“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”取得证据的适用规则
古正宇 高正杰
摘 要 以“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”（以下及正文简称“欺骗取证”），应认定为非法证据，但法律没有明确排除标准，因此制定“欺骗取证”的排除标准是十分必要的。本文从上述非法证据对案件当事人产生的后果入手，认为以威胁、引诱、欺骗方法取证有其存在的合理性，但应严格限制，进而提出“欺骗取证”启动标准、“抗辩均衡”视角下的诉讼权益保障，并设定相应的排除标准，以保障司法公平公正。
关键词 欺骗取证 启动前提 抗辩均衡 排除标准
作者简介：古正宇，天津市红桥区人民检察院公诉部检察官；高正杰，天津市红桥区人民检察院侦查监督部检察官助理。
中图分类号：D925 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.166
自2017年6月27日起施行的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）规定：以威胁、欺骗、引诱等方式取得的所有证据（为表述方便以下简称为“欺骗取证”）都属于“非法证据”，但是在司法实践中这种非法证据在什么情况下应被排除，《规定》中没有明确，因此制定对“欺骗取证”的排除标准就显得尤为重要。
一、“欺骗取证”的启动标准
“欺骗取证”虽然有一定价值，可以帮助侦查人员查明犯罪，但是其弊端也是显而易见的。所以我们从侦查的逻辑过程看，“欺骗取证”的审讯方式应该是默认禁止、休眠的状态，不应该成为审讯的常态，其启动应满足如下条件。
（一）有犯罪事实发生
《刑事诉讼法》第151条明确规定了不得诱使他人犯罪，“欺骗取证”的发起时间一定晚于犯罪行为，即先有犯罪事实，后有取证行为。这是“欺骗取证”可以启动最重要的前提，也就是说严禁以“引诱犯罪”形式进行欺骗取证。
（二）“欺骗取证”仅适用于犯罪嫌疑人
对被害人、证人、鉴定人等除犯罪嫌疑人以外的当事人均不能采用“欺骗取证”方式收集证据。因为“欺骗取证”是不得已而为之的手段，如果滥用将使整个社会对司法的公信力陷入恐慌。
（三）被“欺骗取证”的犯罪嫌疑人有较大嫌疑
针对“较大”一词的把握应该是有相对明显的证据显示犯罪嫌疑人有犯罪行为。例如入室盗窃案件中，有录像显示犯罪嫌疑人曾经到过现场附近，在此情况下，如果犯罪嫌疑人拒不供述，侦查人员是可以采取“欺骗取证”的方式的。但是同样是上述盗窃案件，如果视频显示犯罪嫌疑人出现在小区，但其住所在被盗的小区附近，这些情况下，证据的证明力相对较弱，应该禁止使用“欺骗取证”方式获取证据。
（四）被“欺骗取证”犯罪嫌疑人已成年
未成年人由于生理、心理及价值观均存在可塑性，如果采取“欺骗取证”的方式向未成年犯罪嫌疑人取得证据，容易导致未成年人对社会的负面认识加强，不利于未成年人的改造。因此在刑事侦查中不能对未成年犯罪嫌疑人采用“欺骗取证”方式取得证据。
（五）“欺骗取证”只能在一般侦查手段都用尽且没有效果时才可以启动
刑事侦查中，侦查人员首先应加强对客观证据的收集，形成完整的证据链。而“欺骗取证”只有在一般侦查都已经用尽的情况下才可以适用，应该说，“欺骗取证”的适用是放纵罪犯和“非法证据”两害相权取其轻的选择，是在万不得已情况下而为之的最后手段。
设计“欺骗取证”的启动标准的根本目的是为了让侦查人员转变办案方式，不优先考虑“非常手段”，改变以往先突破犯罪嫌疑人，获得嫌疑人口供，再开始寻找客观证据印证其供述的作法，实现侦查方式的转变，树立起“重证据、轻口供”的办案理念。
二、“抗辩均衡”视角下，对被“欺骗取证”嫌疑人诉讼权利的保护
可以说通过“欺骗取证”获得的证据，其本质上是公权强大的体现，是利用了嫌疑人的信息不对称、心理防线脆弱、认识错误等特点，此时犯罪嫌疑人是处于弱势地位的。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与代表国家进行追诉的机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。基于“欺骗取证”过程中犯罪嫌疑人可能会处于更加不利的位置，笔者提出“抗辩均衡”的概念，加强对犯罪嫌疑人权利的保护。
“抗辩均衡”是指以国家为代表的公权力与犯罪嫌疑人、被告人的个体利益在刑事诉讼中应该处于一种动态平衡的状态。即当国家要行使公权力时，刑事诉讼法要么对该权力的使用加以限制，要么赋予个体可与之抗辩的诉讼权利。例如国家行使公诉权和审判权，犯罪嫌疑人、被告人就享有辩护权、回避权等权利。在“欺骗取证”过程中，犯罪嫌疑人处于弱势，就应该赋予犯罪嫌疑人更多的权利，或者对公权力的使用在程序上加以限制。
（一）扩大对犯罪嫌疑人的告知范围
侦查人员使用“欺骗取证”，往往会使犯罪嫌疑人对自己所犯罪行陷入罪名、刑罚等方面的错误认识。因此，对嫌疑人简单的权利义务告知难以保证其诉讼权利，必须在告知内容上进行扩大，建议将嫌疑人可能涉嫌的罪名及刑档也一起告知，保证嫌疑人的知情权。
（二）保障犯罪嫌疑人对“欺骗取证”的异议权
在以往检察机关对犯罪嫌疑人的提讯或者法院对犯罪嫌疑人的审判过程中，都会发问：侦查机关在审讯过程中有没有刑讯逼供。笔者认为，为保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，应在以上两个环节增加对是否存在“欺骗取证”的发问，以保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。
三、“欺骗取证”方式获得证据的排除标准
“欺骗取证”获得的证据是非法证据，在排除标准上应以“是否会使无犯罪意图的人获罪”为标准，分为绝对排除的“非法证据”和相对排除的“非法证据”。
（一）绝对排除的“非法证据”
绝对排除的“非法证据”是指该证据不论其证明力强弱、是否具有道德风险、是否真实反应案件事实都应当予以排除的证据。
1.以展示“伪造的有证明力文书”方式所取得的非法证据。“伪造的有证明力文书”是指可以使犯罪嫌疑人陷入彻底的错误认识的文书，例如：伪造的判决书、鉴定结论、公证书等文书，这些文书往往带有公信力的特征，可能会使犯罪嫌疑人产生“即使我不认罪，法院也可以给我定罪，还会因为我不坦白而导致更严厉的惩罚”等类似的认识，因此对于此类非法证据应该坚决予以排除。
2.侦查人员以“律师身份”所取得的非法证据。在某些刑事案件中，侦查人员在审讯过程中难以找到突破口的情况下，可能会“化身”为律师，以提供法律援助的名义向犯罪嫌疑人了解案情。这种情况下取得的有罪证据，会导致犯罪嫌疑人对国家救济体系的彻底不信任，因此应该坚决予以排除。
（二）选择排除的“非法证据”
所谓选择排除的“非法证据”，是指由检察机关、人民法院需要综合全案因素，决定是否排除的证据。
1.可能会引发道德风险或使公众难以接受的“非法证据”。如以“狱友”、“医生”等非律师的其他身份，或者暗示犯罪嫌疑人的狱友向嫌疑人本人了解案情，所获得的证据。通过虚构同案犯的口供使犯罪嫌疑人信以为真，并以此获得的有罪供述。利用犯罪嫌疑人思乡心切的心理，虚构其家人身患重病消息，使其陷入道德上的困境而认罪。
欺骗取证是一种“不光彩”的取证方式，会引发一定的道德风险，但其和正常的“讯问策略”又存在交叉，很难从法律上进行规定，因此这就需要司法机关在审查证据时，对全案进行综合分析，并本着“是否违反自愿供述”原则加以认定或排除。
2.因“类司法承诺”而获得的“非法证据”。司法承诺，是指国家司法机关及其工作人员，对公民为某种行为或不为某种行为，或者就特定的法律后果所作出的许诺保证。在实务操作中，侦查人员很少会以非常确定的口吻对犯罪嫌疑人做出承诺，更多的是采用模糊不清的表述。笔者将此种承诺称作“类司法承诺”。其特点是用“可能”、“也许”等模糊性词语对司法承诺进行修饰，如“你要是认罪了，可能不会被羁押”。由于羁押与否、刑罚轻重是犯罪嫌疑人最关心的问题，笔者建议，无论是司法承诺还是类司法承诺，只要侦查人员在讯问中向嫌疑人提出了上述承诺，都应该在讯问笔录中明确记载，在审判过程中，法官将该承诺作为量刑情节考虑，这也与认罪认罚从宽制度相契合。
总之，“欺骗取证”的存在有其合理性，无论是我国还是其他国家都不可能完全禁止，但也绝不能任其“野蛮式生长”，通过对“欺骗取证”在前期设计启动标准，强化侦查人员“重客观、轻主观”的侦查意识，转变办案观念；在程序上加强对被“欺骗取证”嫌疑人的诉讼权利的保护；在證据审查上设定严格的排除标准，才能真正实现刑事诉讼法的立法价值，彰显社会的公平、正义。
摘 要 以“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”（以下及正文简称“欺骗取证”），应认定为非法证据，但法律没有明确排除标准，因此制定“欺骗取证”的排除标准是十分必要的。本文从上述非法证据对案件当事人产生的后果入手，认为以威胁、引诱、欺骗方法取证有其存在的合理性，但应严格限制，进而提出“欺骗取证”启动标准、“抗辩均衡”视角下的诉讼权益保障，并设定相应的排除标准，以保障司法公平公正。
关键词 欺骗取证 启动前提 抗辩均衡 排除标准
作者简介：古正宇，天津市红桥区人民检察院公诉部检察官；高正杰，天津市红桥区人民检察院侦查监督部检察官助理。
中图分类号：D925 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.166
自2017年6月27日起施行的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）规定：以威胁、欺骗、引诱等方式取得的所有证据（为表述方便以下简称为“欺骗取证”）都属于“非法证据”，但是在司法实践中这种非法证据在什么情况下应被排除，《规定》中没有明确，因此制定对“欺骗取证”的排除标准就显得尤为重要。
一、“欺骗取证”的启动标准
“欺骗取证”虽然有一定价值，可以帮助侦查人员查明犯罪，但是其弊端也是显而易见的。所以我们从侦查的逻辑过程看，“欺骗取证”的审讯方式应该是默认禁止、休眠的状态，不应该成为审讯的常态，其启动应满足如下条件。
（一）有犯罪事实发生
《刑事诉讼法》第151条明确规定了不得诱使他人犯罪，“欺骗取证”的发起时间一定晚于犯罪行为，即先有犯罪事实，后有取证行为。这是“欺骗取证”可以启动最重要的前提，也就是说严禁以“引诱犯罪”形式进行欺骗取证。
（二）“欺骗取证”仅适用于犯罪嫌疑人
对被害人、证人、鉴定人等除犯罪嫌疑人以外的当事人均不能采用“欺骗取证”方式收集证据。因为“欺骗取证”是不得已而为之的手段，如果滥用将使整个社会对司法的公信力陷入恐慌。
（三）被“欺骗取证”的犯罪嫌疑人有较大嫌疑
针对“较大”一词的把握应该是有相对明显的证据显示犯罪嫌疑人有犯罪行为。例如入室盗窃案件中，有录像显示犯罪嫌疑人曾经到过现场附近，在此情况下，如果犯罪嫌疑人拒不供述，侦查人员是可以采取“欺骗取证”的方式的。但是同样是上述盗窃案件，如果视频显示犯罪嫌疑人出现在小区，但其住所在被盗的小区附近，这些情况下，证据的证明力相对较弱，应该禁止使用“欺骗取证”方式获取证据。
（四）被“欺骗取证”犯罪嫌疑人已成年
未成年人由于生理、心理及价值观均存在可塑性，如果采取“欺骗取证”的方式向未成年犯罪嫌疑人取得证据，容易导致未成年人对社会的负面认识加强，不利于未成年人的改造。因此在刑事侦查中不能对未成年犯罪嫌疑人采用“欺骗取证”方式取得证据。
（五）“欺骗取证”只能在一般侦查手段都用尽且没有效果时才可以启动
刑事侦查中，侦查人员首先应加强对客观证据的收集，形成完整的证据链。而“欺骗取证”只有在一般侦查都已经用尽的情况下才可以适用，应该说，“欺骗取证”的适用是放纵罪犯和“非法证据”两害相权取其轻的选择，是在万不得已情况下而为之的最后手段。
设计“欺骗取证”的启动标准的根本目的是为了让侦查人员转变办案方式，不优先考虑“非常手段”，改变以往先突破犯罪嫌疑人，获得嫌疑人口供，再开始寻找客观证据印证其供述的作法，实现侦查方式的转变，树立起“重证据、轻口供”的办案理念。
二、“抗辩均衡”视角下，对被“欺骗取证”嫌疑人诉讼权利的保护
可以说通过“欺骗取证”获得的证据，其本质上是公权强大的体现，是利用了嫌疑人的信息不对称、心理防线脆弱、认识错误等特点，此时犯罪嫌疑人是处于弱势地位的。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与代表国家进行追诉的机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。基于“欺骗取证”过程中犯罪嫌疑人可能会处于更加不利的位置，笔者提出“抗辩均衡”的概念，加强对犯罪嫌疑人权利的保护。
“抗辩均衡”是指以国家为代表的公权力与犯罪嫌疑人、被告人的个体利益在刑事诉讼中应该处于一种动态平衡的状态。即当国家要行使公权力时，刑事诉讼法要么对该权力的使用加以限制，要么赋予个体可与之抗辩的诉讼权利。例如国家行使公诉权和审判权，犯罪嫌疑人、被告人就享有辩护权、回避权等权利。在“欺骗取证”过程中，犯罪嫌疑人处于弱势，就应该赋予犯罪嫌疑人更多的权利，或者对公权力的使用在程序上加以限制。
（一）扩大对犯罪嫌疑人的告知范围
侦查人员使用“欺骗取证”，往往会使犯罪嫌疑人对自己所犯罪行陷入罪名、刑罚等方面的错误认识。因此，对嫌疑人简单的权利义务告知难以保证其诉讼权利，必须在告知内容上进行扩大，建议将嫌疑人可能涉嫌的罪名及刑档也一起告知，保证嫌疑人的知情权。
（二）保障犯罪嫌疑人对“欺骗取证”的异议权
在以往检察机关对犯罪嫌疑人的提讯或者法院对犯罪嫌疑人的审判过程中，都会发问：侦查机关在审讯过程中有没有刑讯逼供。笔者认为，为保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，应在以上两个环节增加对是否存在“欺骗取证”的发问，以保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。
三、“欺骗取证”方式获得证据的排除标准
“欺骗取证”获得的证据是非法证据，在排除标准上应以“是否会使无犯罪意图的人获罪”为标准，分为绝对排除的“非法证据”和相对排除的“非法证据”。
（一）绝对排除的“非法证据”
绝对排除的“非法证据”是指该证据不论其证明力强弱、是否具有道德风险、是否真实反应案件事实都应当予以排除的证据。
1.以展示“伪造的有证明力文书”方式所取得的非法证据。“伪造的有证明力文书”是指可以使犯罪嫌疑人陷入彻底的错误认识的文书，例如：伪造的判决书、鉴定结论、公证书等文书，这些文书往往带有公信力的特征，可能会使犯罪嫌疑人产生“即使我不认罪，法院也可以给我定罪，还会因为我不坦白而导致更严厉的惩罚”等类似的认识，因此对于此类非法证据应该坚决予以排除。
2.侦查人员以“律师身份”所取得的非法证据。在某些刑事案件中，侦查人员在审讯过程中难以找到突破口的情况下，可能会“化身”为律师，以提供法律援助的名义向犯罪嫌疑人了解案情。这种情况下取得的有罪证据，会导致犯罪嫌疑人对国家救济体系的彻底不信任，因此应该坚决予以排除。
（二）选择排除的“非法证据”
所谓选择排除的“非法证据”，是指由检察机关、人民法院需要综合全案因素，决定是否排除的证据。
1.可能会引发道德风险或使公众难以接受的“非法证据”。如以“狱友”、“医生”等非律师的其他身份，或者暗示犯罪嫌疑人的狱友向嫌疑人本人了解案情，所获得的证据。通过虚构同案犯的口供使犯罪嫌疑人信以为真，并以此获得的有罪供述。利用犯罪嫌疑人思乡心切的心理，虚构其家人身患重病消息，使其陷入道德上的困境而认罪。
欺骗取证是一种“不光彩”的取证方式，会引发一定的道德风险，但其和正常的“讯问策略”又存在交叉，很难从法律上进行规定，因此这就需要司法机关在审查证据时，对全案进行综合分析，并本着“是否违反自愿供述”原则加以认定或排除。
2.因“类司法承诺”而获得的“非法证据”。司法承诺，是指国家司法机关及其工作人员，对公民为某种行为或不为某种行为，或者就特定的法律后果所作出的许诺保证。在实务操作中，侦查人员很少会以非常确定的口吻对犯罪嫌疑人做出承诺，更多的是采用模糊不清的表述。笔者将此种承诺称作“类司法承诺”。其特点是用“可能”、“也许”等模糊性词语对司法承诺进行修饰，如“你要是认罪了，可能不会被羁押”。由于羁押与否、刑罚轻重是犯罪嫌疑人最关心的问题，笔者建议，无论是司法承诺还是类司法承诺，只要侦查人员在讯问中向嫌疑人提出了上述承诺，都应该在讯问笔录中明确记载，在审判过程中，法官将该承诺作为量刑情节考虑，这也与认罪认罚从宽制度相契合。
总之，“欺骗取证”的存在有其合理性，无论是我国还是其他国家都不可能完全禁止，但也绝不能任其“野蛮式生长”，通过对“欺骗取证”在前期设计启动标准，强化侦查人员“重客观、轻主观”的侦查意识，转变办案观念；在程序上加强对被“欺骗取证”嫌疑人的诉讼权利的保护；在證据审查上设定严格的排除标准，才能真正实现刑事诉讼法的立法价值，彰显社会的公平、正义。
