| 标题 | 论合同的成立 |
| 范文 | 陈延华 摘要合同成立理论有两个问题:合同何时成立?合同的内容是什么?传统合同成立理论对这两个问题的解决与合同法鼓励交易和维护公平交易的目标存在冲突。各国立法都对传统理论进行了改进,我国立法也做了有益的探索。本文认为“实质性改变”的范围应该扩大,应该使用“相互击倒理论”,法官应对合同内容的空白之处进行解释。 关键词要约承诺合同成立 中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-086-03 “现代技术世界是一个典型的以契约为基础的世界,分工和交换异常活跃,人们不断的订立计划,而且选择成了地方性流行病,……契约不仅远未死亡,而且已经横扫世界……像瘟疫一样。”豍 “人们或明或暗的意识到,发出的允诺与接受的允诺从来都不是完全一致的。”豎 一、传统合同成立理论与合同法目标的冲突 (一)合同成立传统论理的缺陷 首先我们应该知道什么是合同?应该说任何概念都很难是唯一的,美国著名学者柯宾指出,有一种非常普遍的错误假设,即认为法律术语一定有一个绝对正确和永远正确的定义。而事实是,所有这样的术语都有许多用法,每一个人都可以从中选择。豏合同是当事人之间关于权利义务关系的合意,这一概念已为大陆法系国家所普遍接受。英美法系国家的学理和司法判例关于合同的概念与大陆法系呈现融合的趋势。 如果将合同关系的成立看作是一个行为的话,那么,成立则是瞬间完成的,即于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起,合同即告成立。如果将合同的成立看作是一个过程的话,则包括契约订立的各个步骤,用合同成立的专门术语讲,是一个要约承诺,甚至包括要约邀请和反要约在内的较为复杂的过程。 两大法系国家关于何为要约承诺的问题上,文字表述可能会有所不同,但实质是一致的,根据我国《合同法》第14条的规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。第21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。从合同成立的过程看,受要约人做出的承诺是合同成立的决定阶段。在承诺之前,只有一个空洞的对要约人无任何约束力的要约,在承诺之后,就成了一个对双方均有约束力的合同。 传统合同法理论认为合同是双方就权利义务意思表示一致的产物,要求承诺必须完全、绝对的与要约的内容相一致,否则意思表示就不可能完全一致,就会出现一方当事人被未经其同意的义务所约束的情况,这样的规定在早期的大陆法系国家和英美法系国家均得到一致的承认。在英美法系,承诺的内容必须严格与要约保持一致,这一规则被称为“镜像规则”,即承诺应如镜子一样反射要约的内容。依照这一规则,受要约人对要约的答复如果与原要约稍有不同,该答复就不能构成有效的承诺,而是一种反要约。豐如阿蒂亚指出:“承诺应当是绝对和无条件的,而且必须表示愿意按照要约人所提出的各项条件签定合同。一个意图增加或改变要约人所提出的条件的承诺,实际上根本就不是承诺。”豑然而现实生活中承诺与要约总是很难吻合,“人们或明或暗的意识到,发出的允诺与接受的允诺从来都不是完全一致的。”豒天下熙熙,皆为利来,天下攘攘皆为利往。人总是追求自己的利益最大化,这就使双方进行讨价还价,相互妥协,除非其选择不订立合同,贝勒斯说:“要约和承诺的概念在双务或相互讨价还价的契约中最为人门所熟知。”豓这种讨价还价总是反复进行:要约——反要约——再要约——反要约……最后可能一方毫无条件的进行承诺。这样合同就很难成立,使那些想寻求借口推翻实际上已达成交易的人有机可乘。这就是合同成立的第一个问题:合同何时成立? 合同成立的第二个问题:合同的内容是什么?各国传统合同法的。“镜子成像与反要约规则”发展出来“最后一枪理论”又称“最后用语规则”豔。因为任何与原要约不符的“承诺”都是对原要约的拒绝并构成反要约,因此,会导致两种结果:第一种结果,第一个要约发出,此后的一系列意思表示都是反要约,没有承诺,故不可能成立合同。第二种结果是,最后成立的合同内容必然以最后一个反要约的当事人的意思表示为准,法律偏爱放最后一枪的当事人。 (二)传统理论与合同法目标的冲突 合同法的目标,又称合同法的规范功能,是合同法要实现的社会效果。鼓励交易,尽量使合同成立和维护公平交易是现代合同法的两大目标。鼓励交易是因为交易有好处,只有通过交易方式才能实现资源的优化配置和最大效用。交易在市场经济条件下体现为合同方式,这就决定了合同法的基本目标是鼓励交易促进社会财富的增长,尽量使合同成立,而传统合同成立理论要求承诺与要约完全一致,合同很难成立,鼓励交易的宗旨体现在合同成立领域,便是要求放款传统的“镜子成像”规则,不简单的因为承诺与要约有不同之处就认为合同不成立。 合同法的目标之二是维护公正交易,公平交易原则强调一点,即公平的分配利益和负担。合同是交易的外在形式,而交易的基本原则是自愿和公平,那么平等的在当事人之间分配利益和责任自当是合同法的题中应有之义。某个人的意志和选择并不优于其他人,没有谁的意志是至高无上的,相反,合同关系应该是给予各方继续促进关系的权能。简言之,合同法的目的在于保护合同的关系及平衡所涉及的不同利益,而并非保护某一方的既得优势,所以偏爱放最后一枪的“最后一枪理论”与维护公平交易的合同法目标有冲突。豖 二、各国的立法改革 (一)大陆法系 在大陆法系的德国,承诺与要约的完全一致规则仍然被严格地遵守,如《德国民法典》第150条第2款规定:“将要约扩张、限制或作其他变更的承诺,视为拒绝要约而为新要约。”扩张即是增加新条款;限制即是取消原要约的某些条款;变更就是改变要约中的部分内容。无论哪种情况,均视为拒绝原要约而为新要约。如德国学者罗伯特等指出:“对要约的内容作任何修改或补充的承诺亦被视为新的要约。”豗 与德国的情况差不多,在法国,承诺与要约一致的原则在对于“完整性要约”和“限制性要约的适用”上略有不同。所谓“完整性要约”是指要约人不仅提出了合同的基本条款,而且还提出了涉及合同履行的全部附属条件,如付款的方式、交付的地点、争议管辖的法院等。在这种情况下,如果承诺人仅同意接受要约人提出的合同的基本条件而反对附属条件的,则承诺无效;所谓“限制性要约”是指要约的内容仅限于合同的基本要素,依照法国判例所确定的原则,对限制性要约的承诺也能导致契约的成立,这正是《法国民法典》第1583条所规定的,只要出卖人与买受人就标的物及价金达成协议,买卖合同即告成立。但是,在当事人仅就限制性要约进行承诺的情况下,合同虽然已经成立,但合同的权利义务细节尚处于未确定的状态,当事人应该就次要条款达成协议,协议不成立时,应由法院对当事人的意思表示进行合理的补充。然而,法国判例也承认例外:如果双方当事人表示器乐关系的成立依赖双方关系的完全确定时,如果双方未能就契约的全部条款达成协议时,合同仍不能成立豘。由此可见,法国法在“承诺与要约内容完全一致”的原则方面并未表现出灵活性。 (二)英美法系 在英国,合同法理论和判例并没有像美国那样在“镜像规则”面前表现出灵活性,对承诺的无条件性的要求还是很严格的豙。 美国《统一商法典》第2-207条改变了绝对的规则,而作了较为灵活的规定:“(1)在合理时间内寄送的承诺表示或确认书,只要确定并且及时,即使与原要约或原同意有所不同或对其所补充,仍具有承诺的效力,除非承诺中明确规定,以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件。(2)补充条款应用结实为对合同的补充建议。在商人之间补充条款为合同的一部分,除非:(A)要约明确地限制了对要约条款的承诺;(B)补充条款实质性地改变了要约;(C)要约人得到带有补充性的承诺通知后,已经发出或在合理期间内发出拒绝接受补充条款的通知书。(3)如果当事人的行为构成对合同存在的承认,则即使当事人的书面材料尚不足以订立合同,买卖合同亦告成立。在此种情况下,该特定合同的条款由当事人在书面材料中同意的条款加上依照本法其他有关规定而成立的补充条款构成。”贝勒斯认为,承诺的规则应当是:承诺应于对要约人发出时发生效力,如果承诺人明确表示以其对要约的更改为承诺生效条件,则,(1)更改应是合理的;(2)要约人应有合理的时间反对更改豛。 (三)《联合国国际货物销售合同公约》 为了便于国际间贸易的进行,国际统一私法协会兼顾两大法系的特点,在《联合国国际货物销售合同公约》第19条作了这样的规定:“(1)对要约表示承诺但带有添加、限制或其他更改的答复,即视为拒绝该项要约,并构成新要约;(2)但是,对要约表示接受但载有添加、或不同条件的答复,如果所载条件并没有对要约的条件进行实质性的修改,那么,除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成承诺。如果要约人不做出这样的反对,合同的条件就以该项要约的条件及通知所载的变更为准;(3)有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实质上变更要约的条件。”从《公约》的规定看,其具有以下特点:首先,公约肯定了“承诺与要约相一致”的原则,照顾了大陆法系和英美法系的共同之点;其次,在第二项规定中,更多地照顾了美国法的特点,与美国《统一商法典》第2-207条的规定有极大的相似性,但在范围上要小得多;再次,为避免弹性过大,在第三项中特别规定了何为“实质性变更”。 三、我国立法的进步与不足 (一)合同何时成立 我国《合同法》第30条、第31条规定,承诺的内容应当和要约的内容一致,否则视为拒绝要约并构成新要约。对要约表示同意但对要约的内容进行了非实质性变更的,除要约人及时表示反对,或者要约明确规定承诺不得对要约的内容进行任何变更的外,承诺仍然有效。合同的内容以承诺的内容为准。我国合同法的这一规定,减少了交易的成本,避免“要约——反要约——再要约”这样的拉锯战,动辄任何变动就构成反要约,将承诺的内容在有限度的范围内放宽;另一方面,为保护要约人的利益,也给予其反对和排除任何变动的权利。 在运用这一规则时,遇到的一个较大的问题就是何为“实质性地改变要约的内容”?何为实质性变更的问题,常常引起人们的争议,即使是最先采用这一规则的美国司法判例也没有创造出普遍性的规则,而是认为,它需要由多种因素确定,很难确切地做出定义。总之,一种对要约的修改或者补充是不是实质性的改变了要约,是一种由法院依案件的具体情况加以自由裁量的问题,美国判例和学者多数认为,对货物的价格、数量、质量、交付条件等问题提出与要约不同的条款应视为实质性地变更要约,而对违约救济、争议处理方式等问题提出不同条件则不构成实质性的变更。《联合国国际货物销售合同公约》为减少对何为“实质性变更”问题的争议,对构成实质性变更的范围作了较为明确的说明。第19条(3)规定,对有关货物的价格、付款、货物数量和质量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决条件的添加或不同条件,均视为实质性的变更要约的条件。我国合同法第30条对何为实质性变更作了规定:对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、违约责任和争议解决方法的变更是对要约内容的实质性变更。对这些条款的变更,无论幅度大小均构成实质性变更。 我认为各国对“实质性变更”的范围规定过大,动不动就构成“实质性变更”,合同还是很难成立,与合同法鼓励交易和维护公平交易的目标相背。我认为,下列变更不应构成实质性的变更:第一,对于要约中没有规定的但为合同的履行所必须的补充性条件,而该条件按照一般的公平的理念能被认为是合理的。例如,合同中没有约定产品质量的检验机构,受要约人在承诺的同时补充检验机构,就不构成对要约内容的实质性变更。第二,对要约中没有规定的法定义务进行重述。例如,承诺中说,你方在合同权利义务关系终止后,应遵循诚实信用原则,履行通知、协助、保密等附随义务。这样的附加也同样不构成实质性变更。豝第三,承诺中含有对要约中规定的条件的抱怨。美国学者柯宾指出,承诺的表示不因为有“抱怨”的事实而失去其明确性和无条件性。下面的措辞应该是有效的:“我接受你的开价,不过,我不觉得你的开价太狠了点。”这叫做“嘟嘟囔囔的同意。” (二)合同的内容是什么 合同的内容是什么?各国传统合同法的“镜子成像与反要约规则”发展出来“最后一枪理论”又称“最后用语规则”。偏爱放最后一枪的“最后一枪理论”与维护公平交易的合同法目标有冲突。在公平的交易中,没有那一方能无端的取得优势地位,因此正确的做法是,如果双方合同条款相冲突,则该类条款互相抵消,认为合同关于此类规定为空白。这就是所谓的“相互击倒”理论豟。通过“相互击倒”排除相冲突的条款,法院可确定余下者为合同内容。由于“相互击倒”,一个事实上的合同肯定是不完全的,当事人可以达成补充协议,达不成协议的,法院应合同解释与法律解释的方法,依诚实信用原则探求当事人的真实意思,或者使用法律填补漏洞的规定,确定缺少的条款以完善合同的内容。 有这样一个案例:原告(20余名个人消费者)各自购买了被告(房地产公司)出售的一栋楼房。入住之后,发现售楼广告中所许诺的每户平均享有20平方米公共绿地并没有兑现,广告中表明公告绿地的位置,已经建为永久性停车场。20余名消费者联合起来,提起诉讼,以欺诈为由要求被告承担责任。受诉法院认为被告在与原告之间分别订立的20余份格式合同中,均没有许诺提供公共绿地,广告中虽然许诺提供公共绿地,但广告属于要约邀请,广告的欺诈,即要约邀请的欺诈,不构成合同欺诈。基于此观点,法院驳回了原告的诉讼请求。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变豠。现代合同法的方法论经历了从形式主义到实质主义的发展,实质主义是对形式主义的矫正,实质主义是指:法律的适用既要依据规则和标准,同时又要考虑这些规则和标准背后的根据和理由。法律适用正当性的标准不仅仅是形式的,而且还是实质的;不仅要进行形式判断,而且还要进行实质判断豣。所以我们在理解要约、承诺、合同内容的时候应从实质出发,而不能拘泥于形式,只要是具体交易条件就应该视为要约的内容,从而成为合同的内容,具体情况由法院依据诚实信用原则进行自由裁量,所以此案中法官应认定售楼广告中所许诺的每户平均享有20平方米公共绿地为合同内容,判定被告违约。有学者基于此案例,提出应赋与要约邀请法律效力,要约邀请提出的内容可以成为合同条款,提出容纳规则的概念,使本来就复杂的合同成立理论更加复杂,实属不必豤。 |
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