留置措施的法治化研究
屈超立 慈海威
〔摘要〕 留置措施法治化是监察体制改革的应有内容。监察法规定的留置，其本质为“双规”“双指”内容之整合，并以法律规定的明确形式进行固定，使这种剥夺人身自由的监察办案措施步入法治轨道，其具有重要的制度价值、政治价值以及人权价值。与刑事强制性措施相比，留置措施兼具“办案保全”与“办案手段”的双重属性。基于留置剥夺公民自由之性质，相关制度必须对其实施予以严格规制。然而，由于现行法过于强调留置办案手段的属性，使得相关规定的规制力度不足。在未来制度的发展中，留置措施应遵循相应法治精神，着力在适用条件、决定程序以及执行与配套制度方面予以完善。
〔关键词〕 监察法，留置措施，比例原则，法治化
〔中图分类号〕D911 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）06-0111-07
监察体制改革是现阶段我国一项事关全局的重大政治改革，其目的不仅在于集中办案力量，实现党对国家反腐败工作的统一领导，也在于构建公职人员全覆盖的监察体系，实现反腐败治理的法治化 〔1 〕。长久以来，我国的监察体系呈现出党的纪检监察与政府行政监察双轨运行的局面，由于监察覆盖不充分，使得一些类型的监察权力缺乏实质上的法律依据，这既影响了党对监察活动的有效领导，也不利于监察权在依法治国的宏观框架下科学、顺利地运行。为解决此问题，就必须将监察权纳入法治轨道，通过国家立法体现党内监督与国家监督的有机结合，达致全面从严治党与全面依法治国的有机统一。
《国家监察法》的制定实施正是监察制度法治化的关键举措。该法律的出台弥补了过去监察制度监察范围不足、行权品质不高等瑕疵，实现了反腐制度化、法治化的客观要求，也是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措〔2 〕。同时，将国家监察体制改革的成果以法律条文的形式固定下来，保证监察制度在合乎法律规定的框架下运作，以此维护监察制度的稳定性和长效性，亦是制定本法最重要的意义 〔3 〕。从微观的视角来看，国家监察法明确规定了一系列监察调查措施的内容、程序及救济规范，将监察权的运行关进了法律制度的笼子，对于监察人员行权的规范化将起到明显的促进作用。
就监察调查措施的法治化而言，其中最为公众所关注的就是留置措施之增设。作为监察制度以及职务犯罪治理体系中的一项新内容，回顾《刑事诉讼法》《行政监察法》以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》等规范性文件，其中皆未出现留置一词。相同表述仅在《人民警察法》中有所体现，其第9条第2款规定：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。”很明显，根据监察法的相关规定，监察调查措施的留置与警察留置存在根本差异，从这种层面上讲，监察留置是一种新型的、剥夺被调查人人身自由的强制性措施。基于此，有必要对这一项新的制度措施进行详细分析。
新增留置措施的实质乃是将“双规”“双指”的内容予以整合，并以法律规定的明确形式进行固定，使这种剥夺公民人身自由的强制性措施得以法治化。虽然留置措施已初具法治基础，但是关于法治化的具体内容仍需予以进一步讨论，特别是在留置措施的建立意义、理论基础、制度规制以及发展原则方面，相关研究才刚刚起步，这对于该制度的运行与完善乃至整个监察体系的进一步发展都显得不利。为了实现留置措施的法治化，必须从制度规范本身入手，首先理清其制度的表征与性质，其次研究现有的规制措施，然后针对法治化程度不足的部分进行探索，才能达致真正的法治化。本文可以看作是对上述论题的一个初步探讨，以期收到抛砖引玉之效。
一、留置措施的制度外观及其性质
（一）留置措施的制度外觀
留置措施的制度外观表现为一种限期性的人身自由剥夺，与羁押类似，其实施目的在于保证调查活动的正常进行。同时，留置措施被规定在监察调查措施的范畴下，其性质为实现查明违纪违法事实的办案手段，因而具有国家单方面强制实施的行政性。
违纪违法的行为人在实施相应行为后，基于其趋利避害的天性，必然会采取相应的措施，通过毁灭罪证、隐匿等方式来逃避监察机关的调查和法律的制裁；同时，被调查人因其国家工作人员的性质，掌握一定的公权力，如不对其人身自由予以限制、隔断社会来往，必然会导致其非法动用资源为自己的违纪违法行为开脱，这对于监察调查活动的进行极为不利。因此，监察立法必须设定相应的人身强制性措施，在必要的调查期间内限制或剥夺被调查人的人身自由，以保障监察机关调查工作的顺利进行 〔4 〕。
由于留置措施的人身自由剥夺性，对被调查人适用该措施，必然导致对其公民权利的限制，因此必须对此予以一定程度之限制。这种限制在制度层面集中体现为明确、严格的期限性。监察法第43条规定：“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。”这里的三个月是固定期限，虽可因特殊情况延长，但不因案件情况的变化而变化，如不能因为发现被调查人新的违纪违法事实而导致期限的重计。
此外，留置作为一种对违纪违法行为的调查措施，具有一定的行政性。行政性主要表现为，国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸职能 〔5 〕。而留置措施是监察机关为保障负责行使行政权力的国家工作人员的廉洁性，对涉嫌职务犯罪的被调查人员，按照监察法规定通过监察人员实施，采取剥夺被调查人员人身自由的一种确保案件调查工作顺利进行的处置行为。以此观之，留置这种单方面的调查措施与行政监管机关在调查违法活动中实施的强制行政行为、侦查机关在侦查活动中采取的强制性侦查措施具有类似的制度外观，因此具有一定的行政性。当然，由于监察机关并非行政机关，其行使监察权亦非行政权，但是根据法理上的要求，对于外观类似的行权行为，皆应当以类似的规范模式与制度设置进行规制，这一点尤应注意。
（二）留置措施的性质：与刑事强制性措施的比较
将留置措施与同样涉及限制人身自由的刑事强制性措施进行对比，不难发现两者在行为方式、措施期限、程序设计等方面皆有相似之处。但两者直接的区别同样明显，除权力性质、行权主体等形式表征方面的差异外，在实施目的、决定程序、执行方式等方面皆有所不同。例如，留置与强制措施之目的并不一致，留置措施首先是一种调查案情的手段，乃监察调查措施的一种，而强制措施则旨在“保证刑事诉讼的正常进行” 〔6 〕138。比较这两类皆以办案为目的的人身强制性措施，有助于留置性质的理清。
1.留置与逮捕的比较。留置与逮捕皆体现为较长时间的羁押，具有外观上的相似性，然而两者的实施目的、批准程序、执行方式等却大相径庭。
留置与逮捕之间的相同点在于：首先，两种措施所造成的人身自由剥夺状态都是长期的，皆可被视为羁押；其次，在执行上，两者都表现为将被调查人员封闭在特定场所；再次，留置与逮捕虽在目的层面存有差异，但客观上都具备保障案件办理顺利进行的内涵；同时，两者所造成的羁押状态在折抵刑期方面的规定具有相似性，皆为羁押一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。此外，留置措施的延长以及设区的市级以下监察机关采取留置措施需经上一级机关批准，这与职务犯罪案件侦查的逮捕审查相似。
当然，由于留置与逮捕分别属于不同性质的程序，其决定、执行以及制度本身之内容亦有相当不同之处。其一，制度目的不同。逮捕针对的是具有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，其目的在于防止社会危险性的发生以保证诉讼正常进行，具有诉讼保全之性质；而留置则针对尚未完全查明罪行的犯罪嫌疑人，只是因为如果不采取措施，嫌疑人可能会销毁证据、毁灭线索，严重妨碍调查活动的顺利进行，所以才必须剥夺其人身自由，属于办案措施。其二，两者的决定方式不同。逮捕的决定主体是侦查机关以外的第三方机关（人民检察院、人民法院），侦查机关只有申请批捕而无逮捕之决定权；而留置的实施，除设区的市级以下监察机关须经报批，其他监察机关则无申请程序，由负责调查的机关自行作出决定。其三，两者的执行方式不同。逮捕的决定机关与执行机关是分离的，一般由检察机关批准、公安机关执行，这是贯彻“相互制约”原则的结果，可以防止权力滥用，实现一定程度的监督效应；而留置则由调查机关自己作出决定，其具体的执行权亦为该机关自己掌握。
2.留置与拘留的比较。拘留为公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一种强制措施 〔7 〕216。从制度外观看，留置与拘留具有类似的表现形式、决定与执行程序，但其制度性质与功能则存在根本区别。
就相似点而言，首先，两者都属于剥夺人身自由的措施。其次，这两种措施皆由办案机关决定，即是否采取拘留或者留置完全取决于办案机关的判断，而措施的期限延长程序也同样由侦查或监察系统内的上级机关决定。同时，在措施执行方面，拘留和留置的具体执行由办案机关自己负责，拘留嫌疑人直接由侦查机关执行，留置涉嫌严重违法、职务犯罪的被调查人则由调查人员直接执行。此外，由于留置与拘留都是在案件侦查、调查环节中采取的，属于为了查明案件事实不得不采取的强制措施，因此两者都具有办案措施的属性。
拘留和留置的不同点集中体现于措施的性质与期限上。拘留是临时性措施，其适用期限一般不得超过7天，在法定特殊情况下最长不得超过37天。这种限制的目的是为保证逮捕羁押的独立性，避免“刑拘直诉”的现象出现，以致侵害被追诉人的人权。相对而言，留置属于长期性的强制性措施，期限明显长于拘留，最长可达6个月。造成制度设置差异的原因在于，留置兼及办案与羁押的双重属性，逮捕在侦查阶段承担的功能在职务犯罪调查中被留置吸收；此外，留置适用的职务犯罪案件通常较为隐蔽，被调查人反调查能力强，证据收集更为艰难，证据灭失的可能性高 〔8 〕，因而需設置较长的期限。
3.留置与其他强制措施的比较。与其他强制性措施如拘传、留置盘问等相较，其相同点在于都具有鲜明的为案件调查服务的特征，采取这些措施的前提往往是侦查机关或者调查机关需要查明案件事实。例如，拘传是侦查机关对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措施，这显示拘传的目的是为了从未处于羁押状态的嫌疑人或被告人处获得关于案件事实的信息，其侦查措施的特征明显。在期限设置上则存在显著差异。拘传与留置盘问限制嫌疑人人身自由时间最长不过48小时，明显短于留置，其所造成的人身自由限制状态也不属于羁押范畴。
从上文对留置措施与各种强制措施的对比不难发现：逮捕是长期自由之剥夺，须经第三方机关决定，且不以办案为导向；拘留具有部分办案属性，因此期限设置较短；而留置盘问与拘传本身就属于侦查机关常用的办案措施，所以时间最短。反观留置，一方面其将长时间使被调查人处于人身自由的剥夺状态，另一方面其又属于调查措施，决定与执行具有封闭、单向的行政属性，如此可能造成对被调查人人权之不当侵害。因此，如何实现对留置措施的有效规制，以达致监察调查与人权保障的价值平衡，是需要进一步深入考量的问题。
二、留置措施的规制路径及其问题
（一）现行规范中留置措施的规制路径
任何一项权力的行使，应以现行规范中的标准和具体要件为前提，否则就有可能陷入滥用的泥潭。对于留置措施而言，作为一种剥夺公民人身自由的措施，其行使不具有任意性，而必须经一系列限制性措施予以规制。根据现行监察法规范，留置措施中较为明确的内容包括行使主体、对象范围、适用期限以及执行场所，此外还有被留置对象的家属与单位的通知程序、决定程序等 〔9 〕。
首先，关于留置措施的行使主体。留置属于监察调查活动中剥夺人身自由的措施，该项权力行使的主体是各级监察委员会，其他单位或个人不能以纪委名义滥用留置措施。若扩大留置的适用主体，既会导致留置措施使用的混乱，也必将严重损害被调查人员的合法权益。监察法第43条第1款规定，“监察机关采取留置措施应当由监察机关领导人员集体研究决定”；第3款规定，“监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。”
其次，关于留置措施的适用对象。监察法第15条规定，“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；……（六）其他依法履行公职的人员。”质言之，监察委的监察对象基本涵盖一个地区内所有行使公权力的公职人员。此外，留置对象还被限定为“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”的被调查人，这表明只有确认被调查人属于以上两类对象时，监察委员会才有权对被调查人员采取留置措施，扣留被调查人员并对其展开进一步调查。
再次，就关于人身自由强制措施的规制而言，其最为重要的内容即为期限的限制。监察法对留置措施的期限作出了规定，其第43条明确，“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”。总体上看，该规范可以对留置适用起到基本的规范效果，尤其可杜绝超期留置的情形出现，但是从精细化、具体化的角度来看，则略显粗疏。
此外，现行监察法对留置措施的规制还体现在留置执行场所的设定上。根据监察法第22条的规定，留置被调查人，应当在“特定场所”进行。留置场所并非看守所 〔10 〕199，实践的做法为利用现有的办案场所和其他场所等，划归为特定的场所区域进行留置。这些区域主要包括用以实施“双规”的场所，还有监察委员会自设的留置场所，被调查人员的住所，以及指定的宾馆、旅店等场所等。监察委员会可以根据谈话、讯问、询问等办案工作的需要，以及保障被调查人员权益的考虑，选择合适的留置场所，并以此合理有效地执行留置以及案件调查。
（二）留置措施的规制路径实施中可能出现的问题
作为一项新的制度措施，针对留置措施的法律规范尚可作进一步完善与明确。监察法对涉及职务犯罪的监察调查措施有两个基本方向：其一，通过设置一定的适用规则、程序与标准，这部分基本上是对刑事诉讼法规则的内化，比如询问、讯问等，某些程序设置甚至严于刑事诉讼法；其二，直接规定参照适用刑事诉讼法及其司法解释的条款，将刑事诉讼法作为监察法的法律渊源 〔11 〕。然而，留置措施的立法则不尽如此。由于其并非刑事诉讼法既有的强制性措施，另据前文所述，亦无相应刑事强制措施与之相同，这就使得留置措施仅为监察法所规制，加之监察法立法的宏观性，最终导致对留置措施的规制不足，这既不利于监察办案的规范化，也可能在实践中产生对被调查者人权的不当侵害。
进一步讲，留置措施的设置问题主要体现在适用条件与批准程序两方面。
就适用条件而言，监察法第22条规定了留置的四个要件：第一，对象要件，即要求被调查人“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”，对于一般的违纪违法，不能适用留置措施；第二，证据要件，这要求“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”，不能仅凭猜测或存在线索就留置被调查人；第三，调查要件，即“仍有重要问题需要进一步调查”，对于已经查清违法犯罪事实的，监察机关应当直接予以处置，不应“以押代罚”；第四，必要性要件，其要求留置适用必须以特定的必要性为限，包括“（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的”这四种类型。对于证据要件、调查要件的设置应无疑义，其目的在于限制留置措施之适用。而对象要件与必要性要件的规定则可能过于宽泛、笼统，不利于规范目的之实现。例如，严重的职务违法造成的法律责任至多不过行政处分与行政处罚，而留置之适用直接与监禁刑相当，留置此类人员是否妥当？再如，“案情重大、复杂”，什么样的案情属于重大复杂？其定性由何机关作出？“可能有其他妨碍调查行为”，还有哪些行为应被视作妨碍调查？其判断主体又为何机关？不难看出，上述规定尚可作进一步的完善与明确，以切实起到制度规范的价值。
从批准程序来看，仅有监察法第43条对此进行了原则性规定。其一，决定方式，即留置措施的决定应当由“领导人员集体研究决定”；其二，审批程序，即要求设区的市级以下监察机关采取留置措施需报上一级监察机关批准。对于前者，其问题在于：其一，法律概念的不清晰。领导人员的范围包括哪些？集体研究决定是何种决定方式，有无程序规范？其二，集体决定的方式虽然可能使决定之正确性、妥当性有所保证，但是一旦出现错误留置之情形，则极有可能无人负责，反而可能有害于制度之长远发展。
宏观上看，留置措施实施中可能面临的这些问题，其根源在于制度设计过于聚焦于办案，从而在一定程度上导致了对人权保障的忽视。诚然，高效反腐与人权保障之间本来就需要相互妥协和折中，越是追求高效反腐，必然意味着公权力的解禁，相应会增加侵犯人权的风险；反之，越是强调人权保障，就意味着对公权力的限制，反腐效率也受到影响 〔12 〕。正因为两者之间存在这种此消彼长的复杂关系，一定程度上看，构建监察体制机制的过程，必然伴随着高效反腐与人权保障的权衡和兼顾。但无论如何，目前留置措施在两者之间的平衡点仍不够清晰，因此，如何对留置适用进行有效规制，加强对被调查人合法权利的保护将成为监察法进一步优化的基本方向，这同时也是科学反腐的基本趋势。
三、留置措施的法治化原则与法治化路径
（一）留置措施的法治化原则
留置措施虽然已有法律依据，但其法治化之路却刚刚起步。更具体地说，目前监察法的规定仅初步实现了留置措施的“有法可依”，相关法律规定仍有完善之处。留置措施最为重要的特点在于其人身自由的剥夺性质，为保障公民人权免受不当侵害，对于此类措施，从法治视角设置了一系列限制性原则。这些原则大多乃世界通行之标准，在司法国际化日渐发展的当下，按照这些原则原理完善我国监察制度是必要的。例如，海外追逃追赃涉及一系列国际警务协助、司法协助的内容，若办案标准无法满足国际标准的要求，则很可能导致追逃追赃工作难以开展。因此，作为职务犯罪调查重要措施的留置制度，也应逐步按照这些原则进行完善，此应是法治建设的必然选择。具体来说，有关留置措施的法治原则主要有兩项，其一为比例原则，其二为法官保留原则。
1.比例原则。当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法与法律所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。留置措施作为一种以剥夺公民人身自由为手段的调查措施，应当受到比例原则的约束。通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。其内容是指，限制公民权利的行使除了有法律依据这一前提外，必须选择对人侵害最小的方式进行 〔13 〕。换言之，公权行为应兼顾其目标的实现和保护相对人的权益，如果其目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内，二者应有适当的比例。由此可见，比例原则着眼于法益的均衡，是控制裁量权行使的一项重要原则。
留置措施的适用是对公民基本权利的限制，因此在制度设置时，必须同时考虑到目的之正当性，也要注重限权的必要性，此亦即比例原则中的“有法律依据”以及必要性原则的体现 〔14 〕。留置措施毫无疑问是有力的调查措施，在反腐败斗争中起到的作用不言而喻，然而制度设置似乎并未将该措施对于人身自由的侵害与留置措施使用的必要性作出足够的规范，相关立法难以有效限制留置措施之滥用倾向，并有可能导致运行过程中衔接不畅的困境。法律规则的制定者必须谨慎推演规则适用的情境，这不仅是一项技术性工作，也是规则完善所不可或缺的步骤。在比例原则视角下，留置措施面临的法治化问题主要包括：第一，留置不以犯罪嫌疑为基础，对违法行为亦可使用，这违反了狭义比例原则；第二，未规定留置的替代性措施，违反了必要性原则；第三，留置措施实施条件的主观性太强，缺乏严格、客观的规范限制，在具体适用中极有可能违反狭义比例原则。
2.法官保留原则。法官保留原则是指将特定的公法事项保留由法官行使，且仅能由法官行使的原则。该原则建立的目的在于，实现司法权对审前程序的控制，防止过于恣意的侦控权能 〔15 〕98。法官保留的内容既包括定罪量刑，也涵盖刑事诉讼中涉及公民基本权利干预之事项。虽然监察程序并非刑事诉讼程序，但其具体内容之一部分，即针对职务犯罪的调查活动应被视为刑事诉讼之准备，而在此期间适用剥夺人身自由的强制性措施，理应受到该原则的约束。
联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》强调，任何形式的拘留或监禁，均应由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。该公约第11条规定，“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。此外，根据上述国际公约之要求，羁押不仅要严格按照法律规定，而且只能由有资格的官员或被授权的人执行，同时羁押还必须由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制，等等。这些国际公约确立了剥夺人身自由措施的法官保留原则，表明国际社会已经形成了一定共识，认为法官保留原则可以限制公权力在调查案件情况中对于个人权利的侵犯，并体现了对公民权利保障的重视。可见，留置作为一项在职务犯罪调查中剥夺公民人身自由的措施，其制度设计引入法官保留原则实属必然。
（二）留置措施的法治化路径
留置措施的法治化，一方面需遵循法治原则的要求，使留置制度逐渐符合国际通行的办案与司法标准；另一方面应加强实践探索，通过各地对留置措施的细化与实施，总结有效办法、积累有益的制度经验，以构建符合法治需求的留置制度 〔16 〕。
虽然曾有学者提出，立法机关可能会以某种具体形式将留置措施归入刑事强制措施之列，并以此实现留置措施监督与调查两方面之目的 〔9 〕，但是从监察法构建留置措施的制度框架来看，留置已被定位于一种针对严重违法与职务犯罪的调查措施。这种定性决定了留置与刑事强制措施根本上的相异性，因此必须为其探索专门的实质法治化之路径。以上文对留置措施制度缺陷与问题的分析为基础，笔者提出一些可行的法治化建议。
1.适用条件方面。其一，留置的对象要件应予限缩。留置属剥夺被调查人人身自由的强制性措施，其程度与监禁刑类似，基于比例原则的要求，其适用至少应当以被调查人可能判处监禁刑为前提。换言之，留置的实施应仅限于涉嫌犯罪的监察案件，对仅涉及违纪、违法的被调查人适用留置，明显超出了必要性之要求。其二，留置的必要性要件应当进一步明确。公权对公民基本权利之干预应当具有相当的必要性程度，若可以任意性措施或程度较轻之强制实现干预目的，则不应适用过当之强制。留置的人身自由剥夺性质使其应当设置明确、具体且合理的必要性要件，否则极可能导致措施之滥用。第一，应明确“案情重大、复杂”的范围，防止办案机关随意解释。事实上，刑事实体法已对一些贪污贿赂犯罪的情节作出了规定，司法解释等规范性文件也对此作出了进一步明确，在监察法立法中，对于案情严重程度的判断，可以参照司法机关的解释予以明确规定。第二，应删除“可能有其他妨碍调查行为”此类兜底条款，其目的亦在防止随意扩大解释之出现。与之类似，逮捕的必要性条件在早先的规范性文件中亦存在此兜底条款，其导致了实践中所有逮捕都可随意解释为“其他原因”而使必要性条件失去了规范意义，因此2012年刑事诉讼法的修法取消了此兜底规定。基于相同的原因，留置必要性条件中的兜底条款也应删除，其他可能的必要性事项应在此条款下完全列举，如可能打击报复举报人、可能妨碍证人作证等。
2.决定程序方面。关于留置的决定程序，其最突出的问题在于执行权与决定权的合一化。众所周知，限制公权对公民权利的侵犯，最有效之方法就在于对权力予以适当分离。监察法中仅规定了设区市以下级别的监察委实施留置时，应当提交上级决定，而对其他的调查主体则未进行分权之规制。如此“自批自办”的做法，远未达到国际通行的司法审查之标准，況且仅就实践层面看，其亦将出现一系列问题。
其一，自批自办不利于留置要件的客观审查。由于办案者与决定者同属一个机关，对相关违纪违法案件基本有着相同的认识，留置的审查也往往具有强烈的倾向性；而上提一级的做法将在一定程度上实现审查主体的中立性，其审查能够更为准确、客观地判断被调查者是否符合留置的条件。其二，自批自办不利于发现案件办理中的实体与程序错误。留置的审查不仅包括必要性审查，同时也涉及案件证据、事实方面，由办案机关自己审查，其先入为主的倾向明显，加之办案效率的考量，对案件的实体与程序往往把关较为宽松；而由上级监察委审查，能够有效实现对实体与程序的把关，及时发现错误，防止瑕疵案件进入处置程序，避免不必要的人权侵犯与资源浪费。因此，鉴于案件办理与人权保障价值平衡的考量，笔者认为留置措施的决定权应整体上提一级，这也是最符合当下法治环境的方案。
此外，在留置决定中，审查者——“监察委领导人员”应着重审查适用留置的必要性，严格限定在其他措施无法顺利完成调查目的情况下才决定留置。当然，在将来，为了实现与国际反腐与司法标准的衔接配套，满足法官保留原则的要求，应考虑逐步实现留置决定的司法化，以中立、客观的司法官员作出决定，这对于留置措施的法治化有着终极意义。
3.执行程序方面。对比逮捕的执行程序，其虽由公安机关负责，但羁押执行在公安机关内部却具有相当的独立性，这对于犯罪嫌疑人、被告人人权的保障有着重大意义。反观同样涉及剥夺人身自由的留置措施，目前其执行体制并不完全清楚。监察法亦未明确具体的留置执行程序，仅对留置场所为特定场所、公安机关可以作为执行协助机关等内容予以规定，质言之，留置执行制度的规范意义并不强。虽然留置的性质为调查措施，其执行很大程度上出于办案需要，但考虑到人权保障以及法治理念的要求，应当在监察机关内部设立相对独立的留置执行机关并建立相应的留置场所，实行相对分离的执行模式。这种模式不仅有利于防止对被调查人不当的人权侵犯，同时也能实现监察领导人员对留置措施的适用进行全方位的监管，促进监察调查活动的规范化。
4.配套制度方面。综观监察调查措施，其功能為长期限制被调查人人身自由的仅有留置一种，此种制度设计并不完全符合比例原则的要求。具言之，比例原则要求在两种皆能达到目的的措施之间选择权利干预程度较低的一种，其暗含的意思即在制度设计中应存在两种以上可供选择的同类型强制性措施，如刑事诉讼中规定的传唤与拘传、逮捕与取保候审等皆为此原则的具体化。因此，就留置措施而言，也应建立相应的替代措施，使制度设计符合必要性原则的要求。例如，对于仅对调查造成较为轻微影响并未做出具体潜逃举动，仅表示出某些意图的被调查人，皆应遵循必要性原则的规制，对其适用对人身自由限制较轻的替代措施。同时，对被调查人已达留置条件，但因特殊情况如怀孕、疾病、存在唯一扶养人等原因不适宜留置的，也可对其予以替代适用。
除了对适用条件、决定程序、执行以及配套予以完善并形成内部规制外，适当规定一些外部规制亦是今后的发展方向。目前争议比较激烈的问题是监察程序是否允许律师介入。在监察法草案向社会征求意见的过程中，许多学者都提出建议增设律师在监察调查程序，尤其是留置决定程序中向被调查者提供法律帮助的条款。虽然也有观点认为，留置适用属于监察措施，尚未到达刑事诉讼的司法阶段，因此不适用律师帮助；同时，由于职务违法、职务犯罪调查工作的特殊性，为了排除干扰因素，不宜让律师介入；三是案件移送至司法机关之后，律师完全可以介入 〔12 〕，但是笔者认为，引入律师帮助制度，允许律师介入留置措施的决定与执行程序，能够有效加强办案的合法性与人权保障程度，应视为保障被留置者权益、解决留置措施执行过程中可能出现的权利侵犯问题的现实选择。
参考文献：
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责任编辑 杨在平
〔摘要〕 留置措施法治化是监察体制改革的应有内容。监察法规定的留置，其本质为“双规”“双指”内容之整合，并以法律规定的明确形式进行固定，使这种剥夺人身自由的监察办案措施步入法治轨道，其具有重要的制度价值、政治价值以及人权价值。与刑事强制性措施相比，留置措施兼具“办案保全”与“办案手段”的双重属性。基于留置剥夺公民自由之性质，相关制度必须对其实施予以严格规制。然而，由于现行法过于强调留置办案手段的属性，使得相关规定的规制力度不足。在未来制度的发展中，留置措施应遵循相应法治精神，着力在适用条件、决定程序以及执行与配套制度方面予以完善。
〔关键词〕 监察法，留置措施，比例原则，法治化
〔中图分类号〕D911 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）06-0111-07
监察体制改革是现阶段我国一项事关全局的重大政治改革，其目的不仅在于集中办案力量，实现党对国家反腐败工作的统一领导，也在于构建公职人员全覆盖的监察体系，实现反腐败治理的法治化 〔1 〕。长久以来，我国的监察体系呈现出党的纪检监察与政府行政监察双轨运行的局面，由于监察覆盖不充分，使得一些类型的监察权力缺乏实质上的法律依据，这既影响了党对监察活动的有效领导，也不利于监察权在依法治国的宏观框架下科学、顺利地运行。为解决此问题，就必须将监察权纳入法治轨道，通过国家立法体现党内监督与国家监督的有机结合，达致全面从严治党与全面依法治国的有机统一。
《国家监察法》的制定实施正是监察制度法治化的关键举措。该法律的出台弥补了过去监察制度监察范围不足、行权品质不高等瑕疵，实现了反腐制度化、法治化的客观要求，也是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措〔2 〕。同时，将国家监察体制改革的成果以法律条文的形式固定下来，保证监察制度在合乎法律规定的框架下运作，以此维护监察制度的稳定性和长效性，亦是制定本法最重要的意义 〔3 〕。从微观的视角来看，国家监察法明确规定了一系列监察调查措施的内容、程序及救济规范，将监察权的运行关进了法律制度的笼子，对于监察人员行权的规范化将起到明显的促进作用。
就监察调查措施的法治化而言，其中最为公众所关注的就是留置措施之增设。作为监察制度以及职务犯罪治理体系中的一项新内容，回顾《刑事诉讼法》《行政监察法》以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》等规范性文件，其中皆未出现留置一词。相同表述仅在《人民警察法》中有所体现，其第9条第2款规定：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。”很明显，根据监察法的相关规定，监察调查措施的留置与警察留置存在根本差异，从这种层面上讲，监察留置是一种新型的、剥夺被调查人人身自由的强制性措施。基于此，有必要对这一项新的制度措施进行详细分析。
新增留置措施的实质乃是将“双规”“双指”的内容予以整合，并以法律规定的明确形式进行固定，使这种剥夺公民人身自由的强制性措施得以法治化。虽然留置措施已初具法治基础，但是关于法治化的具体内容仍需予以进一步讨论，特别是在留置措施的建立意义、理论基础、制度规制以及发展原则方面，相关研究才刚刚起步，这对于该制度的运行与完善乃至整个监察体系的进一步发展都显得不利。为了实现留置措施的法治化，必须从制度规范本身入手，首先理清其制度的表征与性质，其次研究现有的规制措施，然后针对法治化程度不足的部分进行探索，才能达致真正的法治化。本文可以看作是对上述论题的一个初步探讨，以期收到抛砖引玉之效。
一、留置措施的制度外观及其性质
（一）留置措施的制度外觀
留置措施的制度外观表现为一种限期性的人身自由剥夺，与羁押类似，其实施目的在于保证调查活动的正常进行。同时，留置措施被规定在监察调查措施的范畴下，其性质为实现查明违纪违法事实的办案手段，因而具有国家单方面强制实施的行政性。
违纪违法的行为人在实施相应行为后，基于其趋利避害的天性，必然会采取相应的措施，通过毁灭罪证、隐匿等方式来逃避监察机关的调查和法律的制裁；同时，被调查人因其国家工作人员的性质，掌握一定的公权力，如不对其人身自由予以限制、隔断社会来往，必然会导致其非法动用资源为自己的违纪违法行为开脱，这对于监察调查活动的进行极为不利。因此，监察立法必须设定相应的人身强制性措施，在必要的调查期间内限制或剥夺被调查人的人身自由，以保障监察机关调查工作的顺利进行 〔4 〕。
由于留置措施的人身自由剥夺性，对被调查人适用该措施，必然导致对其公民权利的限制，因此必须对此予以一定程度之限制。这种限制在制度层面集中体现为明确、严格的期限性。监察法第43条规定：“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。”这里的三个月是固定期限，虽可因特殊情况延长，但不因案件情况的变化而变化，如不能因为发现被调查人新的违纪违法事实而导致期限的重计。
此外，留置作为一种对违纪违法行为的调查措施，具有一定的行政性。行政性主要表现为，国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸职能 〔5 〕。而留置措施是监察机关为保障负责行使行政权力的国家工作人员的廉洁性，对涉嫌职务犯罪的被调查人员，按照监察法规定通过监察人员实施，采取剥夺被调查人员人身自由的一种确保案件调查工作顺利进行的处置行为。以此观之，留置这种单方面的调查措施与行政监管机关在调查违法活动中实施的强制行政行为、侦查机关在侦查活动中采取的强制性侦查措施具有类似的制度外观，因此具有一定的行政性。当然，由于监察机关并非行政机关，其行使监察权亦非行政权，但是根据法理上的要求，对于外观类似的行权行为，皆应当以类似的规范模式与制度设置进行规制，这一点尤应注意。
（二）留置措施的性质：与刑事强制性措施的比较
将留置措施与同样涉及限制人身自由的刑事强制性措施进行对比，不难发现两者在行为方式、措施期限、程序设计等方面皆有相似之处。但两者直接的区别同样明显，除权力性质、行权主体等形式表征方面的差异外，在实施目的、决定程序、执行方式等方面皆有所不同。例如，留置与强制措施之目的并不一致，留置措施首先是一种调查案情的手段，乃监察调查措施的一种，而强制措施则旨在“保证刑事诉讼的正常进行” 〔6 〕138。比较这两类皆以办案为目的的人身强制性措施，有助于留置性质的理清。
1.留置与逮捕的比较。留置与逮捕皆体现为较长时间的羁押，具有外观上的相似性，然而两者的实施目的、批准程序、执行方式等却大相径庭。
留置与逮捕之间的相同点在于：首先，两种措施所造成的人身自由剥夺状态都是长期的，皆可被视为羁押；其次，在执行上，两者都表现为将被调查人员封闭在特定场所；再次，留置与逮捕虽在目的层面存有差异，但客观上都具备保障案件办理顺利进行的内涵；同时，两者所造成的羁押状态在折抵刑期方面的规定具有相似性，皆为羁押一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。此外，留置措施的延长以及设区的市级以下监察机关采取留置措施需经上一级机关批准，这与职务犯罪案件侦查的逮捕审查相似。
当然，由于留置与逮捕分别属于不同性质的程序，其决定、执行以及制度本身之内容亦有相当不同之处。其一，制度目的不同。逮捕针对的是具有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，其目的在于防止社会危险性的发生以保证诉讼正常进行，具有诉讼保全之性质；而留置则针对尚未完全查明罪行的犯罪嫌疑人，只是因为如果不采取措施，嫌疑人可能会销毁证据、毁灭线索，严重妨碍调查活动的顺利进行，所以才必须剥夺其人身自由，属于办案措施。其二，两者的决定方式不同。逮捕的决定主体是侦查机关以外的第三方机关（人民检察院、人民法院），侦查机关只有申请批捕而无逮捕之决定权；而留置的实施，除设区的市级以下监察机关须经报批，其他监察机关则无申请程序，由负责调查的机关自行作出决定。其三，两者的执行方式不同。逮捕的决定机关与执行机关是分离的，一般由检察机关批准、公安机关执行，这是贯彻“相互制约”原则的结果，可以防止权力滥用，实现一定程度的监督效应；而留置则由调查机关自己作出决定，其具体的执行权亦为该机关自己掌握。
2.留置与拘留的比较。拘留为公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一种强制措施 〔7 〕216。从制度外观看，留置与拘留具有类似的表现形式、决定与执行程序，但其制度性质与功能则存在根本区别。
就相似点而言，首先，两者都属于剥夺人身自由的措施。其次，这两种措施皆由办案机关决定，即是否采取拘留或者留置完全取决于办案机关的判断，而措施的期限延长程序也同样由侦查或监察系统内的上级机关决定。同时，在措施执行方面，拘留和留置的具体执行由办案机关自己负责，拘留嫌疑人直接由侦查机关执行，留置涉嫌严重违法、职务犯罪的被调查人则由调查人员直接执行。此外，由于留置与拘留都是在案件侦查、调查环节中采取的，属于为了查明案件事实不得不采取的强制措施，因此两者都具有办案措施的属性。
拘留和留置的不同点集中体现于措施的性质与期限上。拘留是临时性措施，其适用期限一般不得超过7天，在法定特殊情况下最长不得超过37天。这种限制的目的是为保证逮捕羁押的独立性，避免“刑拘直诉”的现象出现，以致侵害被追诉人的人权。相对而言，留置属于长期性的强制性措施，期限明显长于拘留，最长可达6个月。造成制度设置差异的原因在于，留置兼及办案与羁押的双重属性，逮捕在侦查阶段承担的功能在职务犯罪调查中被留置吸收；此外，留置适用的职务犯罪案件通常较为隐蔽，被调查人反调查能力强，证据收集更为艰难，证据灭失的可能性高 〔8 〕，因而需設置较长的期限。
3.留置与其他强制措施的比较。与其他强制性措施如拘传、留置盘问等相较，其相同点在于都具有鲜明的为案件调查服务的特征，采取这些措施的前提往往是侦查机关或者调查机关需要查明案件事实。例如，拘传是侦查机关对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措施，这显示拘传的目的是为了从未处于羁押状态的嫌疑人或被告人处获得关于案件事实的信息，其侦查措施的特征明显。在期限设置上则存在显著差异。拘传与留置盘问限制嫌疑人人身自由时间最长不过48小时，明显短于留置，其所造成的人身自由限制状态也不属于羁押范畴。
从上文对留置措施与各种强制措施的对比不难发现：逮捕是长期自由之剥夺，须经第三方机关决定，且不以办案为导向；拘留具有部分办案属性，因此期限设置较短；而留置盘问与拘传本身就属于侦查机关常用的办案措施，所以时间最短。反观留置，一方面其将长时间使被调查人处于人身自由的剥夺状态，另一方面其又属于调查措施，决定与执行具有封闭、单向的行政属性，如此可能造成对被调查人人权之不当侵害。因此，如何实现对留置措施的有效规制，以达致监察调查与人权保障的价值平衡，是需要进一步深入考量的问题。
二、留置措施的规制路径及其问题
（一）现行规范中留置措施的规制路径
任何一项权力的行使，应以现行规范中的标准和具体要件为前提，否则就有可能陷入滥用的泥潭。对于留置措施而言，作为一种剥夺公民人身自由的措施，其行使不具有任意性，而必须经一系列限制性措施予以规制。根据现行监察法规范，留置措施中较为明确的内容包括行使主体、对象范围、适用期限以及执行场所，此外还有被留置对象的家属与单位的通知程序、决定程序等 〔9 〕。
首先，关于留置措施的行使主体。留置属于监察调查活动中剥夺人身自由的措施，该项权力行使的主体是各级监察委员会，其他单位或个人不能以纪委名义滥用留置措施。若扩大留置的适用主体，既会导致留置措施使用的混乱，也必将严重损害被调查人员的合法权益。监察法第43条第1款规定，“监察机关采取留置措施应当由监察机关领导人员集体研究决定”；第3款规定，“监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。”
其次，关于留置措施的适用对象。监察法第15条规定，“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；……（六）其他依法履行公职的人员。”质言之，监察委的监察对象基本涵盖一个地区内所有行使公权力的公职人员。此外，留置对象还被限定为“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”的被调查人，这表明只有确认被调查人属于以上两类对象时，监察委员会才有权对被调查人员采取留置措施，扣留被调查人员并对其展开进一步调查。
再次，就关于人身自由强制措施的规制而言，其最为重要的内容即为期限的限制。监察法对留置措施的期限作出了规定，其第43条明确，“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”。总体上看，该规范可以对留置适用起到基本的规范效果，尤其可杜绝超期留置的情形出现，但是从精细化、具体化的角度来看，则略显粗疏。
此外，现行监察法对留置措施的规制还体现在留置执行场所的设定上。根据监察法第22条的规定，留置被调查人，应当在“特定场所”进行。留置场所并非看守所 〔10 〕199，实践的做法为利用现有的办案场所和其他场所等，划归为特定的场所区域进行留置。这些区域主要包括用以实施“双规”的场所，还有监察委员会自设的留置场所，被调查人员的住所，以及指定的宾馆、旅店等场所等。监察委员会可以根据谈话、讯问、询问等办案工作的需要，以及保障被调查人员权益的考虑，选择合适的留置场所，并以此合理有效地执行留置以及案件调查。
（二）留置措施的规制路径实施中可能出现的问题
作为一项新的制度措施，针对留置措施的法律规范尚可作进一步完善与明确。监察法对涉及职务犯罪的监察调查措施有两个基本方向：其一，通过设置一定的适用规则、程序与标准，这部分基本上是对刑事诉讼法规则的内化，比如询问、讯问等，某些程序设置甚至严于刑事诉讼法；其二，直接规定参照适用刑事诉讼法及其司法解释的条款，将刑事诉讼法作为监察法的法律渊源 〔11 〕。然而，留置措施的立法则不尽如此。由于其并非刑事诉讼法既有的强制性措施，另据前文所述，亦无相应刑事强制措施与之相同，这就使得留置措施仅为监察法所规制，加之监察法立法的宏观性，最终导致对留置措施的规制不足，这既不利于监察办案的规范化，也可能在实践中产生对被调查者人权的不当侵害。
进一步讲，留置措施的设置问题主要体现在适用条件与批准程序两方面。
就适用条件而言，监察法第22条规定了留置的四个要件：第一，对象要件，即要求被调查人“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”，对于一般的违纪违法，不能适用留置措施；第二，证据要件，这要求“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”，不能仅凭猜测或存在线索就留置被调查人；第三，调查要件，即“仍有重要问题需要进一步调查”，对于已经查清违法犯罪事实的，监察机关应当直接予以处置，不应“以押代罚”；第四，必要性要件，其要求留置适用必须以特定的必要性为限，包括“（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的”这四种类型。对于证据要件、调查要件的设置应无疑义，其目的在于限制留置措施之适用。而对象要件与必要性要件的规定则可能过于宽泛、笼统，不利于规范目的之实现。例如，严重的职务违法造成的法律责任至多不过行政处分与行政处罚，而留置之适用直接与监禁刑相当，留置此类人员是否妥当？再如，“案情重大、复杂”，什么样的案情属于重大复杂？其定性由何机关作出？“可能有其他妨碍调查行为”，还有哪些行为应被视作妨碍调查？其判断主体又为何机关？不难看出，上述规定尚可作进一步的完善与明确，以切实起到制度规范的价值。
从批准程序来看，仅有监察法第43条对此进行了原则性规定。其一，决定方式，即留置措施的决定应当由“领导人员集体研究决定”；其二，审批程序，即要求设区的市级以下监察机关采取留置措施需报上一级监察机关批准。对于前者，其问题在于：其一，法律概念的不清晰。领导人员的范围包括哪些？集体研究决定是何种决定方式，有无程序规范？其二，集体决定的方式虽然可能使决定之正确性、妥当性有所保证，但是一旦出现错误留置之情形，则极有可能无人负责，反而可能有害于制度之长远发展。
宏观上看，留置措施实施中可能面临的这些问题，其根源在于制度设计过于聚焦于办案，从而在一定程度上导致了对人权保障的忽视。诚然，高效反腐与人权保障之间本来就需要相互妥协和折中，越是追求高效反腐，必然意味着公权力的解禁，相应会增加侵犯人权的风险；反之，越是强调人权保障，就意味着对公权力的限制，反腐效率也受到影响 〔12 〕。正因为两者之间存在这种此消彼长的复杂关系，一定程度上看，构建监察体制机制的过程，必然伴随着高效反腐与人权保障的权衡和兼顾。但无论如何，目前留置措施在两者之间的平衡点仍不够清晰，因此，如何对留置适用进行有效规制，加强对被调查人合法权利的保护将成为监察法进一步优化的基本方向，这同时也是科学反腐的基本趋势。
三、留置措施的法治化原则与法治化路径
（一）留置措施的法治化原则
留置措施虽然已有法律依据，但其法治化之路却刚刚起步。更具体地说，目前监察法的规定仅初步实现了留置措施的“有法可依”，相关法律规定仍有完善之处。留置措施最为重要的特点在于其人身自由的剥夺性质，为保障公民人权免受不当侵害，对于此类措施，从法治视角设置了一系列限制性原则。这些原则大多乃世界通行之标准，在司法国际化日渐发展的当下，按照这些原则原理完善我国监察制度是必要的。例如，海外追逃追赃涉及一系列国际警务协助、司法协助的内容，若办案标准无法满足国际标准的要求，则很可能导致追逃追赃工作难以开展。因此，作为职务犯罪调查重要措施的留置制度，也应逐步按照这些原则进行完善，此应是法治建设的必然选择。具体来说，有关留置措施的法治原则主要有兩项，其一为比例原则，其二为法官保留原则。
1.比例原则。当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法与法律所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。留置措施作为一种以剥夺公民人身自由为手段的调查措施，应当受到比例原则的约束。通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。其内容是指，限制公民权利的行使除了有法律依据这一前提外，必须选择对人侵害最小的方式进行 〔13 〕。换言之，公权行为应兼顾其目标的实现和保护相对人的权益，如果其目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内，二者应有适当的比例。由此可见，比例原则着眼于法益的均衡，是控制裁量权行使的一项重要原则。
留置措施的适用是对公民基本权利的限制，因此在制度设置时，必须同时考虑到目的之正当性，也要注重限权的必要性，此亦即比例原则中的“有法律依据”以及必要性原则的体现 〔14 〕。留置措施毫无疑问是有力的调查措施，在反腐败斗争中起到的作用不言而喻，然而制度设置似乎并未将该措施对于人身自由的侵害与留置措施使用的必要性作出足够的规范，相关立法难以有效限制留置措施之滥用倾向，并有可能导致运行过程中衔接不畅的困境。法律规则的制定者必须谨慎推演规则适用的情境，这不仅是一项技术性工作，也是规则完善所不可或缺的步骤。在比例原则视角下，留置措施面临的法治化问题主要包括：第一，留置不以犯罪嫌疑为基础，对违法行为亦可使用，这违反了狭义比例原则；第二，未规定留置的替代性措施，违反了必要性原则；第三，留置措施实施条件的主观性太强，缺乏严格、客观的规范限制，在具体适用中极有可能违反狭义比例原则。
2.法官保留原则。法官保留原则是指将特定的公法事项保留由法官行使，且仅能由法官行使的原则。该原则建立的目的在于，实现司法权对审前程序的控制，防止过于恣意的侦控权能 〔15 〕98。法官保留的内容既包括定罪量刑，也涵盖刑事诉讼中涉及公民基本权利干预之事项。虽然监察程序并非刑事诉讼程序，但其具体内容之一部分，即针对职务犯罪的调查活动应被视为刑事诉讼之准备，而在此期间适用剥夺人身自由的强制性措施，理应受到该原则的约束。
联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》强调，任何形式的拘留或监禁，均应由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。该公约第11条规定，“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。此外，根据上述国际公约之要求，羁押不仅要严格按照法律规定，而且只能由有资格的官员或被授权的人执行，同时羁押还必须由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制，等等。这些国际公约确立了剥夺人身自由措施的法官保留原则，表明国际社会已经形成了一定共识，认为法官保留原则可以限制公权力在调查案件情况中对于个人权利的侵犯，并体现了对公民权利保障的重视。可见，留置作为一项在职务犯罪调查中剥夺公民人身自由的措施，其制度设计引入法官保留原则实属必然。
（二）留置措施的法治化路径
留置措施的法治化，一方面需遵循法治原则的要求，使留置制度逐渐符合国际通行的办案与司法标准；另一方面应加强实践探索，通过各地对留置措施的细化与实施，总结有效办法、积累有益的制度经验，以构建符合法治需求的留置制度 〔16 〕。
虽然曾有学者提出，立法机关可能会以某种具体形式将留置措施归入刑事强制措施之列，并以此实现留置措施监督与调查两方面之目的 〔9 〕，但是从监察法构建留置措施的制度框架来看，留置已被定位于一种针对严重违法与职务犯罪的调查措施。这种定性决定了留置与刑事强制措施根本上的相异性，因此必须为其探索专门的实质法治化之路径。以上文对留置措施制度缺陷与问题的分析为基础，笔者提出一些可行的法治化建议。
1.适用条件方面。其一，留置的对象要件应予限缩。留置属剥夺被调查人人身自由的强制性措施，其程度与监禁刑类似，基于比例原则的要求，其适用至少应当以被调查人可能判处监禁刑为前提。换言之，留置的实施应仅限于涉嫌犯罪的监察案件，对仅涉及违纪、违法的被调查人适用留置，明显超出了必要性之要求。其二，留置的必要性要件应当进一步明确。公权对公民基本权利之干预应当具有相当的必要性程度，若可以任意性措施或程度较轻之强制实现干预目的，则不应适用过当之强制。留置的人身自由剥夺性质使其应当设置明确、具体且合理的必要性要件，否则极可能导致措施之滥用。第一，应明确“案情重大、复杂”的范围，防止办案机关随意解释。事实上，刑事实体法已对一些贪污贿赂犯罪的情节作出了规定，司法解释等规范性文件也对此作出了进一步明确，在监察法立法中，对于案情严重程度的判断，可以参照司法机关的解释予以明确规定。第二，应删除“可能有其他妨碍调查行为”此类兜底条款，其目的亦在防止随意扩大解释之出现。与之类似，逮捕的必要性条件在早先的规范性文件中亦存在此兜底条款，其导致了实践中所有逮捕都可随意解释为“其他原因”而使必要性条件失去了规范意义，因此2012年刑事诉讼法的修法取消了此兜底规定。基于相同的原因，留置必要性条件中的兜底条款也应删除，其他可能的必要性事项应在此条款下完全列举，如可能打击报复举报人、可能妨碍证人作证等。
2.决定程序方面。关于留置的决定程序，其最突出的问题在于执行权与决定权的合一化。众所周知，限制公权对公民权利的侵犯，最有效之方法就在于对权力予以适当分离。监察法中仅规定了设区市以下级别的监察委实施留置时，应当提交上级决定，而对其他的调查主体则未进行分权之规制。如此“自批自办”的做法，远未达到国际通行的司法审查之标准，況且仅就实践层面看，其亦将出现一系列问题。
其一，自批自办不利于留置要件的客观审查。由于办案者与决定者同属一个机关，对相关违纪违法案件基本有着相同的认识，留置的审查也往往具有强烈的倾向性；而上提一级的做法将在一定程度上实现审查主体的中立性，其审查能够更为准确、客观地判断被调查者是否符合留置的条件。其二，自批自办不利于发现案件办理中的实体与程序错误。留置的审查不仅包括必要性审查，同时也涉及案件证据、事实方面，由办案机关自己审查，其先入为主的倾向明显，加之办案效率的考量，对案件的实体与程序往往把关较为宽松；而由上级监察委审查，能够有效实现对实体与程序的把关，及时发现错误，防止瑕疵案件进入处置程序，避免不必要的人权侵犯与资源浪费。因此，鉴于案件办理与人权保障价值平衡的考量，笔者认为留置措施的决定权应整体上提一级，这也是最符合当下法治环境的方案。
此外，在留置决定中，审查者——“监察委领导人员”应着重审查适用留置的必要性，严格限定在其他措施无法顺利完成调查目的情况下才决定留置。当然，在将来，为了实现与国际反腐与司法标准的衔接配套，满足法官保留原则的要求，应考虑逐步实现留置决定的司法化，以中立、客观的司法官员作出决定，这对于留置措施的法治化有着终极意义。
3.执行程序方面。对比逮捕的执行程序，其虽由公安机关负责，但羁押执行在公安机关内部却具有相当的独立性，这对于犯罪嫌疑人、被告人人权的保障有着重大意义。反观同样涉及剥夺人身自由的留置措施，目前其执行体制并不完全清楚。监察法亦未明确具体的留置执行程序，仅对留置场所为特定场所、公安机关可以作为执行协助机关等内容予以规定，质言之，留置执行制度的规范意义并不强。虽然留置的性质为调查措施，其执行很大程度上出于办案需要，但考虑到人权保障以及法治理念的要求，应当在监察机关内部设立相对独立的留置执行机关并建立相应的留置场所，实行相对分离的执行模式。这种模式不仅有利于防止对被调查人不当的人权侵犯，同时也能实现监察领导人员对留置措施的适用进行全方位的监管，促进监察调查活动的规范化。
4.配套制度方面。综观监察调查措施，其功能為长期限制被调查人人身自由的仅有留置一种，此种制度设计并不完全符合比例原则的要求。具言之，比例原则要求在两种皆能达到目的的措施之间选择权利干预程度较低的一种，其暗含的意思即在制度设计中应存在两种以上可供选择的同类型强制性措施，如刑事诉讼中规定的传唤与拘传、逮捕与取保候审等皆为此原则的具体化。因此，就留置措施而言，也应建立相应的替代措施，使制度设计符合必要性原则的要求。例如，对于仅对调查造成较为轻微影响并未做出具体潜逃举动，仅表示出某些意图的被调查人，皆应遵循必要性原则的规制，对其适用对人身自由限制较轻的替代措施。同时，对被调查人已达留置条件，但因特殊情况如怀孕、疾病、存在唯一扶养人等原因不适宜留置的，也可对其予以替代适用。
除了对适用条件、决定程序、执行以及配套予以完善并形成内部规制外，适当规定一些外部规制亦是今后的发展方向。目前争议比较激烈的问题是监察程序是否允许律师介入。在监察法草案向社会征求意见的过程中，许多学者都提出建议增设律师在监察调查程序，尤其是留置决定程序中向被调查者提供法律帮助的条款。虽然也有观点认为，留置适用属于监察措施，尚未到达刑事诉讼的司法阶段，因此不适用律师帮助；同时，由于职务违法、职务犯罪调查工作的特殊性，为了排除干扰因素，不宜让律师介入；三是案件移送至司法机关之后，律师完全可以介入 〔12 〕，但是笔者认为，引入律师帮助制度，允许律师介入留置措施的决定与执行程序，能够有效加强办案的合法性与人权保障程度，应视为保障被留置者权益、解决留置措施执行过程中可能出现的权利侵犯问题的现实选择。
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责任编辑 杨在平
