| 标题 | 从对侵害状态的理解再谈正当防卫 |
| 范文 | 任理波 张超 【摘 要】 本文以《刑法》第二十条关于正当防卫描述中的“不法侵害”为切入点，结合最高检发布的第十二批指导案例中的案例分析，分别从不法侵害应当包含侵害行为和侵害状态、特殊正当防卫与防卫过当的关系、侵害状态持续存在时关于正当防卫的几个认识误区等三个方面对正当防卫理论进行了分析。 【关键词】 正当防卫;不法侵害;侵害状态;特殊防卫;防卫过当 随着法治化进程的不断推进，近年发生的一些案件引发了社会公众对正当防卫的广泛关注，比如于欢案、于海明案、赵宇案等，检察机关对于该类案件的处理，反映了司法实务顺应时代要求、紧跟社会进步的发展趋势，同时也掀起了刑法理论界关于正当防卫的研究的热潮，本文着重从法条对正当防卫描述中的“不法侵害”来展开分析。 一、不法侵害不仅包含侵害行为还应包含侵害状态 《刑法》第二十条原文中只是将防卫对象限定为正在进行的不法侵害，那么这个“不法侵害”是仅指不法侵害行为还是包括不法侵害状态，之前在刑法理论界和司法实务中都是有争议的，但在最高检发布的第十二批指导案例中，通过对于海明正当防卫案的分析，笔者认为司法实务中普遍认为“不法侵害”不仅指侵害行为还应当包含侵害状态。 最高检关于于海明案的分析指出，判断不法侵害是否结束，要从侵害人是否有再次攻击、进一步行凶的可能性来分析。于海明夺取砍刀后，此时刘某没有放弃行凶，而是继续与于海明争夺，不法侵害人受伤后跑向之前藏匿砍刀的汽车，由于侵害状态依旧存在，于海明认为对方会上车再取凶器或驾车撞人或用手机叫帮凶，因此于海明此时作不间断的追击是对侵害状态的防卫。 周光权教授曾提出过在不法侵害尚未结束的情况下，反击造成侵害人死伤的，应该认可该反击行为的防卫性质，同时不能忽视侵害者可能继续造成进一步严重化的不法侵害对防卫必要性的影响。据此对于防卫行为“明显”超过必要限度的认定就该更加谨慎，因为实施防卫者在当时的情况下，会产生对侵害状态进一步严重化的担忧，其反击行为依旧是出于防卫意识。这种观点恰恰与本次最高检指导案例中将于海明案件认定为正当防卫的理念类似。 二、特殊正当防卫与防卫过当的关系 我国刑法理论界关于《刑法》第20条第2款（防卫过当）和第3款（特殊防卫）之间是怎样的关系，存在两种观点，一种认为第3款是第2款的特别规定，一种认为第3款是第2款的注意規定。我国《刑法》第20条第2款对于防卫过当的规定，要求同时符合“明显超过必要限度”（违反防卫行为相当性）与“造成重大损害”（利益均衡性）这两个条件，才能认定为防卫过当;但《刑法》第20条第3款（特殊防卫）却只考虑防卫必要性，对“造成重大损害”并不要求，比如为保护性权利可以对强奸犯反击，反击甚至可以致强奸犯重伤、死亡，此种情况下的防卫行为也不会被认为“明显超过必要限度”，说明此时造成被防卫人的损害程度轻重，并不影响正当防卫的成立。 据此可知，特殊防卫中防卫的相当性是优先于利益均衡性的，也就意味着面对严重暴力犯罪时，第20条第3款的特殊防卫成立的条件，比第2款成立的条件少一个利益均衡性考量，那么就可以认为第20条第3款属于特别规定（法律拟制），而非注意规定。根据上述分析，如果将第20条第3款当作特别规定，在该类面对严重暴力犯罪时的反击，就有优先适用该条的可能性，从而避免陷入第2款防卫过当的认识误区。 在面对不法侵害尚未结束、甚至危险性可能进一步提高的情况下作出反击，对该反击行为的定性分析，应当着重考虑侵害的危险性是否持续升高到第20条第3款中规定的严重危及人身安全的暴力犯罪。如果危险性能够达到该条款中的条件，对于反击行为应当优先适用该条款（特殊防卫）得出符合正当防卫的判断。只有在难以成立特殊正当防卫时，才考虑第20条第2款中的是否“明显超过必要限度造成重大损害”的衡量条件。 三、侵害状态持续存在时关于正当防卫的几个认识误区 侵害状态持续存在情况下的正当防卫，由于侵害状态可能发生变化，该类案件的认定存在一定的特殊性，例如当危险程度持续升高的连续不法侵害，即使是防卫人实施了看似更为高强度的手段，也不能因此而直接认为防卫过当。下面就司法实务中常常遇到的几个容易误判的几个点加以论证分析。 首先，正当防卫造成的损害可以远远大于不法侵害造成的损害。根据张明楷教授的结果无价值论，对法益衡量说的理解是正当防卫造成的损害可以大于不法侵害造成的损害，因为根据立法精神，不法侵害人的法益在实施侵害时，对其法益的保护地位与防卫人的法益保护地位存在区别。根据周光权教授的行为无价值论认为，即使是考虑正当防卫中的利益均衡性，一旦认为其中的“均衡”是通常意义上的等同、相同、相当，那么就人为地提高了正当防卫成立的标准，而特殊正当防卫更是体现了越是严重的不法侵害越要允许防卫行为造成更为严重的伤亡。所以无论是结果无价值论还是行为无价值论，都认为对于防卫相当性的理解，不应该局限于必须和侵害行为、侵害法益程度相适应。况且在遭受不法侵害状态持续存在的情况下，要求防卫人准确判断不法侵害是否结束、不法侵害可能造成的后果严重程度，并以相适应的反击手段、程度去防卫、及时停止防卫反击，这种苛刻的观点是对正当防卫成立标准的拔高，有违正当防卫鼓励对不法侵害进行反击以保护合法权益的立法精神。 其次，对于持续侵害的危险性和对其防卫反击的过程，都应该进行整体性评价。在不法侵害状态持续存在时，防卫行为是为了对抗这种持续存在的不法侵害而进行的一系列反击，判断其是否防卫过当，应该将这一系列防卫反击行为当做一体整体判断。比如昆山“反杀案”中，从于海明被踢打推搡，到被对方用刀砍，再到夺刀反击，甚至追砍，这一系列过程其实就是基于对方造成的精神和物理上的压力，而对持续侵害状态的整体防卫，不应将其中任何一个行为分割评价。再比如甲盗窃乙的财产，乙对其进行防卫反击时，甲又会反过来攻击乙，此时甲的盗窃行为就转化为抢劫，那么乙的防卫反击是否过当，主要取决于甲转化为抢劫之后的侵害行为，而不能以甲在盗窃时的标准来判断。 再次，持续侵害状态存在的情况下，防卫相当性并不意味着“武器对等性”。司法实务中部分司法机关或侦查机关，常以武器不对等来当做认定防卫过当或故意伤害的依据，但是武器不对等，并不等同于法条中提到的“明显超过必要限度”。当防卫人认为有必要使用工具或武器来保护自身合法权益时，不能因此就断定防卫过当。影响正当防卫认定的，并不是防卫人准备了用于防卫的工具或武器，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。最高检第十二批指导案例中第一个案例的分析明确了不要求武器对等，该案例中检察机关在不批捕的理由中提到，提前准备或随身携带刀具不是影响正当防卫成立的决定因素，相比之下拥有相互斗殴约架的意图更能阻却正当防卫的成立。 此外，对正当防卫的理解不能局限于只是“制止”不法侵害。立法中之所以规定正当防卫，是因为往往实施正当防卫的手段是符合犯罪构成的其他要件，实施正当防卫造成不法侵害者伤亡的反击手段是刑法其他条文中规定的犯罪，所以需要以正当防卫的规定作为一个违法阻却事由来阻断犯罪的成立，以此保护和鼓励对于不法侵害的自力反击。单纯的压制、制止不法侵害，比如车站安检员将行凶者的刀具夺下来，以此制止了对方行凶，该行为本身就不构成犯罪，当然不需要啟用正当防卫的条款。 最后，在司法实务中，常常出现一种错误的判断标准，认为遭遇侵害时只有先采取报警、逃跑、求饶等其他方法，穷尽他法、迫不得已才能实施反击行为，这是将紧急避险的适用条件与正当防卫的适用条件相混淆，紧急避险的实施要求只能在不得已的情况下，而正当防卫则不要求迫不得已，虽然正当防卫也是在迫不得已的情况下实施有可能与紧急避险竞合，但应当从二者各自的成立条件来区分判断。 关于正当防卫，无论是法条原文还是刑法理论界的观点，其实早就体现了刑法为保护合法权益而认可对不法侵害进行反击的精神，直至法治化发展到现在，媒体将部分典型案例推到舆论浪尖上，才激活了该法条的真正适用。本次最高检发布的第十二批指导案例，其中对正当防卫、特殊防卫、防卫过当的认定分析，有利于破除之前司法实务中认定正当防卫难的问题，具有弘扬正气、倡导“法不能向不法让步”的价值。 【参考文献】 [1] 陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006. [2] 周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017（04）03-11. [3] 陈兴良.刑法总论精释[M].北京，人民法院出版社，2016. [4] 张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法学，2019（01）03-21. [5] 王海东.昆山“反杀案”办理回顾[J].中国检察官，2018（09）05-07. 【作者简介】 任理波（1984—）男，陕西商洛人，商洛市商州区人民检察院党组成员、办公室主任. 张 超（1992—）男，陕西商洛人，商洛市商州区人民检察院办公室科员. |
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