益损失应如何补偿至今还没有任何规定。 目前，在我国的刑事审判实务中，彻底贯彻直接言词原则的审判方式还远未得到确立，间接和书面的审判方式仍然盛行，检察机关提供证人证言笔录成为证人作证的常态，证人出庭作证反而成为例外，证人拒绝出庭作证、证人出庭率极低(刑事案件中证人出庭作证的比例不足10％)已经成为严重影响我国刑事诉讼活动正常进行的一大难题，这不仅违背了刑事诉讼的基本原则，严重损害了司法公正和法院裁判的权威，也与世界人权发展与保障的客观要求极不相称，同时也极大地阻碍了我国刑事审判方式由纠问式向抗辩式转变这一司法改革进程的深入。刑事证人不出庭作证这一问题如不能得到纠正，我国刑事审判方式改革就不可能取得真正的成功。显然，参考国外的相关立法例对刑诉法进行修改，在立法上建立有效的证人作证传唤制度、完善对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定、明确限定证人出庭作证的例外情形、详细规定证人的拒证权、加强对证人的保护并规定对证人作证进行经济补偿成为目前亟需解决的问颢。 (责任编辑：肖建国) |
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