| 标题 | “大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径 |
| 范文 | 朱建海 摘要：商业实践中，大数据技术的广泛运用在给电子商务市场带来巨大生机和活力的同时，其产生的“大数据杀熟”问题也给消费者和大数据产业发展带来很多消极影响。因此，对其进行法律规制十分必要。然而，由于我国对“大数据杀熟”的法律规制存在法律性质模糊、监管模式留白、消费者维权举证困难等困境。欲有效规制“大数据杀熟”，须健全我国相关立法，明确“大数据杀熟”的法律性质，改进“大数据杀熟”的监管体制，塑造良好的社会数据使用氛围。 关键词：大数据;“大数据杀熟”;价格歧视;消费者权益;法律规制 中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2021）01-0064-09 随着网络信息技术的快速发展，商业实践中大数据技术应用场景愈发广泛。商家通过对消费者的数据进行采集、分析和应用，了解消费者的偏好，从而设计新产品，并制定新业务策略。但是，商业实践中大数据技术的广泛运用在满足消费者美好生活需求和增强电子商务市场活力的同时，亦带来了“大数据杀熟”问题 据《中国青年报》社会调查中心联合问卷网对2 008名受访者进行的相关调查显示，51.3%的受访者表示遇到过互联网企业利用“大数据杀熟”的情况，63.4%的受访者认为互联网企业利用“大数据杀熟”的情况普遍。同时，2019年，中国消费者协会联合人民网舆情数据中心发布的《2018年十大消费维权舆情热点》显示，“大数据杀熟”现象备受消费者关注。（参见中国消费网《2018年十大消费维权舆情热点》，http：//www.ccn.com.cn/html/tianjin/xiaofeiyaowen/2019/0117/436544.html）。其正颠覆着某些传统的社会认知和商业伦理，给互联网消费者和市场发展秩序带来许多负面影响，并使传统法律制度的调整手段显得“捉襟见肘”。“大数据杀熟”是伴随着大数据发展产生的新问题，一方面，目前我国尚无法律规范对此予以有效规制，相关法律规范缺位;另一方面，虽然学界对“大数据杀熟”法律规制的研究给予了较高关注，但大多研究尚停留在问题的表面，具有针对性和可操作性的研究成果不多。有鉴于此，本文拟在分析“大数据杀熟”法律规制动因的基础上，揭示“大数据杀熟”法律规制的具体困境，并进一步探讨规制此类行为困境的破解路径，其目的在于裨益于实现对“大数据杀熟”的有效规制，保护消费者利益，维护大数据产业和电子商务市场的良好发展态势。 一、“大数据杀熟”的法律规制动因 （一）“大数据杀熟”的界定 作为学术研究之基础，对“大数据杀熟”进行概念界定有助于揭示“大数据杀熟”之本质，明确“大数据杀熟”之内涵，框定“大数据杀熟”之外延。当前，我国法律法规、政策性文件尚未对“大数据杀熟”的概念做出明确界定，学术界对此类行为的定义各执一词，但总体而言，主要可归纳成以下几种定义。一是从“大数据杀熟”的客观特征出发，有学者认为，“大数据杀熟”是通过算法对用户画像后，对不同用户进行不同的定价，由此引发的价格歧视现象[1]。二是强调实施“大数据杀熟”经营者的主观目的，有学者将“大数据杀熟”定义为侵权行为，即经营者在经营活动中，为了谋取私利，通过大数据手段，利用“熟客”需要说明的是，“大数据杀熟”所“杀”之“熟”通常表现为频繁在同一平台上进行重复消费行为的老客户，他们与经营者之间往往是“熟而不识”，主要是基于对经营者的消费选择形成路径依赖，这一点不同于传统线下“杀熟”之“熟识之人”。的路径依赖和信息不对称所谓信息不对称，即交易中的各人拥有的信息不同。在经济活动中，一些成员拥有其他成员无法拥有的信息，由此造成信息不对称。商家掌握一定的消费者信息，而消费者对商家所掌握的信息无从知晓。，损害消费者利益的行为[2]。三是强调“大数据杀熟”的技术路径，有学者认为，“大数据杀熟”是商家通过搜集消费者个人数据资料，挖掘分析“算出”消费者的个性化消费喜好、习惯和水准等精准信息和模型数据进行用户画像，再由算法进行差异化定价，实现精准营销和收益最大化的一种营销策略[3]。在以上几种对“大数据杀熟”的定义中，有的学者从“大数据杀熟”的客观特征出发，强调其歧视性特点;有的学者强调“大数据杀熟”主体的主观目的;还有的学者则关注“大数据杀熟”的技术路径。本文认为，从主客观相结合的角度看，“大数据杀熟”可被视为：经营者为了自身利益最大化，赚取更多的消费者剩余所谓消费者剩余，又称消费者的净收益，是指消费者购买一定数量商品时愿意支付的最高价格和实际支付的价格之间的差额。“大数据杀熟”就是商家通过用户画像获知消费者的支付意愿、支付能力等数据，针对其进行相对高价的定价，从而赚取更多的消费者剩余。，依据对价格耐受度、支付能力、选择偏好等消费者个人消费数据的收集、整理、挖掘与分析，利用“熟客”的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务进行不同定价，且该定价不反映成本差别的一种价格歧视行为“大数据杀熟”主要涉及一级价格歧视，一级价格歧视又称完全价格歧视，指的是企業知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量，并以此决定其价格，所确定的价正好等于对产品的需求价格，因而获得每个消费者的全部消费剩余。在传统经济条件下，由于商家不可能准确获取每个消费者的需求信息，也无法根据每个消费者的不同支付意愿制定不同的价格政策，故一级价格歧视往往无法真正实现。而在“大数据杀熟”中，经营者完全具备实现一级价格歧视所需的三个条件：（1）经营者能够根据对同一产品的不同需求强度，准确区分购买者或购买者群体;（2）经营者可以知道消费者对商品的购买意愿;（3）经营者必须将不同消费者隔绝开，并有效阻止不同消费者间的转卖套利。。 总的来说，“大数据杀熟”具有以下特征：（1）定价价格的差异性：同样的商品或服务，在同一时间、同样的交易场景下，对“熟客”制定不同的价格;（2）实施手段的技术性：定价差异和变化的基础是大数据，基于大数据技术获取的数据对用户进行画像，而不是传统的市场调研方式;（3）杀熟形式的隐蔽性：不同于传统线下购物环境，在线购物消费环境相对独立封闭，消费者可能会对比不同平台的价格，却不会对比不同用户的价格，也就很难发现价格波动及自己与他人价格的不同。换言之，在电子商务交易中，消费者很难识别是否已被“杀熟”。 （二）“大数据杀熟”法律规制的必要性 在大数据时代，数据往往被视为企业的一种战略性资源。经营者在遵循公平、诚实信用和合法原则的前提下，可自由根据市场供需以大数据为基础借助定价算法确定部分商品价格，但是不能利用大数据定价算法对不了解真实价格的消费者故意提高价格[4]。经营者利用大数据定价算法进行“杀熟”的行为涉及价格歧视和滥用消费者个人数据，不仅可能损害消费者的公平交易权、知情权以及隐私权等正当权益，而且还可能违背自愿、平等、公平、诚实信用等市场交易原则，负面影响明显，对其进行法律规制十分必要。具言之，“大数据杀熟”的负面影响主要包括以下几个方面。 1.损害消费者合法权益 公众对“大数据杀熟”的关注除了歧视性价格造成实际利益损失以外，更主要的原因是部分平台或应用软件对消费者信息的过度采集和滥用，使用户有“透明人”的焦虑[5]。“大数据杀熟”现象反映了消费者的知情权、隐私权及公平交易权等正当权益可能受到损害，主要表现在以下几方面。 第一，损害消费者的知情权。我国《消费者权益保护法》第8条《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”规定，消费者有权知悉商品价格的真实情况，包括价格是否公平。“大数据杀熟”的真正问题就在于对于可能出现的价格差异，经营者没有进行告知，甚至提供误导信息来实现杀熟目标。比如，打上房源紧张、价格可能上涨等标签，诱使消费者达成交易，侵犯了消费者的知情权。反之，如果实施差异化定价时，给予消费者知情权，则不构成为“大数据杀熟”。例如，苹果官网每年推出教育优惠活动给予学生特别教育折扣，就不构成为“大数据杀熟”，因为它履行了告知义务，保障了用户知情权。 第二，侵犯消费者的个人信息权。随着互联网信息技术的发展，经营者掌握了消费者的大量个人信息以电子商务为例，大量的经营者为了获取更多数据，往往会设置一些前置性条件，需要用户同意才能使用。比如，地图APP需要用户开放读写存储以及浏览联系人的权限;互联网平台需要用户注册并同意包括《用户协议》或《服务协议》在内的一系列协议，这些协议中往往包括要求用户同意注册信息、交易数据、支付数据等信息被平台保存使用，包括其关联公司和业务合作伙伴使用。，而消费者往往对自己被收集了哪些个人信息以及这些个人信息将会被如何利用一无所知，这给消费者的个人隐私甚至财产安全带来了巨大的安全隐患。以“大数据杀熟”为例，对于消费者而言，其将个人信息授权平台的目的是方便交易，并且该交易应该是为用户所知道和选择的，如果平台利用这些个人信息实施“大数据杀熟”行为，违背了用户的主观意愿，则可能涉及对个人信息权的侵犯。此外，在经营者收集消费者数据的过程中还可能超出正常交易所需，违法违规收集消费者的其他个人信息，如收入、家庭成员等私密信息，侵犯其个人隐私。 第三，损害消费者公平交易权。根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者享有公平交易的权利”。其中，“价格合理、计量正确”是评价或评估交易条件是否公平的核心所在。不同于传统线下交易，买卖双方可基于公平自愿原则就价格进行协商并达成交易。在“大数据杀熟”语境下，“熟客”基于正常的信赖心理，会认为自己进行的是对等交易，经营者给出的商品或服务价格与他人相同甚至是优惠价，所以，很难发现价格波动及自己与他人价格不同。换言之，消费者难以发现隐蔽性的“杀熟”行为，往往都会选择接受经营者给出价格的方式。显然，这种隐蔽性的价格歧视行为损害了消费者的公平交易权，违背了公平、诚信的市场交易原则[6]。 2.妨碍互联网行业健康发展 “大数据杀熟”行为不仅损害了消费者权益，还影响了电子商务市场及大数据行业的发展。其一，“大数据杀熟”会伤害消费者对线上消费的信任度。在互联网环境下，当“大数据杀熟”问题曝光，会迅速传播发酵，引发消费者对涉事企业的信任危机。消费者不仅可能最终会放弃该平台或者APP，而且还可能降低对线上消费的整体信任。是以，“大数据杀熟”一旦演变成信用危机，将需要一个漫长的过程重塑信用，这不仅将对电子商务市场产生负面影响，而且会对大数据未来的发展产生负面影响。其二，造成市场垄断局面的形成。“大数据杀熟”涉及的竞争关注焦点是：大数据可以被用作一种垄断市场的工具[7]。由于网络平台企业的马太效应（Matthew Effect）马太效应（Matthew Effect）是指强者愈强、弱者愈弱的现象，广泛应用于社会心理学、教育、金融以及科学领域。马太效应是社会学家和经济学家常用的术语，反映的社会现象是两极分化，富的更富，穷的更穷。十分显著，“赢家通吃”实际上会使一些互联网企业在细分市场中具有一定的市場优势地位甚至垄断地位，因此，其利用大数据针对不同用户实施差异化定价实际上就可能涉及滥用市场支配地位。此外，更为隐蔽的是平台企业之间利用大数据实现价格合谋（竞争对手之间共同实施的、共同利润最大化的价格策略行为），通常这种定价算法合谋可能会排除或限制该市场中的竞争[8]。其三，“杀熟”会打乱市场节奏。大数据的广泛运用使得商家能够通过类似“定向营销”“动态定价”等方式，一方面，更加精准地为消费者提供更好的产品和服务;另一方面，极大地降低了经营成本。但是，大数据的“过度”利用亦会让整个市场变得唯利是图，经营者的关注点将不再是产品或服务质量的改善与创新，而是如何更好地利用大数据技术钻法律的漏洞。这种现象会破坏市场公平秩序，影响市场创新效率，导致社会资源的严重浪费。 二、“大数据杀熟”的法律规制困境 目前，我国尚未制定专门针对“大数据杀熟”的法律法规，对其起规制作用的主要有《价格法》《反垄断法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《禁止价格欺诈行为的规定》等法律法规中的规定。但由于各种原因，这些法律规范并未能反映对“大数据杀熟”的规制要求。具体而言，当前我国“大数据杀熟”的法律规制困境主要有以下几点。 （一）“大数据杀熟”的法律性质模糊 “大数据杀熟”的实现有两个基本要求：一是获取消费者的大数据信息;二是差别定价。获取消费者的大数据信息可能涉及侵犯消费者隐私权，但是消费者的消费偏好信息、搜索记录等是否被界定为隐私，目前还尚有争议，有待厘清。差别定价在法律上可能涉嫌价格歧视和价格欺诈，但是，“大数据杀熟”行为能否构成价格歧视或价格欺诈，目前学界对此争议较大。 一是从价格欺诈角度来说，构成价格欺诈需要结合经营者的主客观方面的要件来进行判断，但是，现行《价格法》《关于商品和服务实行明码标价的规定》《禁止价格欺诈行为的规定》《消费者权益保护法》等法律法规并未禁止经营者通过大数据技术对消费者精准“画像”并据此区别定价的行为。如果经营者无价格欺诈的意思或行为，只是单纯地利用大数据技术实现“千人千价”，形式上仍然符合“明码标价”的基本要求，则不构成《价格法》中的价格欺诈。二是从价格歧视角度来说，我国法律规范关于价格歧视的规定主要体现在《价格法》和《反垄断法》中。但是，《价格法》中规定的价格歧视针对的是其他经营者我国《价格法》第 14 条第5项规定，不得“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。而在“熟客”属于消费者的情形下，就难以纳入《价格法》所调控的“价格歧视”行为，因为它针对的是其他经营者。，而《反垄断法》所规定的价格歧视则是以经营者具有市场支配地位为前提我国《反垄断法》第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”而实施“大数据杀熟”的经营者并不一定具有市场支配地位。。是以，如果经营者针对的仅仅是消费者，且不具有市场支配地位，则无法将“大数据杀熟”纳入价格歧视的法律规制体系。 差别定价可能侵犯消费者的知情权和公平交易权，其中，知情权包括商品或服务价格的真实情况，但是否包括经营者的“差异化定价”及其定价机制，法律并无明确规定。公平交易权则因为“公平”的概念太过宽泛，学界及实务界对此的理解亦是众说纷纭、莫衷一是，单独据此判定经营者违法并不现实。 即使是被认为是专门为“大数据杀熟”而设的《电子商务法》第18条第1款我国《电子商务法》第18条第1款规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”，也难以据此直接认定“大数据杀熟”违法。因为虽然该条提到了经营者应向消费者提供不针对其个人特征的選项，但是并没有说明“搜索结果”是否包括差异化定价，或者说是否包括价格变化。另外，又该如何证明商家是基于“消费者的兴趣爱好、消费习惯提供搜索结果的”？除“兴趣爱好、消费习惯”特征外，该条规定中的“等”又包括哪些内容？因此，针对“大数据杀熟”，该条规定可操作性不强。 综上所述，在现行法律体系下，“大数据杀熟”的法律性质模糊，难以对其进行直接有效的规制。 （二）监管机制存在瑕疵 因为“大数据杀熟”不仅涉及到消费者利益，而且还关系到电子商务市场及大数据行业的发展，故而对其进行监管十分必要。但是，由于“大数据杀熟”的表现形式具有隐蔽性及易变性，以及网络空间的虚拟性和跨区域性，使我国现行监管机制面临较大挑战。具言之，第一，“大数据杀熟”的监管主体不明确。“大数据杀熟”行为涉及大数据、消费者保护、市场监管等多方面内容，对其监管需要多部门参与配合，如工信办、网信办、市场监管部门、交通运管部门等。但在实际监管中，各监管部门分工不明、权责不清，相互之间协调难度较大，产生了重复管理和管理缺失的矛盾，监管效率低下。第二，“大数据杀熟”的监管方式落后。虽然大数据技术的迅速发展加快了政府数字化、电子化监管的进程，但当前大数据技术发展领先于监管方式革新，面对算法歧视带来的“大数据杀熟”问题，政府对新型监管方式的创新运用尚处于摸索、试点和甄别阶段，技术监管覆盖不全，且相关监管人员对大数据技术及法律相关专业知识掌握不足，不能有效应对“大数据杀熟”带来的监管挑战。第三，“大数据杀熟”的监管力度不够。当前，监管部门对商家的价格监管主要体现在要求明码标价和防止价格欺诈两方面，对于以定价算法为基础的“大数据杀熟”行为可能涉及的个人数据保护、价格歧视等问题缺少必要的分类监管。并且对商家的监管主要局限在违法违规行为的监督和惩戒等方面，属于被动监管，缺少对消费者权益积极的保护和商家行为的主动引导。 上述监管问题可能造成经营者肆无忌惮地利用定价算法实施“杀熟”行为却逍遥法外的结果。 （三）消费者维权举证困难 根据“谁主张、谁举证”的一般举证规则，消费者遭遇“大数据杀熟”后，首先应证明自己因此受到损害，但是因为“大数据杀熟”的隐蔽性和动态性，使得单一消费者的维权行动往往会遇到举证困难的难题。一方面，是信息不对称带来的举证能力问题。在现实中，消费者和实施“大数据杀熟”行为的经营者二者在获取信息的能力和渠道上是不对称的，消费者举证经营者实施“大数据杀熟”行为所需要的数据、材料一般都掌握在经营者手中，消费者很难获取，这就给消费者举证带来了巨大的困难。另一方面，“大数据杀熟”涉及海量数据，而数据作为电子证据来讲，其无形性和脆弱性这里所说的电子证据的脆弱性，是指由于对计算机等电子数字设备的依赖性，使电子证据的形成、传输环节容易被破坏，从而很可能会导致电子证据遭到破坏，无法反映真实情况。比如，经过加工过的文本、音视频和各类多媒体文件，如果没有其他证据印证，很可能是不真实的。会影响证据效力。虽然我国将电子证据作为一种新的证据种类确立了合法地位，但实践中对电子证据的收集、保全、审查等往往还是无从下手[9]。就“大数据杀熟”而言，由于商品和服务价格已具体到每一个消费终端，随着不同变量的更改而处于快速变化当中，消费者面临着如何固定歧视性价格证据的巨大难题。 最后，当真正出现问题时，经营者往往会以各种解释予以否认“大数据杀熟”的存在，例如，因商品配置不同、时间不同、新客优惠等导致商品或服务价格不同。但是对于消费者来说，其看到的更多只是一种现象，并不知晓经营者具体的定价算法和定价规则。导致遇到类似问题后，消费者并不能判断经营者的解释是否真实。“大数据杀熟”一般不是针对单一消费者，而是一种针对消费者群体违反诚实信用原则的行为，光靠个案很难推动，消费者又面临举证难困境，导致消费者维权困难。 三、“大数据杀熟”法律规制困境的破解路径 在《算法的陷阱》一书中，牛津大学阿里尔·扎拉奇教授与田纳西大学莫里斯·斯图克教授断言：在新经济时代，大数据的崛起使得算法技术已经成为现代商业的基础设施[10]。“大数据杀熟”现象层出不穷，也使我们清醒地意识到，大数据技术不是法外之地，即使是有利于促进商业发展的科技进步，如果不受法律、道德的规范，也会给消费者带来巨大的伤害。从前文“大数据杀熟”法律规制存在的问题可知，当下法律对“大数据杀熟”本身缺乏足够和直接的规范，难以从源头上遏制大数据技术应用带来的“大数据杀熟”乱象。因此，我国有必要完善“大数据杀熟”的法律规制，以有效解决“大数据杀熟”难题，保护消费者合法权益和维护市场发展。 （一）健全“大数据杀熟”相关法律制度 当前，除最新的《电子商务法》之外，《消费者权益保护法》《价格法》《反垄断法》等现行法律法规都未有针对大数据的具体规定。由于法律的滞后性，很难苛求法律能够对“大数据杀熟”这类新问题进行有效规制。对此，有必要对现行法律予以改进，使之能更好地对“大数据杀熟”加以规制。具体而言，针对“大数据杀熟”的法律规范可从以下几个方面改进。 1.改进现行法律对价格歧视的规定 从表层上看，“大数据杀熟”是一种经营者对于不同消费者在相同交易条件的情况下利用大数据算法技术实施的价格歧视行为。对此，首先，可以对《价格法》第7条规定的“公平”“诚实信用”及《消费者权益保护法》第10条规定的“价格合理”施以合理的立法或司法解释，激活“公平交易权”，规范有失公平、有违诚实信用的“大数据杀熟”乱象。还可以将《价格法》第14条中价格歧视的适用范围从经营者扩大至消费者。如此这般，修改后的《价格法》《消费者权益保护法》在很大程度上可以有效规制“大数据杀熟”行为。其次，进一步拓宽《反垄断法》价格歧视的认定范围，可以根据经营者数据掌握的差异和运算规则认定其市场支配力，从而弱化市场份额的前置影响，确保大数据算法的公平合理。 在面临平台经营者的信息不对称性、跨界经营等竞争策略时，“进行相关市场界定将加重原告的举证责任和法院的认定责任，不死守相关市场界定更有利于垄断案件的顺利推进”[11]。 2.加快《个人信息保护法》专门立法 从深层原因看，“大數据杀熟”反映了我国对于大数据时代个人数据保护的不足。这是因为基于当前大数据分析的普遍应用，规制价格歧视更多的只是弥补消费者损害，起到事后矫正的作用，并不能真正地遏制“大数据杀熟”的发生[12]。“大数据杀熟”问题的源头在于部分经营者对消费者个人数据的过度采集和随意使用。因此，我国应尽快制定颁布《个人信息保护法》，明确大数据时代的个人信息保护范围，例如，历史消费信息、用户定位信息、搜索记录、注册信息等，禁止个人信息收集、处理、使用过程中的一切歧视性做法[13]。对此，可以借鉴欧盟在个人数据信息收集和利用方面的立法保护经验。2018年5月25日生效的欧盟《一般数据保护条例》（GDPR），明确严格限定和监管互联网组织自由收集、分析和管理用户信息的权限，极大提高了互联网个人信息的保护力度[14]。 3.健全消费争议解决制度 在大数据时代，鉴于消费者愈发成为经营者眼中的“透明人”，二者信息的不对称使消费者愈发处于弱势地位，是以，针对消费者维权举证难的问题，建议遵循《消费者权益保护法》 “倾斜保护”原则这里的倾斜保护原则主要是指责任倾斜，即通过对强者的责任而非弱者的权利进行倾斜性安排的方式，达到弥补形式平等的不足，并通过矫正弱势群体事实上的不平等而实现法律平等价值的效果。（参见吴飞飞：《从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换——基于法经济学视角的解读》，《广东商学院学报》2013年第6期，第93-95页），进一步严格经营者的损害赔偿责任，以更好地规制“大数据杀熟”行为[15]。具体包括以下三方面：一是减轻消费者的举证责任。强化法院的证据收集权，以弥补消费者在证据收集方面的不足;还可进一步借鉴证据发现制度，必要时强制被告出示证据，强化当事人证据出示义务，以缓解消费者对“大数据杀熟”问题收集证据的困难。 二是简化损害计算方法。若经营者的差异化定价行为构成“大数据杀熟”，在计算消费者损失时，可将被“杀熟”消费者支付的高价减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价，二者之差即为消费者的损失。三是扩大消费公益诉讼主体范围。将设区市（及以上）消费者协会、各级人民检察院、行政职能部门及利益相关个人列为《消费者权益保护法》中消费公益诉讼的适格主体，增加被“杀熟”消费者的维权力量。 4.完善其他相关法律 当前，我国法律尚未明确规定大数据的法律属性、使用范围和数据安全等。对此，为将“大数据杀熟”列入法律治理范围，应尽快完善大数据相关法律法规。例如，尽快出台《电子商务法》相关实施配套条例，完善《互联网信息管理办法》《网络安全法》等，就大数据的应用规则作出明确规定，明确“大数据杀熟”的判断标准，解决已经出现的“大数据杀熟”等现实问题。 （二）改进“大数据杀熟”的监管体制 1.统一大数据监管部门 在“万物皆数据”的时代，大数据总量无时无刻不在迅猛增长，随之而来的是日益增长的大数据问题，亟需一个全国统一的数据监管部门对此予以监管规范。因此，应调整当前多部门共管的现状，尽快建立全国统一的大数据监督管理部门，以技术探索与商业伦理均衡发展为基本路径，对大数据开发利用的可持续创新发展予以引导和规范。同时，大数据监督管理部门应创新监管方式，建立起覆盖全国的大数据工作管理平台，公开监管情况，以更好地适应大数据海量性和多样性的特点。鉴于当前国内外“大数据杀熟”事件层出不穷，可由这些监管机构来负责监督经营者对数据的收集和使用情况，判断和识别经营者是否存在“大数据杀熟”行为。消费者认为经营者存在违法收集或滥用其个人数据的情况，可向该机构提起对数据收集者和使用者的行政审查。 2.提升监管能力 “大数据杀熟”涉及海量数据，监管部门在对互联网经营者进行日常监管的同时，必须提高对各种隐性大数据利用违法行为的查处能力，以监管创新应对技术发展，积极应用大数据技术抓取企业销售信息，重点关注企业大数据营销手段是否侵犯消费者个人信息保护、是否存在价格歧视和价格欺诈等情况。同时，提高监管人员的业务水平和工作能力，要求其掌握计算机网络、法律、经济等相关领域的知识，以便对“大数据杀熟”及其他大數据违法行为进行识别判断，更好地应对大数据时代的监管执法挑战。此外，鉴于“大数据杀熟”的隐蔽性和复杂性，很重要的一点就是要明确大数据技术有限度的公开，实现对“大数据杀熟”监管透明化[16]。这里强调的有限度的公开是指仅对监管机关公开，包括大数据算法采集的具体信息和运算规则，从而消除监管信息的不对称。尽管有学者提出，针对“大数据杀熟”，应增加大数据算法对消费者的透明[17]，但是考虑到大数据算法的技术性和复杂性，消费者很难识别出纷繁复杂的算法结果，而且大多数算法作为经营者的商业秘密，并不适宜对外公开。 3.加大监管力度 监管部门应加强对电子商务领域大数据利用的监管，提高对“大数据杀熟”中涉及的个人信息保护和定价算法歧视的监管力度。具言之，加强对大数据收集和使用过程的监管力度，积极引导商家诚信经营，合理收集、挖掘、使用消费者数据。进一步建立健全信用激励和失信黑名单制度，变被动监管为主动识别，在各类信用监管平台标示企业信用等级，公示企业“大数据杀熟”等失信行为。通过国家大数据监管部门与媒体联网，一旦发现企业存在通过大数据“杀熟”损害消费者合法权益的行为，不仅要对其给予行政处罚，而且还要将其纳入诚信黑名单。其中，对于多次违法违规的经营者，可由媒体向社会公告，以警示消费者作出更好的消费选择。 （三）营造良好的数据使用环境 追本溯源，“大数据杀熟”的症结在于经营者滥用数据。如果社会本身和谐无歧视，能够合法合理地使用数据，那么，数据算法结果自然也是无歧视的[18]。因此，若想真正制止“大数据杀熟”现象，除了外在强制性的法律规制外，更重要的还在于塑造良好的社会数据利用氛围。 一是消费者要增强数据保护意识。如前文对“大数据杀熟”的定义所述，其实质是通过大数据技术挖掘、分析消费者个人数据，形成用户画像，精准获知消费者的支付能力、支付意愿等数据，以此实施歧视性定价，损害消费者利益。因此，消费者应增强个人数据保护意识，摆脱“信息茧房”“信息茧房”的概念是桑斯坦在其著作《信息乌托邦》中提出来的：公众只注意自己选择的东西和使自己愉悦的东西的通讯领域，久而久之，会将自身束缚于像蚕茧一般的“茧房”中。（参见凯斯·桑斯坦：《信息乌托邦： 众人如何生产知识》，法律出版社2008年版，第8页），做到多平台比价，反“用户画像”。首先，消费者要有意识地保护自身隐私数据，如注册和使用各种APP应仔细阅读了解相关协议内容，知晓数据权利的条款，谨慎授权相关敏感权限，切实保护好个人隐私。其次，在电子商务消费时，需要提高对价格的敏感度，注重货比三家，尝试对商品交替使用不同平台，不过分依赖某一平台。最后，要树立维权思想，发现自己被“大数据杀熟”时注意留存证据，通过媒体等途径进行检举揭发，必要时可以通过民事诉讼进行维权。 二是经营者应合理收集、利用数据。正所谓“九层高台，起于累土”，任何一家电商巨头企业的成功都离不开每一个消费者的信任与支持。但是，一旦“大数据杀熟”问题曝光，在互联网环境下迅速酝酿爆发，势必引发消费者对该平台或者APP的信任危机，给企业信誉造成长期的、永久性的伤害，损害企业发展。因此，对于经营者来说，其在收集、利用消费者数据时，应坚守法律与道德底线，不能以损害消费者利益为代价。具言之，在用户注册和信息采集过程中，经营者应当保证在明示同意原则下对数据的最小化收集，不收集经营者提供服务所必需以外的用户个人信息。而在挖掘用户数据时，也应有所限制，主动回避消费者的敏感信息，如消费者的年收入、家庭情况等，禁止无节制地挖掘数据。另外，在运用定价算法利用数据时，要加强对定价算法运行状态的审查和算法运行结果的监控，发现有显著偏离的趋势或者产生歧视性的运算结果应及时予以纠正，避免产生“大数据杀熟”争议。 四、结语 狄更斯在《双城记》中说道：“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代……”如今我们也正处于这样的一个时代——大数据技术的广泛运用给消费者生活带来便利的同时，也使消费者成为“透明人”，带来了“大数据杀熟”这一大数据利用违法问题。著名社会学家马克思·韦伯曾强调社会的进步离不开先进技术的开拓者，更离不开基本价值的守望者[19]。因此，在追求大数据技术创新利用的同时，还应注重坚守社会基本价值，防范并规制大数据利用可能带来的违法问题，实现技术进步与私权维护的平衡。 当然，在技术进步与私权保护之间寻找平衡点的过程，必然要经历反复博弈与试验，但首先是要马上行动起来，不能让个体在数据竞争中太过落于下风，毫无招架之力。立足于“大数据杀熟”法律规制面临的困境，通过健全立法、改进监管体制以及塑造良好的社会数据利用氛围对公民数据权益予以保障，是解决“大数据杀熟”法律规制问题的有效方法与途径。 参考文献： [1]高富平，王苑.大数据何以“杀熟”？[N].上海法治报，2018-05-16（B06）. [2]邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践，2018（8）：47. [3]姜野.算法的规训与规训的算法：人工智能时代算法的法律规制[J].河北法学，2018（12）：146. [4]李英锋.“大数据杀熟”本质属于消费歧视[N].中国工商报，2018-03-28. [5]刘培，池忠军.算法的伦理问题及其解决进路[J].东北大学学报（社会科学版），2019（2）：122. [6]徐琳.人工智能推算技术中的平等权问题之探讨[J].法学评论，2019（3）：155-156. [7]刘友华.算法偏见及其规制路径研究[J].法学杂志，2019（6）：59. [8]李侠.基于大数据的算法杀熟现象的政策应对措施[J].中國科技论坛，2019（1）：4. [9]刘仁.互联网时代有待创新电子证据解决方案[N].中国知识产权报，2013-10-25. [10]阿里尔·扎拉奇，莫里斯·斯图克.算法的陷阱[M].余潇，译.北京：中信出版社，2018：5. [11]曾迪.大数据背景下互联网平台反垄断法适用难题及对策研究[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2019（3）：43. [12]杨成越，罗先觉.算法歧视的综合治理初探[J].社会与科学，2018（4）：6. [13]范为.大数据时代个人信息保护的路径重构[J].环球法律评论，2016（5）：93. [14]王融.《欧盟数据保护通用条例》详解[J].大数据，2016（4）：93-101. [15]刘德良，杨飞.网络时代弱势群体的法律保护[M].北京：法律出版社，2013：159. [16]施春风.定价算法在网络交易中的反垄断法律规制[J].河北法学，2018（11）：118. [17]郑智航，徐昭曦.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例[J].比较法研究，2019（4）：121. [18]张玉宏，秦志光，肖乐.大数据算法歧视的本质[J].自然辩证法研究，2017（5）：85. [19]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：63. Abstract：The wide application of big data technology in commercial practice brings great vitality to the e-commerce market， while the “big data discrimination” problem also brings many negative effects to Internet consumers and market competition order. So it is necessary to regulate it by law. However， there are still some difficulties in the legal regulation of “big data discrimination” in China， such as the vague legal nature， flaws in the regulatory model， and difficulties in proving consumer rights. In order to effectively regulate “big data discrimination”， we should improve our relevant legislation， clarify the legal nature， improve the regulatory system， and create a good atmosphere for the use of social data. Keywords：big data; “big data discrimination”; price discrimination; consumer rights; legal regulation （编辑：刘仲秋） |
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