| 标题 | 建设工程施工合同效力探讨 |
| 范文 | 摘 要 法律人也许会有此共识，建设工程施工合同纠纷案件的代理或审判，难度很大，审判周期长。主要原因在于该类案件事实复杂，案件涉及面广泛，专业性、技术性很强，合同效力和主体难以认定，建设工程质量和工程价款在多数情况下需委托专业部门进行技术鉴定。在法律适用方面，施工合同纠纷往往涉及较多法律法规，非常复杂，最常见的就是《合同法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《招标投标法》、《土地管理法》等有关法律以及行政法规和行政规章，还有最高人民法院的司法解释等等。本文旨在分析探讨建设工程施工合同的效力问题。 关键词 建筑工程 施工合同 效力 作者简介：刘超，象牙堂（北京）管理咨询有限公司。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.362 一、建设工程施工合同的法律概念和主要特征 建設工程施工合同从本质上说，属于建设工程合同的一种类型。建设工程合同是由工程勘察、工程设计和施工合同组成的。本文着重探讨和研究分析建设工程施工合同。建设工程施工合同的法律概念，是指发包人将项目工程交给符合条件的承包人施工，发包人支付工程价款的书面协议。我们从《中华人民共和国合同法》第275条的内容，可以推出施工合同的大致内容，包括：工程项目概况、工程期限、工程总价款、工程质量条款、检查验收、设计变更、设备及材料供应、工程价款支付和结算、竣工验收、质保期限、质保范围、协作义务、违约责任、争议解决方式等内容。从本质上说，建设工程施工合同属于承揽合同。毋庸置疑，建设工程质量关系到人民生命和财产安全，即建设工程具有高度危险性的特征。基于此节，我国《合同法》将建设工程合同作为一个独立的合同章节，我们应着重关注该章节中的强制性和禁止性条款。法律工作者在从事司法审判时，如能正确理解和把握强制性禁止性条款，尤为重要，有助于正确审理建设工程施工合同纠纷。 笔者认为，建设工程施工合同具有以下三个特征： （一）承包人必须具备相应的资质等级，而发包人无资质等级要求 由于建设工程周期长、投资大、质量要求非常严格，我国法律要求承包人必须具备相应的资质等级。根据《建筑法》第12条规定，从事建筑活动的承包人应具有法人资格；承包人的注册资本必须符合法律规定；承包人所拥有的技术人员必须专业，必须具有建筑业资格；承包人所拥有的设备设施能够满足建筑施工的要求；另外还要满足法律和行政法规规定的其它条件。如果施工企业系工程总承包人，则有特别的资质要求，根据《建筑业企业资质管理规定》第9条，施工企业应当具有一级或二级建筑工程资质。如不具备上述资质条件，将会导致案涉施工合同无效。相关法律依据是如下司法解释： 最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律的解释第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 对于农村居民住宅的施工合同，如系低层，笔者认为，不属于建设工程施工合同，应视为承揽合同，凡是具备村镇建筑工匠资格的人，均可承揽该类合同。依据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条之规定，未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇低层建筑工程。 另一层面，法律是否要求建设单位或发包人具备法人资格？应当说法律并无明确规定。此前，国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》要求建设单位或发包人具备法人资格。但该条例现已废止，不再适用。实务中，不具备法人资格的社会组织发包工程，如果这些组织具有独立的财产，依据《民事诉讼法》之有关规定，这些组织能够对外承担民事责任。由于《合同法》、《建筑法》均未限制发包人的主体资格，所以，这些组织作为建设单位（发包人）签订的施工合同，如不存在《合同法》第52条规定的无效之因素，一般应当认定合同有效。 （二）我国对建设工程施工合同进行计划控制和管理 众所周知，建设工程对国家和社会生活影响较大，事关国家利益和社会公共利益。如果对建设工程全部放开，不进行计划调控，将导致固定资产投资盲目扩大，极易引起经济泡沫，不利于长期稳定持续发展。有鉴于此，我国对基本建设项目实行计划控制和有效管理。基本建设是衡量国民经济增长率的重要指标，也是国家进行固定资产投资的主要形式。 （三）签署建设工程施工合同必须遵循法定程序 我们所说的法定程序，是指必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设工程项目，工程施工需要开工报告，如属重大建设项目，依法必须招标投标，只有在投标人中标后，方能签订合同。变更设计和工程造价应当履行审批手续。另外，国家宏观政策对建设工程施工合同予以调整，国家根据需要可以减少投资规模，有步骤地调整投资结构，甚至可以缓停有关项目。建设工程的计划性和程序性，要求房地产开发商对建设项目进行调研，分析是否可行，以确保顺利完成行政规划审批等建设手续。 （四）建设工程施工合同应当采用书面形式 《合同法》第270条对签订建设工程合同的形式作出了法律规定，要求采用书面形式。建设工程合同的复杂性决定了订立合同应采用书面形式。施工合同内容复杂交错、施工周期相对较长，无法在短期内清结工程款。关于合同双方的权利义务，如果不加以明确约定，则难以锁定合同内容，合同难以顺利执行，难以保证建设工程质量。所以说，建设工程施工合同成立的形式要件即是书面形式。我们认为，凡是可以有形地表现合同内容的形式，均为书面形式。日常生活中，最基本最常见的是合同书，另外，信件和数据电文（包括传真、电报、电子邮件和电子数据交换）也是我们经常采用的形式。以上述形式订立建设工程施工合同，是合同有效成立的前提。 那么，是不是口头建设工程施工合同一律无效？答案显然是否定的。其效力究竟如何认定？我们应参照《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，笔者认为，应根据该法条确定口头施工合同是否成立。除以上情形外，如果不采用书面形式，一般应认定合同不成立。书面合同的内容是什么？工商总局、住房城乡建设部联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》，可以作为参考依据，发包人和承包人应当对此示范文本了解和掌握。 二、建设工程施工合同的效力审查与认定 关于建设工程施工合同的效力，我们能否依据一般民事合同的标准认定？答案显然是否定的。建设工程施工合同具有一定的特殊性，比如合同主体是否具有相应的资质条件；是否存在借用资质的情形；是否履行了招投标程序等。确认建设工程施工合同的效力，应当严格依法确认。笔者认为，对于建设工程施工合同的效力審查与认定，应充分做到如下几点要求： （一）首先应对发包人（建设单位）和承包人有没有建设和施工资质进行审查 对发包人的资格审查要点，我们应注意，开发重大工程项目，应经计划机关批准；应审查发包人是否已取得计划任务书；是否已完成项目、土地、规划审批；建设工程项目属于必须进行招标投标的，要求发包人是招标人。 关于承包人的资格审查，首先，应审查其有无资质证书，案涉工程要求的资质等级与承包人的资质是否相符；其次，应审查承包人是否持有施工许可证，即是否按《建筑法》规定完成施工许可手续。再次，对于应当进行招标投标的工程项目，应审查是否已履行完毕《招标投标法》规定的招投标程序，而且承包人必须是中标人。最后，应审查其是否具备法人资格，是否具有履行合同的能力。 经审查，如果发包人、承包人未能上述条件要求，则极易导致施工合同无效。 （二）应审查施工合同的内容是否符合相关法律规定 第一，案涉工程项目有没有相关部门的计划任务书，是否持有相关部门的批文。未经有关部门审批的工程项目，原则上不允许发包和施工，双方所签订的施工合同因此无效。第二，建筑面积、规格标准、施工图、合同总造价是否与投资计划和批准的初步设计文件相符。第三，案涉工程是否是我国缓建和停建项目，与国家产业政策是否一致。第四，我国明令禁止违章建筑，施工方不得从事违章建筑，不得规避法律。 （三）探究发包人、承包人的意思表示是否真实 意思表示，是指表意人表示于外部的意思是否与其内心真实意思一致。意思表示真实是民事行为的有效要件。 （四）核实是否经过了必要的法律程序签订合同 例如，工程项目应当进行招标投标，应核实招投标法律手续是否履行完毕。 三、建设工程施工合同的无效情形 经过以上认真细致的审查，如果施工合同存在以下任一无效情形，则会导致施工合同因此无效： （一）承包人超越资质条件或不具有资质条件施工 《建筑业企业资质管理规定》第五条明确规定，建筑业企业资质共分为三个序列：施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律的解释》规定施工方超越资质等级或不具有建筑施工的资质等级，施工合同无效。 （二）实际施工人缺乏资质，挂靠或借用有资质的施工企业名义的 “实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人，换言之，工程分包和劳务分包合同如果无效，其承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）为实际施工人；如果建设工程经过数次转包，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的，为实际施工人，包括包工头、个人合伙、非法人企业、法人。在此需注意，《合同法》所谓的“施工人”是指有效建设工程施工合同主体，而不是转包、违法分包的承包人。 “实际施工人”既可能是个人，也可能是单位。由于不具备相应资质条件，“实际施工人”则会借用资质，挂靠其他建筑企业的名义施工。在建筑领域中，因不具有资质，施工企业的分支机构也往往借用该施工企业的名义签订合同。 （三）中标无效，或者应当进行招标而未招标 对于重大建设工程项目，法律规定必须进行招投标，如果没有招标或中标无效，违反了法律规定的强制性条款，所签订的施工合同应属无效。《招标投标法》对建筑工程招标投标的方式和程序作了具体规定。 （四）发包人未办理建设用地审批手续或者建设工程规划审批手续 发包人发包工程必须具备以下三证：《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》和《建设工程规划许可证》。换言之，发包人应依照《城乡规划法》取得《建设用地规划许可证》，然后按照《土地管理法》之规定办理出让手续，取得国有土地使用权证，最后，再依照《城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，才可进行项目建设。但审判实务中的例外情形是，在签订合同时，虽没有办理建设用地审批手续，但产生纠纷后，一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续的，或者经过有关部门批准建设的，应当认定合同有效。 提请注意，对于企业的分支机构或者项目经理个人承包施工，合同效力如何认定？由于目前尚无具体法律规定，所以，该类合同的效力莫衷一是。北京市高级人民法院为此制定了审理施工合同案件疑难解答，指出尽管承包人将部分或全部工程交给其分支机构或其企业的项目经理等人员施工，如果承包人对施工过程及工程质量进行了严格管理，并对外承担案涉施工合同的权利义务，则应视为企业的内部承包。发包人以内部承包人缺乏资质为由主张合同无效的，不予支持。 综上所述，建设工程施工合同的效力认定较为复杂，正确认定合同的效力有助于公平合理的解决纠纷，维护各方当事人的利益。同时，对于法律未做规定的模糊地带，比如分支机构、项目经理施工的问题，期望有关部门尽快出台司法解释，以减少同案不同判、法律适用不统一的乱象。由于笔者水平和经验所限，难免出现表达不准确或认识错误，敬请读者批评指正。 |
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