民事诉讼法学理论研究动向

    李世宇

    2015年，新一轮司法改革在顶层规划下深入推进，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新民诉法解释”），也于2015年2月4日正式施行。相较于民事诉讼法学研究在2011年、2012年修法影响下呈现出的繁荣局面，新民诉法解释未能在学术论文产出上激发期待中的井喷效应。据不完全统计，2015年CLSCI（中国法学核心科研评价来源期刊）共发表论文1521篇。其中，民事诉讼学科71篇，约占论文发表总数的4.67%，在13个法学学科中排名第九，与2014年的86篇相比，数量上有所回落。研究队伍中，名家比肩、新秀纷呈，但实务部门依然行者廖寥。

    根据上述71篇民事诉讼法学论文进行分析后发现，2015年该学科在选题方向、研究内容以及研究方法上整体沿袭了一贯的低调保守风格。新民诉法解释的筹备及实施，促使学科研究热点在以往分散的整体态势下有所聚焦。传统基础理论如诉权、既判力等，在为解构与建构修法变化提供理论支撑的同时，也因问题指向的时代意义而反哺自身，理论体系因之更加丰满。研究方法上，在文本诠释、规范分析扎堆的拥堵局面下，出现了部分实证研究、跨部门法研究、政策解析的上乘之作。

    本文选取2015年CLSCI发表的民事诉讼法学论文为样本，拟萃取学术论点精华，从诉讼程序启动、上诉审程序、再审程序、特别程序、执行程序等方面进行成果归类，对其中的学术洞见进行梳理与综述，以期深度挖掘该学科之年度学术贡献。

    一、诉讼程序启动

    关于立案登记制，张卫平教授指出，立案登记制意味着要将现行受理体制由管控转向开放，未来只有将实体判决要件（诉讼要件）的审理置于受理后的诉讼阶段，才能真正实现立案登记制。这要求对相关的裁判制度、诉讼要件、诉讼费用等制度进行调整。陈亮也认为，我国将原告资格定性为起诉要件，导致了起诉要件的高阶化设定与实体审理的前移，不仅为诉权的行使设置了不必要的障碍，而且还剥夺了当事人的陈述权，导致了诉讼实践中的逻辑矛盾。推行立案登记制，滥诉的预防显得尤为重要，而诉讼要件具有过滤无意义诉讼的功能。应以改革为契机，将原告资格要件从起诉条件中剥离出去，定性为诉讼要件。在当事人诉权保障与滥诉预防之间适度平衡。段文波教授提出，起诉制度之本质在于法官如何评价起诉之成立要件。起诉程序大致可以分为登记簿制、事前审查制与期日制三种。我国应当向着期日制方向发展。

    关于合同案件的管辖问题，肖建国教授提出，当前不同级别和地区的法院存在着截然不同的解释方法。法律应摒弃特征履行地规则，改采用更加简单明确的规则来确定合同案件的管辖法院。曹志勋指出，在现行程序法和实体法两套合同履行地规则中，应优先适用程序性规则，慎重对待统一履行地规则，并且考虑在协议管辖中对消费者的保护是否足够。应诉管辖在立案实质审查制下有适用可能，法院在向被告送达文书后不应继续依职权审查一般地域管辖问题，答辩期届满时适用答辩失权规则，对于法院就案件无管辖权时可以依职权移送管辖的规定，应基于目的性解释限缩在被告提出管辖异议时。为防止管辖异议中间上诉制度被滥用，管辖异议可与一审实体问题并行审理。

    二、上诉审程序研究

    该部分研究涉及上诉审撤诉、发回重审、上诉审和解等方面的问题。

    关于上诉审中达成和解协议能否阻却一审判决执行，最高人民法院通过第一批指导性案例2号“吴梅案”作出了否定回答。郑金平指出，给付判决主文承载的权利义务关系具有债的性质，债之请求权为生效判决强制执行力之实体根据；判决之债及请求权消灭，执行力随之消灭。当事人在判决后和解，以承认判决存在为前提，但目的则在于以债的协议方案替代判决方案。协议之债（新债）与判决之债（旧债）构成债的更新关系。当事人一方申请执行生效判决，另一方以协议为依据提出异议，法院应区分情形处理：若协议已履行，应认定协议之债替代判决之债，原判决执行力予以排除；协议无效及被解除、撤销的，新债自始不成立，原判决继续执行；和解协议履行期间，或发生争议而诉讼结果尚未确定，被执行人提供担保的，可暂缓执行原判决，待协议履行期限届满或诉讼结果确定再作相应安排。以此解决生效判决与和解协议效力竞合难题。关于上诉审中的撤诉，林剑峰提出，撤回上诉不等同于上诉审中之撤诉，处分权原则的完整性要求在撤回上诉制度之外单独设定上诉审的撤诉制度。基于平等原则、诉讼经济等因素考量，应在撤诉要件与撤诉的法律效果方面限制原告在上诉审中的撤诉。关于上诉审中的发回重审，占善刚提出，二审法院对可撤销的一审判决原则上必须自行裁判，发回重审仅为例外，且不应取决于合目的性裁量。为保障当事人的审级利益，无论以程序违法还是判决不当为由发回重审，均须同时满足案件有必要在一审法院由当事人进一步作言词辩论这一前提条件。

    三、再审程序研究

    作为我国民事诉讼中的特殊纠错与救济机制，再审制度的运作深层地蕴含着当事人主义与职权主义、既判力与再审诉权、司法独立与检察监督等基本价值的冲突，故而程序路径的合理选择至关重要。林越坚认为，监督者的信息劣势导致寻租型和机会型监督申请引发监督虚化，催生前置审查者与后续实体审理者的道德风险。再审程序优化是实现诉访分离、导访入诉等关键目标的重要前提。必须着力提升监督者的信息能力，尽快选择能够强化激励的程序路径。李浩先生指出，2012年民事诉讼法删除了“违反法律规定，管辖错误”这一存在5年的再审事由，目的在于防止救济过度和诉讼拖延。但实证研究发现，该类再审事由在诉讼实务中却未真正消除。对管辖错误进行再审的积极意义在于消除和防范地方保护，解决管辖规则适用中的疑难问题和统一管辖规则的理解与适用。为平衡司法公正与诉讼效率的关系，需要从三方面进行优化：设置短的申请和审查期限，作出提审裁定后中止实体审理，建立飞跃申请再审机制。

    四、特别程序研究

    该类论文内容上包括担保物权实现程序、精神病人民事强制住院程序、仲裁市场竞争等。

    新确立的担保物权实现程序立法简略，实践中操作混乱，毋爱斌提出，该程序应以形式审查为原则，在审查中应保障担保人、债务人的陈述权。经该程序作出的许可拍卖、变卖裁定在性质上为“对物之执行名义”，法院只能对该裁定指向的特定担保财产进行拍卖、变卖。审查过程中，如担保物权的有效成立、担保物权实现条件等实体问题出现争议，应由争议主体提起诉讼予以解决。

    赫振江提出，受近年来出现的非精神障碍患者被强制住院事件影响，2011年的《精神卫生法》、2012年的《刑事诉讼法》均设置了强制住院程序。对存在危害自身或他人危险的精神障碍患者实施民事强制住院，依据的是警察权与国家监护权。民事强制住院涉及公权力的行使与相对人之人权保障，是否强制住院应由法院而非精神病科医生决定。《精神卫生法》下民事强制住院程序应采用非讼程序进行重新构造。

    五、执行程序研究

    该类论文内容上包括执行异议之诉、审执分离、拍卖制度研究。

    民事执行中，国家公权力介入私人权益的实现过程。民事执行追求迅速、高效地实现债权，难免出现侵害法益的现象。新民诉法解释第304-316条为执行异议之诉的实践操作提供了指引。丁宝同认为，作为大陆法系传统下的一项具有相当复杂性和系统性的制度方案，执行异议之诉尽管在我国形成了初级程序规则，但尚有诸多深层次的系统性问题有待解决。郑世保提出，执行检察监督和执行救济在纠错对象、证据负担等方面存在差异。针对私益的错误执行行为，应由当事人首先提起执行救济，在执行救济无法达到目的时，执行检察监督在当事人申请下启动，此时救济序位应是“申请救助说”；而针对公益的错误执行行为，则可以立即启动检察监督，此时救济序位是“主动参与说”。

    关于审判权和执行权相分离，洪冬英指出，审执分离是渐进过程，需要从机制到体制加以设计。机制在于解决审执既分离又衔接的运行方式，体制则是在此基础上的组织架构。基于当前现状，应以分离为原则合一为例外。基于执行程序内在的司法性要求，虽然审执区别要求建构分离体制，但两者的共通性强调分离之下的衔接。必须完善执行机关及人员的科学配置，颁行单独的强制执行法。

    司法拍卖改革率先提出司法行政权和司法权的分离与制衡关系命题，新民事诉讼法对司法拍卖制度做出了微妙调整。汤维健教授指出，司法拍卖制度历经从法院自行拍卖到委托拍卖、从拍卖权力集中行使到拍卖权力分离与制衡、从拍卖场所分散化到拍卖场所统一化、从现场拍卖到网络拍卖等一系列的发展演变，司法拍卖的市场化成为改革的基本方向。今后应致力于消除司法拍卖多种模式并存的非统一格局，由此提升司法拍卖的公平、效率性以及公众的信赖。

    【本文系河南财经政法大学刑事司法学院2016年度青年学术骨干支持项目的阶段性成果】

    （作者单位：河南财经政法大学）