| 标题 | 紧急避险的扩展解释之提倡 |
| 范文 | 摘 要 紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。从客观方面看，虽然这种行为给某些权益造成一定的损害，但是它的结果却保护了更大的利益。 关键词 紧急避险 社会危害 法益 定罪量刑 作者简介：夏云，金华市人民检察院公诉二部副主任，法律硕士。 中图分类号：D920.4 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.106 前段时间电影《我不是药神》火遍中国，甚至引起了李克强总理的關注。与电影同时引起广泛讨论的，还有电影的原型、发生在湖南沅江的陆勇妨害信用卡管理和销售假药案。更有不少人联想到2011年发生的北京廖丹救妻案 以及更多案件。这些案件，尽管涉及罪名不一定相同，其实质都是因为生病，为了救助生命而不得已侵犯了医药管理秩序、医院利益以及一般社会秩序等。而大部分的案件，也都作了有罪化判决，陆勇案的不起诉实际上作为个例而存在。这类案件，引发了法律与伦理的冲突，严格来说也是法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。 就此类案件，如何寻求一种去罪化或轻罪化路径，以其取得法律效果与社会效果的统一，取得法律实现与民众认同的最大公约数，是值得我们探讨的课题。 一、法益衡量的引入 生活中，因患重病无钱医治或购药而延误治疗乃至迅速死亡者，并不鲜见。此时，正如《我不是药神》里老奶奶患者所说的，“我不想死，我想活着”，对于为维持生命所进行了一些违法行为，我们应当给予最大的宽容。 法益衡量说认为，根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，为法益;违法性的本质是对法益的侵害与威胁。因此，判断行为是否具有违法性时，应将其所侵害的法益与保护的法益进行比较，如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，易言之，牺牲一种法益来救济价值更高或者同等法益，就不是刑法禁止的。 一般来说，根据当今社会的一般观念，生命法益重于自由法益、自由法益重于财产利益。生命权是其他权利的基础与本源。没有对生命的尊重与维护，其他一切都无从谈起。早在十八世纪，英国法学家布莱克斯通就指出，人之绝对不可侵犯的权利有三，第一是为生命，第二是为个人自由，第三则为财产。 在我国，从唐山大地震时“牺牲个人生命也要保护国家财产”到汶川大地震时“不惜代价抢救人民生命”，从《刑法修正案》（八）大幅减少经济犯罪的死刑罪名，到司法实务中对财产犯罪、经济犯罪逐渐减少死刑的适用，都可以证明，人的生命价值正得到越来越多的重视，生命重于财产的观念日渐深入人心。当然，进行法益衡量时，还要考虑事态的紧迫性与重大性、当事人的忍受义务、行为的必要性、手段的适当性等等进行综合判断。 在陆勇案、廖丹案等案件中，行为人的行为所侵犯的，无外乎专利制度、财产权、医疗医药管理秩序以及其他社会秩序，而其所保护了的，却是生命权。两相比较，从人们的一般正义感来说，显属救济了更高价值的法益而侵害了较低价值的法益。 二、紧急避险的重新解读 上述案件给予出罪化处理，要从法条上找到依据，唯有紧急避险的情况似稍接近。 根据《刑法》第21条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。其条件有：1.发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或可能遭受具体损害的危险之中，这其中即包括疾病、饥饿等特殊情况形成的危险;2.正在发生的危险，即法益正处于紧迫的威胁之中;3.出于不得已而损害另一法益，如果有其他办法排除危险.则不允许实行紧急避险;4.有避险认识与避险意志;5.没有超过必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。 对照陆勇案、廖丹案等案件，重疾病带来的现实危险是存在的。他们所做一切只为让人能先不死。并且，都属于“不得已”。一方面，行为人自救之路，已走到尽头。在高额的医疗费用面前，他们的生活已陷入困难。另一方面，社会救助、政府救助均十分有限。如廖丹之妻为河北户口，难参加北京的医保。关于“不得已”的判断标准，笔者赞成以一般人的认知水平为主，以行为人的主观认识为辅。也即，将具有一般理解力、行动力的社会一般人放到避险人面临的环境，观察它是否会和避险人作出同样或近似的避险反应，在此基础上，结合行为人的智力、教育背景、体质、职业等具体因素考量。虽然从理论上来说，行为人仍然可能有其他的救济渠道，然而从现实性来说，他们都陷入了要么违法犯罪要么倾家荡产或者失去生命的困境。因付不起医疗费而放弃治疗、等死的新闻多有报道，即是明证。 关键是第2点紧急性问题。紧急是使行为合法化的事实依据。我们通常理解的紧急状态，似乎“紧急”是不言自明的当下的、急迫的情况，多为当日当时，特重大的可为数日，比如洪水来临前几日。而类似癌症、尿毒症这样的慢性重症疾病，若不医治，通常数月之后身亡，谓之紧急，不无争议。在此，笔者认为，应当对“紧急”作一扩张性解读，急迫性只是其表象，而并不是本质，更本质的在于危险的持续，而这种持续的危险若没有适当的应对将进一步恶化乃至不可挽回。有学者提出，“在危害并不会马上发生，但如果避险迟误会导致危险不能避免或者造成其他危险的情况下，紧急避险的危险现实性仍然是成立的。……持续的、不知何时可能出现实际损害的危险，也可以构成紧急避险的危险现实性。从这个意义上讲，紧急避险这一表述并不是准确的” 。可以说，更准确的表述，应该是困境避险，只要困境存在，不限年月日时，避险均可存在。如果一律地将这种持续的危险排除在紧急避险的范畴之外，则违背了紧急避险的立法原意。紧急避险的核心要义，在于两害相权取其轻。 三、社会危害性的终极评价 犯罪的实质标准，是严重的社会危害性。犯罪构成则是社会危害性的具体法律标志，具有社会危害性的，除立法漏洞之外，一般都符合一定犯罪构成，反过来一些符合犯罪构成的，却并不一定具备严重社会危害性。 就陆勇案、廖丹案等案件而言，首先，行為人主观恶性几乎可以忽略。这是良心驱使下的犯罪，甚至可以说动机高尚。其次，其社会负面溢出也极微小。我们可与2009年发生的郎计红案作一比较。河南农民郎计红为了给身患尿毒症的妻子筹透析用的救命钱，抢夺他人得2万元，最后被法院以抢夺罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。可以发现，同样是走投无路，郎计红却是把危险转嫁给了社会，危害到了无辜群众，增加社会的不确定性及人们的不安全感。反观陆勇、廖丹等，都只有特定范围、特定对象的利益受损人。最后，即便构罪，也危害性较低。如陆勇所代购的“假药”，实际上是法律上拟制的假药，其药效甚至好于国内的真药。廖丹这种逃费类诈骗，也比普通诈骗危害性低得多。因为发生关系的双方均以真实身份进行。有学者提出，身份公开难言诈骗，因其具有民事诉讼可能性和私法救济可能性。 该观点基于刑法谦抑性，有一定道理。“天价过路费案”因案犯被判无期徒刑引起轩然大波，与此不无关系。 所以，陆勇、廖丹他们的行为，社会危害性极低，哪怕涉案数额巨大，也有适用《刑法总则》第十三条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之余地。 四、合适的定罪量刑 可以借鉴的是，国外对类似案件的做法： 某医生移民到美国一小镇，按当时美国移民法，数年后才有行医资格，否则是非法行医。某夜，邻家孩子患急性阑尾炎，大雪锁路，无法送孩子去市里，邻居恳求该医生医治。医生深知自己如果援手便是违法行医，将坐牢和被驱逐出境，还是做手术救了孩子。后案发，法官对该医生的判决是：“虽然你是非法行医，但你违反这个法律，是为了遵循更高的法律（自然法），在法律的尊严之上还有更为珍贵和重要的东西——人的健康和生命，因此法庭宣判你无罪。” 这个无罪判决显示了法官的担当。让我们再看另一个被讲了无数遍的故事： 1935年冬天，美国纽约市一名老太因偷面包上法庭，她需要喂养3个快要饿死的孙子。法庭宣判后，纽约市长拉瓜迪亚站了出来，帮助老太太支付10美元罚金，并要求在场的每个人都交50美分的罚金。 上述做法，可以说是判有罪，但罪责由社会分摊。 通过上述分析，今后就此类案件，个人以为，无罪化最善，轻罪轻刑化则差强人意。 注释： 北京人廖丹之妻杜某患上尿毒症，廖丹无力继续承受透析医疗费用，遂找人伪造医院的收费章，在收费单据上盖假章后交给医院，为妻子进行透析治疗。4年间，廖丹以此方式骗取医院治疗，而逃缴透析治疗费累计17万余元。 张明楷.刑法学（第二版）：第九章排除犯罪的事由.法律出版社.2004年版. 胡锦光、王锴.财产权与生命权关系之嬗变.法学家.2004（4）. 李海东.刑法原理入门.法律出版社.1998年版.第87页. 高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚.中外法学.2012（2）. 雨溪晴.廖丹救妻：法律岂能成为“罪的权势”.凯迪社区.2012-07-19. 吴欣.谁来救赎公权冷漠.凤凰网.2013年03月12日. |
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