| 标题 | 大学生创业过程中的法律风险及预防措施研究 |
| 范文 | 李逆勇 李南宇 摘要 随着世界创业大潮的兴起，我国政府也对创业采取了一系列的激励措施，但我国大学生创业仍显示出创业率低，成功率低的现状，而创业中的法律风险又是创业失败的一大潜在威胁。因此本文针对创业环节中的各个法律风险进行系统梳理及给出相应解决办法。 关键词 大学生 创业 法律风险 公司 合同 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.368 为顺应世界创业大潮，鼓励全民创新，创业。我国从国家战略层面出台了一系列措施。但落实到操作层面，仍有很多路要走，尤其对于大学生，作为中国未来社会的中流砥柱，去创业有着其自身的优势和劣势。根据教育研究机构麦可思发布的《2013就业蓝皮书》显示，2010～2013年的创业比率分别为1.5%，1.6%，2.0%，而同期美国大学生的创业率为20%。同时，根据《中国青年报》2015年5月5日引用的数据是：中国大学生成功率为2.4%，显示出我国大学生创业率低，成功率低的现状。究其原因，既有大学生自身素质不高，缺乏经验，对于商业逻辑和法律风险的认识不足，又有外界环境未能提供一个很好的指导和帮助。 由此可见，对于大学生创业而言，法律风险的预防是—个很重要的问题，而市场上目前对于大学生群体创业法律风险预防系统阐述的著作并不多，这也正是笔者的研究意义所在。本文将分为三个部分，分别是：一是创业形态的选择；二是公司章程起草的注意事项；三是融资注意事项。 一、创业形态的选择 创业者在选好创业项目后，第一步便是选择一个合理的创业形态，中国目前的创业形态可分为个体工商户，个人独资企业，合伙，有限责任公司，四种，本文主要介绍合伙与有限责任公司两种（因为广义上讲个体工商户与合伙趋同，个人独资企业属于一人有限责任公司），其中合伙又分为普通合伙和有限合伙，本文首先比较普通合伙与有限责任公司的区别： （一）法律地位和责任承担形式不同 普通合伙企业无法律人格，没有自己独立的法律地位，（但可以以自己名义拥有财产，参与诉讼等）因此由合伙企业产生的所有法律责任，由全体合伙人承担无限连带责任，因此风险较大，不过同时带来的也是信誉度较高，投资人更加放心。 有限责任公司是独立的法人，有限责任公司对公司的债务承担无限连带责任，而股东通常仅以出资额为限承担有限责任（同时公司法规定了少数“揭开公司面纱的情形”），同时，因此投资人对于公司的信任度较低。 正因为普通合伙和有限责任公司的不足，而诞生了有限合伙企业，有限合伙企业至少有一个普通合伙人，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，而有限合伙人仅以出资额承担有限责任，同时有限合伙人没有经营管理权限，因此对于财务投资者，有限合伙是很好的投资工具，而对于创业者来说，既可以起到融资的作用，又可以避免经营管理权的分散。 同時需注意的是，尽管一人有限公司有独立的法人地位，但若公司财务与个人财务混同，也有可能导致“公司面纱被揭开”，由个人承担无限连带责任。 （二）经营管理方式不同 合伙事务通常由合伙人共同决定，或者由合伙人推举出某个人决定，并无法定的常设机构，和固定的开会要求，因此经营管理较为便捷，事务决策也较为有效。 有限责任公司经营管理机构由公司法和公司章程共同决定，需设立董事会，监事会，总经理等常设机构，股东大会，董事会的召开等在公司法均有明确的时间要求，和程序要求。 （三）税务缴纳不同 对于合伙企业而言，企业不征税，直接向合伙人征收个人所得税，适用5%-35%的五级超额累进税率，因此合伙企业可避免双重征税。 对于有限责任公司而言，在公司缴纳营业税或者增值税后（根据主营业务不同而交税不同），股东进行分红仍需缴纳个人所得税，因此会出现双重征税。 二、公司章程起草注意事项 （一）创始人拥有足够股权进行公司决策 公司的创始人要有足够的股权进行公司的决策，而公司股份分为几等。拥有三分之二以上股权，则创始人可以决定公司的任何事情，包括公司解散，重组等重大事项；一半以上股权则可以决定除《公司法》第四十四条规定的重大事项外的其他公司日常经营事项；拥有三分之一以上股权可对公司实施重大影响，因此公司创始人要根据实际情况，决定自己所拥有的股权，切不可两人平分股权（即各占50%），最终造成公司决策不能，导致重大经营管理失误。 “真功夫”即是如此，（公司两位主要创始人蔡达标和潘宇海各占47%股权，两家PE各占3%。）蔡达标在接受PE建议，对“真功夫”进行“去家族化”改革，辞掉了和潘宇海关系密切的多位中高层领导后，两人矛盾最终爆发，互相算计，最终使得以蔡达标为首的领导班子因财务问题被公安机关带走。 因此，笔者建议，创始人在初期股权分配时，要根据自己在创始团队中的地位，其他股权的分布情况，和成员的组成综合考量占股比例。 （二）采用浮动股权制及合理股权激励 在初期确定股权之后，企业便开始进入正常的管理经营。而在公司的经营中，一个核心的部分便是“激励”，国内外已有多个有学者研究证明，公司业绩越好的公司越倾向于实施股权激励0，通常而言，股权激励能在正反两方面起到作用：规避因股权定额产生的道德风险，和激励管理层更加努力的工作。 在笔者进行实地调研的过程中，多个创业者均遇到因股权激励产生的问题，分别有： 1.在初期分配好股权后，部分创业者在创业过程中逐渐丧失了创业的热情，开始消极怠工，出现搭便车的情况，但因为没有在公司章程中有所规定，而只能任其发展，最终不得已以高价再将股权买回。 2.由于初期没有设置期权池，和期权方案，后期再由期权稀释其他股东股权时，出现纠纷。 3.对已经实现期权激励的员工由于没有设置退出程序，造成离职员工将股权带走的情况，最终不得不高价买回，造成公司资源严重浪费。 以上风险均是由于未使用浮动股权制度和没有合理使用股权激励造成的法律风险，对此笔者给出以下建议： 4.对于部分创业者后期消极怠工，不参与公司管理，搭便车的情形可以通过两种方案进行解决： （1）是在初期分配好股份后，不一次性进行落实，而是通过初期某个核心创始人全部代持的情况，确定好持股落实计划，对股东的任职时长，尽职程度，业绩考核等进行规定，分为三年，五年不等进行分批落实，以此防范部分创始人在创业中期可能出现的道德风险。 （2）确定股份回购计划，与上一解决方案不同的是，此方案先将各个股东的全部股权予以落实，但同时规定相应的限制条件，如在股东连续多少日不参加公司运营的情况下，公司可以以某一价格对股东的股权予以回购。相比起上一方案，此方案在初期更容易被其他股东接受，因为初期股权已经分配给各个股东，但在后期股权回购时，会产生许多麻烦，因此各有利弊。 5.对于上述的后两个问题，其解决方案均是设置一个合理的股权激励方案，下面笔者将列举设置股权激励方案中注意要点： （1）初期设立好期权池，包括期权的份额，形式，授予的条件。实践中，期权池的大小在5%～15%不等，过低无法起到吸引人才，激励的作用，过高则会稀释初期创始团队的股权。通常以创始人代持的形式，在授予条件中，则根据公司的实际情况，所处行业的不同而各有特色，如高新技术行业公司可将某些高新技术专利作为条件，广告传媒公司可将丰厚的客户资源作为条件，总之，要根据公司实际运营情况，客观的设置合理的条件，从而将激励作用发挥到最大。 （2）设置好股权稀释方案，在实际运营中，初期设立的期权池逐渐不能满足公司的发展，再进一步融资和引进优秀人才的过程中，需要进一步稀释创始股东的持股比例，因此在初期便确定好稀释方案，通常采取的做法有两种，同比稀释，即，对创始股东采取相同比例稀释的原则；或差额稀释，根据股东在公司的地位，职能的不同而差额稀释，位阶越高的股东被稀释的越大。 （3）设置好股权回购方案，此处的股权回购，不同于对创始股东的股权回购，后续吸引的股东，通常不如初创股东对公司的忠诚度高，因此便需要更加严格的股权回购方案，在具体操作用类似上面的回购方案，只是回购条件会更加严格。 （三）管理权与收益权的分离 在笔者调查中，同时发现，在创业的过程里，不同的创业者对于创业的目的是不一样的，有的仅仅希望能创造出一个伟大的企业，而有的希望能够通过创业获得财富自由，总体来说企业的激励中分为两大类：权力激励和财富激励，公司创始团队可以根据创始人对于权力和财富的要求不同进行不同的规定。 此根据《公司法》的第三十五条和第四十三条可看出，股东的管理权，收益权，可与股权一致，也可不一致，股权向下的权利又可分为，所有权，表决权，分红权，股权升值权等，具体情形可由全体股东约定，对于不同创始人的需求不同，可将四种权利分开，从而更好的起到激励作用。 华为正是由于在股權上的巨大创新，在90年代，创造提出虚拟受限股，即公司员工持有股票，只有分红权和股权增值权，没有所有权和表决权，使得公司员工形成了强大的凝聚力，而有了今天的华为。 三、融资注意事项 总体来说企业融资渠道可以分为两种，债务性融资和权益性融资，而其中债务性融资多由债权人提供格式条款在这里不多赘述。 权益性融资对于初创企业，或者成长性较强的企业是常见的融资手段。市场中经常听到的天使轮，A轮，B轮等均是权益性融资，即通过出让自己的部分股权来获得资本的迅速积累，从而更快的发展，而投资人一股也是看重企业的发展前景，等待公司上市套现。 由于融资在今天的企业发展中，占据着至关重要的地位，笔者对于其的探索和研究花费了最多的时间，下面笔者会用案例的形式说明权益性融资可能出现的问题，及解决方案（由于最终未能争取到当事人的同意，所有案例均隐去企业名称和相关责任人的姓名）。 （一）引进融资时，注意对企业控制权的把握 上海某高校的李某和刘某，从大一开始便从事兼职，中介等，积累了很多的人脉，两人约好于大三创办企业专门为大学生和中低收入的白领提供高质量的兼职。公司发展初期，二人凭借自己的资源迅速发展起来，半年后，两人准备创办自己的APP，通过朋友介绍认识了职业投资^、王某及他的团队，最终王某出价500万，买入公司的52%的股权，二人因初次创业，便欣然同意。而在引入王某管理团队后，因王某团队并不具备从事兼职招聘的经验，且与李某，刘某二人私事上多次产生纠纷，最终导致双方意见不合，由于王某团队未能及时采纳李某，刘某的意见，错失了APP上市的良机，使得兼职市场的市场份额被另一家兼职APP占领，最终导致企业破产。 由上分析可得，在引进投资时，创业者要冷静分析自己对于资金和控制权的权衡，不要一时贪图钱财而丧失了对于公司的控制，从而因小失大。此时，如果仍想引入更多的资金，可以采取三种措施： 1.给于投资人一小部分股权，将多余的钱算作资本公积。 2.采取表决权和分红权相分离的办法，给于投资人较多的分红权，和较少的表决权（上文中有提到）。 3.通过在其他方面让利，如在公司上市前期给于其优先购买权来买入原始股等获取更多投资。 （二）引进投资时，注意对赌协议的签订，不要过分高估自己的经营能力 2014年初，外卖平台的兴起让王某，刘某，赵某三人（以下简称王某团队）看到了时机，凭借自己在上海的人脉，采用“自己做，自己送，只针对公司白领”独创的商业模式，在公司创办一年后，融到了8000万人民币，但在融资过程中，与投资人签订的融资条款里规定，王某团队需在半年内获得第二次融资，且月营业额超过1000万，否则投资人有权无条件要求股权回购，并赔偿大量的违约金。王某团队由于过分乐观的估计市场发展和自己的能力，半年后由于，外卖速度无法和饿了吗等专业团队相比，做的饭菜不够特色化，多样化，增长速度逐渐变慢，尽管营业额达到要求，但未能成功第二次融资。投资人以此威胁提起诉讼，尽管最终双方和解，王某团队仍赔偿投资人大量违约金。 由上分析可得，在引入投资时，专业投资人由于投资经验丰富，有资金优势，往往会对创业者提出大量的附加条件，而常见的附加条件有： 1.业绩要求条款： 该条款通常对于被投资公司的业绩，即营业额，利润，市场份额，等作出要求，同时还会对公司下次融资时间，上市时间作出要求。 2.股份回购条款： 對于部分天使投资或A轮等初期投资人，通常等不到公司上市，在公司经营到一定阶段后便要求公司进行股份回购，从而达到套现的目的。 3.领售权条款： 领衔出售公司之权利，按照标准条款，如果多数A类优先股股东同意出售或者清算公司，则其余的股东都应该同意此交易，并且以相同的价格和条件出售他们的股权。 4.清算优先权条款： 投资人有权优先于普通股股东每股获得高于买入股票的价格，同时在公司破产时，优于其他股东获得公司财产。 创业者在与投资人签订上述协议时，需充分衡量市场风险，作出判断，否则引入投资便是在自己公司的头上悬上了“达摩克利斯之剑”，会在后期遭受巨大的损失。 总体来说，相比起债务性融资，权益性融资的优缺点分别为： 优点： 1.融资相对简单： 相比起银行，进行股权投资的风险机构具有较强的风险偏好性，同时，社会上的私募，及投资人，投资机构更多，因此相对会更加容易。 2.能获得更多资源： 通常情况下，进行股权投资的投资人，对于行业前景和公司经营管理有着自己的经营理念，甚至有着丰富的社会资源，在获得投资的同时，往往能获得相匹配的财务资源及其他资源。 缺点： 1.易丧失管理权： 引进风险投资意味着将股权的一部分让与出去，及让渡公司部分的经营管理权，一旦经营者与投资人经营理念发生不一致，可引发重大的公司经营危机。因此在引进投资人时，可以采取管理权与股权分离的办法，让投资人享有更多的分红权，而让经营者享有更多的管理权，从而达到共赢的效果。 2.易引发严重财务危机： 在引进投资人，签订投资协议时。投资人往往会有附带要求，如未来几年内，利润需增长到某一数字，或者几年之内必须要上市，否则赔偿投资人以巨额违约金。这种条款对于公司经营者是把双刃剑，利用得当，能够起到很好的激励作用；利用不当，则会引发公司未来重大的财务危机。 在笔者看来，大学生正因为社会经验不足才要去创业，因为大学生的失败成本很低，及时创业失败仍然能有很多其他选择，并且，创业给大学生能带来很多的锻炼，使大学生尽快成熟起来，更好的肩负起自己身上的使命。 |
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