| 标题 | 浅谈BOT投融资方式及其法律调整 |
| 范文 | 屈海宏 摘要BOT投融资方式已经并继续大规模地在广大发达国家和发展中国家得到广泛运用。中国近年来也在一些地方积极尝试或正在酝酿BOT这一投融资方式。本文分析了目前我国BOT 投融资方式的法律障碍,并提出了相关对策,以求为更有效地解决经济快速发展与基础设施建设相对滞后之间的矛盾而导致的“瓶颈”问题有所助益。 关键词BOT投融资方式 特征 法律障碍 相关建议 中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-129-02 BOT是Build - Operate - Transfer (建设- 经营- 转让) 或者Build - Own - Transfer (建设- 拥有- 转让) 的简称。它是20 世纪80 年代之后在国际上逐渐兴起的一种新的国际投资合作方式。在实务界,BOT现已成为私人融资建设本应由政府投资兴建的公共基础设施的术语。其基本含义是:政府(通过契约) 授予私营企业(包括外国企业) 以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。 一、BOT投融资方式的特征 一般认为,BOT是政府采用某种形式通过特许权协议将本应或习惯上由其自身投资经营的具有公益性质的项目或其他相关项目让给私有资本投资者或有私有资本组成参与的项目公司进行融资、建设、经营、收益、维修,并在约定的年限届满后,由投资者将特定项目移交给当地政府的一种系统的投资和融资方式。在我国BOT投融资仅指外商直接投资的一种方式,需要由外商投资法来调整。实际上,就BOT的性质而言,即使在我国它也可适用于内资在基础设施方面的投融资。 由此,与一般的国际直接投资相比,BOT自身具有多方面的特征。 首先,各国的法律和实践表明,BOT方式一般不适用于普通投资领域,而是基本上集中在各国一些可以通过政策获得收入的具有公益性质的基础设施或服务项目上。 其次,在法律关系中,其法律主体的多样性和复杂性是其他投融资方式所不具备的,通常主要有:政府、项目公司、投资者、银行、项目建设承包商、设备材料供应商、服务承销商、保险机构、用户等等。这些法律主体在整个BOT过程中均需要相互合作,相互协调、各自起着不同的相应作用。但其中,政府的作用最为关键,主要体现在政府特许权的颁发和对项目建营过程的监督上。 第三,BOT项目通常规模大,建设时间长,参加者多,协调程度要求高,加之比较容易受东道国政治经济影响,投资分险就比较大而且复杂,主要有商业分险、政治分险、工程技术分险、自然分险等。 第四,项目投资中的资金通常由来自项目投资者的直接投资和来自贷款人的间接投资两部分组成,而且直接投资部分所占的比例明显小。换言之,其股债比例明显失调,股本比负债要小得多,如英吉利海峡隧道103亿美元的总投资中,股债比例是20:80左右;我国广东沙角B电厂是3:97。 第五,为注入项目而进行的银团贷款不作为国家负债列入项目所在地政府的外债账目,不会加重政府外债负担。贷款人之所以要向项目贷款是因为看中项目本身的经济收入,而且贷款人只能向借款人行使有限追偿权,而不能实施无限追偿权。 第六,由于项目经营的服务对象主要是东道国用户,项目产出的收益基本上表现为当地货币,如在中国自然是人民币。而原先向项目投融资的则是可以自由兑换的外汇,货币兑汇矛盾的是否解决以及解决的好坏将直接影响BOT方式的运用和发展。 二、BOT投融资方式的法律调整 综观国际上的立法和法律实践,可供BOT项目适用和参照的法律有四类:第一、一般的国内投资法及相关法律;第二、专门的BOT法律法规;第三、就某一个项目所专门制定的BOT投融资条例;第四、就BOT某些问题所制定的法规与就某个项目所专门制定的条例相结合,我国就属于这种情况。 我国目前BOT方面的法规有:对外贸易经济合作部在1995年发布的《关于以BOT方式吸引外商投资的有关问题的通知》;国家计委、电力部、交通部在同年联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。就具体项目制定的条例如《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》等等。在实践中,如果BOT所涉及的问题之解决无法律依据,只得参照其他相关立法如外资法作变通处理。 三、BOT投融资方式存在的问题及其解决之道 目前在我国从事BOT法律实务,存在着一些难题。造成这些难题的原因是多方面的,但立法上相互矛盾,相关规定对BOT特性缺乏足够的考虑,可操作性差,以及我国一贯保守的法律实践便是主要原因。这导致了我国发展BOT项目的“雷声大、雨点小”的局面。以下就实践中体现得最突出的若干问题作一探讨。 (一)BOT方式的项目范围的法律障碍 国家计委、经贸委、外经贸部在1995 年发布的《外商投资产业指导目录》中除了明确规定禁止外商投资电网、城市供排水、煤气、热力管网的建设与经营外,对港口、码头等引进外资也作了限制性规定,如规定不允许外商投资建设与经营地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施以及装机容量25 万千瓦以上的水电站的建设与经营必须由中方国有资产占控股或主导地位等。这些规定的初衷都是为了保证关系到国计民生的项目不被外商垄断,但这些限制正是对BOT使用范围的限制,实际上也构成了对BOT 投资方式的一种法律限制,而现在政府已越来越多地运用BOT方式建设经营基础设施,现有法规的限制已形成了法规与实际情况的脱节。 笔者认为,应明确规定许可实施BOT方式的行业范围。该范围既要有利于我国基础设施的发展,也要防止基础产业过度民营化。明确规定政府可以授予项目公司经营权的范围。 BOT项目一般都是公共项目,在设施运营过程中,项目公司会与东道国居民发生直接或间接关系,由此产生公众管理的问题。如果管理得当,将有助于项目公司的顺利经营,否则,则可能导致整个项目的失败。因此项目公司都希求在与政府签订特许协议时获得相应的管理权。但是项目公司又大多是外商投资企业,不具有公益性的特征和职能,不能行使属于国家机关的公权力,如处理违章行为等。而且当前的有关法规也明确禁止政府授予项目公司行政管理权。 为规范政府在特许协议中的授权行为,故要在立法中对政府授予项目公司经营权的范围做出规定,建议以列举的方式做出规定;另外,由法律限定必须由政府特定部门行使的管理权限以及带有公共管理性质的权限则不能授予,但如在特殊情况下需要地方政府授予项目公司法律许可范围之外的管理权,必须由地方政府报中央政府或人大常委会审批。 (二)特许权的授予方式问题 当地政府授予项目公司特许专营权是发展BOT项目前提,也是整个建设过程的核心内容。这是BOT项目的性质决定的。按照国际实践做法,BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司签署特许权协议的方式进行的,这种方式体现了政府作为法律主体直接与商业机构产生合约上的法律关系。由于这类协议在国际上存在着其性质是国内协议、应严格适用国内法、受辖于国内法院,还是国际协议、应受制于国际法之争,为避免由此产生诸如国家责任、主权豁免等复杂的法律问题,我国一贯避免政府直接与外国公司或涉及外商利益的公司订立任何形式的协议。由此,就形成了法律障碍。 笔者认为,可以将一般特许权协议所涵盖的内容分成两个部分进行处理;一是外商非常关心的又是来源于政府职能的诸如外汇汇兑、同业竞争限制、国有化及补偿、专营范围等重大问题,通过立法形式颁发专营管理办法给予解决;二是涉及到中外双方商业利益的诸如投资比例及方式,项目运营管理、项目权益抵押、利润分成等事项通过组建中外合作公司并由合作双方通过合同和章程予以处理。该方案的优点是能较好地避开政府与外商的最敏感问题。 (三)政府和其他机构对项目有关主体的保证问题 在BOT项目中,由于规模大,时间长,风险大,政府对外商投资者和提供贷款的金融财团的保证是必需的,也是项目投融资能否成功的关键。政府保证主要包括对外汇兑汇、一定回收率的保证和融资担保。我国《担保法》及有关规定已经排除了政府和公益性机构为经济活动担保的可能性。实际上,上述的保证与担保是有区别的,不能混为一谈,前者是BOT项目中不以主债权债务为基础的政府自身的法律行为,属于政策性的承诺,而后者则是以主债权债务关系存在为前提的民事行为。对这些问题,我国目前在实践中存在着以下的做法:不管是否存在违反我国现有法律的问题,为了引进BOT项目投融资,一些地方政府对外汇兑汇、项目回收率等做出事实上的承诺。 其实还可以采取其他办法解决这一难题:1.关于外汇问题。政府可以通过设计可行的解决方案解除外商对外汇问题的忧虑。根据我国外资法,外商所获得的利润在纳税后允许汇往国外,并且近年来金融改革的结果促使我国放松了对外汇的严格限制,法律已允许经常项目下的外汇自由兑汇;而资本项目下的外汇问题可由实践中广为适用的间接补偿贸易安排和利用离岸金融的办法给予调剂解决;2.回收率问题。由于影响回收率有政策性因素和线性商业性因素,政府对其中的政策性因素导致的回收率问题做出承诺是应该的也是合理的。对此的保证可以通过税收、服务定价及项目相关经营权(广告、加油站等经营权)的授予等手段的调整来实现。3.贷款担保问题。根据我国现行法律,政府不能以国库资金直接对外国金融机构对项目贷款做出担保,但可采用其他方案达到预期目的。 (四)境内商业机构对外资的担保问题 我国《境内机构对外担保管理办法》和《国务院关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》的有关规定均禁止中国投资方或其他商业机构为外方投资或金融贷款提供担保。而BOT特性之一就是外国银团对项目提供融资并且在整个项目总投资中或者项目公司股债比例中,这种贷款资金占有绝大部分。外国银团在决定是否向像中国这样的发展中国家贷款所有考虑的关键性因素就在于是否有适格的担保机构的担保。 可见,上述规定自然成为我国发展BOT的法律障碍。亚洲开发银行及国外有关机构曾经专门研究对策,以求解决外资流入中国BOT项目的法律难题。现在的对策之一是让中国在国外的公司或中国外企在国外的母(分)公司或其他相关商业机构出面为组织的贷款或融资进行商业性担保,从而避开了业已存在的这一法律障碍。 参考文献: [1] A.Verdross. The Status of Foreign Private Interests Stemming. Economic Development Agreement with Arbitration clauses. 1964. [2] Fritz Nicklish. The BOTModel - The Contractors Role As Builder - Conrtact Structure.Risk Allocation and Risk Management.The International Construction Law Review. 1992(4) . [3] 北京市工程咨询公司.BOT项目指南———基础设施投资方式之一.北京:地震出版社.1995(6). [4] 谢岚.政府介入与BOT 特许协议专项立法初探.法学评论.1999(4) . |
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