| 标题 | 同性恋在中国法律规制缺位之思考 |
| 范文 | 艾小娥 摘要本文通过对我国同性恋法律规制状况的分析,认为对同性恋问题法律的存而不论之态度与我国传统有关。立法应从社会领域内的平等权、婚姻家庭权益、生育权等问题承认同性恋,给他们以合理的权利,进而体现社会社会文明和进步,以及生活方式之多元化。 关键词同性恋同性婚姻同性恋的非刑事化同性恋的非病理化 中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-102-01 黑格尔曾说过:“存在即合理”,但此论题在同性恋的法律规制、对同性恋者的权益保障方面就不完全成立。依现有资料看,同性恋在我国春秋战国时期就己经存在,但由于历史和道德环境因素影响,导致对同性恋现象的漠视或者说是有意识地回避,使得很多涉及同性的问题在法律上得不到规制。所以,我们有必要对我国的同性恋的法律规制问题进行反思。 一、近现代中国社会对同性恋的法律规制状况 “在中国古代,史学家讲到同性恋时,无不用冷静,客观口吻,我们虽不能由此得出同性恋在古代是得到人们赞成和支持态度,但绝不能说是受到压迫和歧视的。”“人们并没有把同性恋提升到人伦道德的高度来反对,这应该是与中国的性文化传统是分不开的。”①总的来说,中国古代对同性恋相对较为宽松。 在近现代中国法对同性恋问题的规制过程中,有以下几个趋势:第一,同性恋的非刑事化。在近现代中国法治化的发展进程中,对于同性恋这样一个边缘的、主流之外的区域,法律很少关注于这个灰色地带。但从1903年清政府的“修律”至今,我们还是从法律的变迁中得到一丝“局部的,不连贯,不合法的知识”1.大清刑律草案第二百七十二条的按语谓:“至于鸡奸一项,自唐至明迄无明文,即揆诸泰西各国刑法,……故本案采用其意,赅于猥亵行为之内,而不与妇女并论。”——鸡奸的非罪化。2.1979年刑法中关于流氓罪中“其它流氓行为”——鸡奸法的模糊入律。通过模糊的法律条文解释,同性成年人自愿性行为往往被冠以“流氓罪”被拘留、劳教、罚款。3.1997年刑法废除流氓罪——所谓同性恋的非罪化。②(解放后的刑法从未将成年人同性间自愿性性行为明定为犯罪,但同性间的性与犯罪及违法在现实中的纠缠却是实实在在的。)目前我国没有明确的法律条文对同性恋加以禁止,成年人自愿意性性行为,只要对他人和社会秩序无碍,法律是不加以制裁的。但正如我国刑法中的强奸罪中对于以男性为受害对象的行为无能为力一样,简单的所谓“非罪化”并不能解决有关同性恋所有的问题,也并不能证明同性恋的法律保护的提高。第二,同性恋的非病理化。2004年4月20日中华精神病科学会颁布了《中国精神障碍分类与诊断标准(第三版)》(CCMD-3)——同性恋的性活动并非是心理异常,我国司法精神病学不包括同性恋,此分法保留“自我不和谐同性恋”。 二、现代社会中国法同性恋的法律权益保障缺位问题 社会学家李银河1998年分析了多种调查结果,估计3%至4%的中国成年人是同性恋,总人数约3600万至4800万人。③这一群体的浮现使我们不能不正视同性恋问题及其带来的社会冲击,因此我们需从文化,传统,道德,特别是从法律角度重新审视同性恋的法律地位及相关问题。 1.中国法在近现代对同性恋的法律规制环境同古代法有很大不同:(1)同性恋个体之间,无论事实上的主动方,还是被动方,他们的人格地位相同,不存在主次之分。(2)同性恋身份的明朗化和公开化。(3)同性恋问题和平等,自由、人权问题相联系。认为同性恋是除男人,女人外的“第三性”。(4)同性恋问题和精神病、爱滋病,生育问题相交织,法律在研究同性恋群体时不得不对相关问题进行关注。(5)对同性恋是否有涉道德重新讨论和认识。 在中国传统的影响下,近现代中国法对同性恋在法学领域里的“失语”,部分地同中国法并没有把同性性行为“问题化”有关。法律对同性恋这一“存在”仅仅“存而不论”已不能应对现今社会生活需求。 2.同性恋不再被统划为病态,并非代表着法律和道德正式承认其地位,也并不意味着同性恋可以缔结婚姻,结为伴侣。因为我国目前还没有正确的认识同性恋问题,在目前中国的法律体系中,无论是公法还是私法,几乎找不到任何关于同性恋的规定,没有正式的法律法规文件来规范同性性行为,这使得同性性侵犯行为被悄然“踢出”性侵犯行为的队伍,在法律适用中成为无本之木、无源之水。 3.在当今世界各国对人权极为关注的时代大背景下,中国法律需应对的是同性恋是否应与异性恋具有同等的法律人格和权益。我们应从下列几方面关注同性恋群体:第一,同性恋在社会领域内的平等权益。中国传统文化里对同性性行为是一种无视的宽容,也就是说主流道德不会平等的对待此行为。(现在有许多人对同性恋权益状态持过于乐观的态度,但只要提到《断背山》在中国无法公映即可了解同性恋的境遇)第二,同性恋的婚姻家庭权益的保障。如果说恋爱是婚姻的基础,那么,同性恋应是同性婚姻的基础。考察世界各国既有的法律文本。同性恋成文法的立法例主要有三种,一是给予同性结合以“婚姻”的法律地位,不仅给予同性婚姻和异性婚姻高度相似的法律保障,而且法律身份也是一样的,这种结合与传统婚姻具有相同的名字:婚姻(marriage);二是创设一种新的法律身份,如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣;三是并不创设新的法律身份,而是通过特殊的法律程序,保护同居者之间的协议,通过保护个人之间的协议,达到权利保护的目的,如法国的PACS。第三种模式并未赋予同性恋者一个法律身份,法律保护的只是同性恋者之间的契约,而且对于这种契约的保护要经过特别的形式:要在公证处签署一个私人合同并在法院予以登记。我国民间并无把身份关系契约化的习惯,更加之其繁琐的法律程序,如果实行这种方式,不利于我国同性恋者对自己的权利进行保护,更不利于民众对同性恋者权利的认同,因而这种模式不适合中国国情。 此外,同性恋的生育权问题也是法律需正视的问题。 总之,法律上正视同性恋问题,关注同性恋群体,对稳定同性恋者关系,提高他们的社会地位,至少是正常对待不受歧视,都起到了积极的作用。 现在国内虽然说同性恋不违法,和西方对同性恋者的传统压迫来看是温良得多,但没有相关保护或承认的条文。承认同性恋,给他们以合理的权利,这是社会文明和进步的标志,是多元化的进一步体现。同性恋问题的法律规制可以说是大势所趋,随着广大民众民主意识的提高,同性婚姻问题必将提上我国的立法日程,也必然会走向合法化。但还有一段很长的路要走。 |
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