“互联网+”下的网络证据保全公证问题及解决方案探究
摘 要 网络著作侵权案件中，收集保全证据是诉讼的关键所在。网络证据与传统的证据相比具有其自身独有的特性，网络证据的这些特性为网络证据的保全公证提供了条件。在刑事诉讼领域尽管也存在着许多的网络证据，但本文主要围绕网络知识产权侵权案件所涉及的网络证据进行研究，探讨“互联网+”下的网络证据保全公证过程中存在的问题，提出相应的意见。
关键词 网络证据 “互联网+” 保全公证
作者简介：周喆琳，广东省广州市南粤公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.053
证据是还原案件的重要基础和唯一依据，这就体现了证据的重要性。在民事诉讼中，存在证据保全机制，而有一些案件由于某种因素，还未进入司法程序中，无法启动司法保全由于存在许多客观原因，很可能造成重要證据的灭失。所以相当一部分当事人会适当选择诉讼之外的证据保全。证据保全公证，是公证机构根据法人或公诉人的申请，在诉讼前，依照法律，对申请人可能有益的证据材料进行验证、提取、保存的相关活动。证据保全公证是非诉讼证据保全，为日后能够应对司法证据的审查，在证据保全公证中必须严格要求。保全公证证据，其目是为日后的诉讼进程，这就要求其证据毕业于案件具有相关性。然而，网络证据涉及范围防范、易于伪造，这就给公证过程带来诸多困难。
笔者在研究了相关的公证法律、法规和意见的前提下，对近几年发生的网络侵权案件进行分析，运用法律条文分析、实证分析及比较分析等方法，揭示网络侵权诉讼中存在的诸多问题，提出在现有公证情况和计算机互联网技术下，使网络证据保全公证更加完善的意见：（1）网络证据公证保全程序要进一步完善。（2）提高公证人员计算机技术、互联网技术等方面的业务技术水平。（3）建立完整统一的网络公证平台。（4）拥有独立的司法判断。
一、网络证据的概念和特点
一些学者指出，网络证据就是电子证据，即借助于电子设备及互联网技术，进行保存、传递、处理的所有信息证据。只要是和互联网、计算机或者以电子形成存在的数据的证据，统称为网络证据或者电子证据，这很泛化的一个概念。也有人指出，不能完全把网络证据当成电子证据看待。有些网络证据虽然属于电子证据，但是并没有进行网络传输，缺少了互联网的媒介，所以不能算是网络证据。就目前来看，对于网络证据的概念，学者们的看法尚有不同。而笔者则倾向于后者，即没有通过互联网进行网络传输的电子证据不能算是网络证据。
2018年3月，最高人民法院、公安部和最高人民检察院在《关于办理网络赌博犯罪案件适用于法律若干问题的意见》中列出了电子证据的类型，其中包含：网站、E-mail、电子合同、电子账单、及上网记录等。这都属于刑事领域的电子证据类型。现阶段发生的网络侵权案，其主要涉及到网站内容侵犯了著作权、音像文件侵犯了版权等。网络证据与传统证据是不同的：传统证据的载体是纸，而网络证据则是网络上的文字、图形、声音、或影像；网络证据不但可以单独呈现，还可以将文字、声音、图像等混合呈现；物证是以存在证明事实，而网络证据则是以内容证明事实。此外，网络证据与调查记录、证人证言和鉴定结果亦存在明显的区别。
由此笔者认为，网络证据可以概括为互联网上的实时数据证据，在计算机中以数据形式存储，可以用来证明案件实情的数据。亦即网络证据必须依赖于互联网，不然就不能称其为网络数据。
由此可以看出，网络证据与传统证据相比，其特征表现在：以数据形式存储、具备客观真实性及其脆弱性。（1）网络证据具各式各样富的表现形式，其实质是计算机或存储设备中存储的数据，可以长期存储，并且能够反映出事物的原始形态的客观存在。这是网络证据客观真实性的反应。（2）互联网中，网络证据在计算机或存储设备中以数据形式保存，易于修改且不易被发现。所以，其脆弱性同样存在于网络证据中。
二、网络证据保全公证在“互联网+”时代存在的问题
在传统的证据保全过程中，公证人可以采用录像、拍照等形式把所见事实进行保存；而网络证据保全公证时，下载并打印网页、数据存盘等，并不一定能符合客观事实。网络证据因其脆弱性，数据可以被随意修改，若有人利用网络漏洞或技术能力，恶意申请公证，而公证人员又不能辨别其真假，那么证据公证就是降低其权威性、失去其有效性。因此，就目前情况来看，网络证据保全公证还存在着很多这样那样的问题。
（一）网络证据保全公证缺少相应的具体程序
在当事人或公证机构在办理公证事件、实施公证行为时，必须依法按照公证程序进行。笔录、绘图、拍照、录像、录音等，是传统的证据保全方式，已经形成了比较完善的程序步骤。而网络证据属于新兴事物，就我国目前情况来看，网络证据保全公证的法律尚不完善，方法也没有统一的程序性。现有的《公证程序规则》只是针对传统的公证规范，并没有涉及网络公证的方面。2018年5月份出台的《办理保全证据公证的指导意见》中指出 ：“办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址 （ 网页 ） 、下载、打印（ 或者刻录光盘 ） 等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。”虽然在其规则中有所涉及，但是其法律效率低，且没有说明具体操作程序，致使公证人员在实施公证过程中不能保持一致，公证效力相应会有严重的影响。
（二）网络证据保全公证缺乏高科技、高技术性
网络行为依托于计算机和互联网技术，电子文件的形成、保存、传输都基于计算机系统和信息处理系统等高科技技术手段。要获取这些数据，则必须使用更先进的设备、具备更高的技术，所以在收据网络证据时，需要一些高科技手段。网络公证过程中，公证人员获取的、得到的、看到的不一定就是事实真相或者事物原始状态，很有可能是经过篡改、加工过的，即便是网络专家和技术人员，对于网页的具体来源和真实性也很难确定。
（三）网络证据保全公证缺乏时效性
便于传输和易于修改是网络证据的特性，所以在特定的时间内保存证据是网络证据时效性的要求，不然将造成证据灭失，因此，要进一步完善现有的网络证据公证保全的程序，向高速化、网络化、科技化方向发展，保证网络证据保全过程的高效性和及时性。
此外，举证时限也要求网络证据的时效性，有关的法律和司法解释已经明确了举证时限。举证时限是指在诉讼过程中，有举证责任的相关当事人应在法院指定和法律规定的时间内，提出相关证据，否则，就要承担起证据失效或灭失的后果。
（四）网络证据保全公证证据效力的认定
民事审判实务上，公证取证比公诉人自行取证更有效。最高人民法院也对这一原则进行了司法解释。公证取证的效力问题，是近几年来在审理互谅网版权侵权案件时，诉讼人提出的质疑。因此，在确认公证的有效性时，审判员应在一定程度上承认公证的有效性，力求平衡当事人的权利和证据适用的准确性。换句话说，我们不应否认其有效性，做到公平、公正。
三、网络证据公证保全的对策
建立完善的适合国情的证据保全制度，路还很长，为此，我结合我国法律情况和互联网发展水平，提出以下几点意见：
（一）进一步完善网络证据公证保全程序
以上提出的问题为研究基础，结合现有《公证程序规则》，笔者认为网络证据的公证保全应该是以下程序进行：（1）要两名或者两名以上公证人员协同办理；（2）证据保全的过程中应信息记录，情况需要时可以进行拍照或者录像；（3）对中立的第三方计算机上进行取证时，侵权的网站可以采用存储网页、打印网页等方式；（4）依据规定程序进行网站登录、查询、下载打印等操作，查询公证证据是否与事实一致，以符合客观实际。
（二）提高公证人员计算机、互联网等方面的技术水平
在办理网络证据保全公证过程中，不仅要遵守一定的法律程序，公证人员还要具备相应的法律知识、计算机和互联网知识，加强各方面知识的学习进步，提高公证人员的知识水平和技术水平。一方面，我们可以组建相关部门，成立相关的资格认证制度，提高公证员的业务水平；另一方面，可以让专业第三方机构辅助鉴定，然后由公证机构进行专业公证。此外，公证员在证据保全过程中遇到技术问题，可以经由相关方面的专家协助、指导，以增加网络证据保存的完整性和真实性。
（三）建立完整统一的网络公证平台
伊时代电子证据保全系统，是我国建立的第一个电子证据保全系统，为建立网络公证平台的可行性做出了表率。此系统运用互联网技术手段识别电子证据，即时为网络证据添加时间戳，及时的对网络证据进行收集，对网络证据的保全，起到很好的作用。所以，我们应该继续使用并逐步完善该系统，或者建立类似的系统，让此类系统更多的应用到网络证据保全公证中去，以保证网络证据保全的时效性。
（四）拥有独立的司法判断
我们要注意的是，公证取证不能替代独立的司法判断。在审查公证内容时，审判人员应该注意审查公证人员在取证过程中，有没有对计算机的联网情况进行调查。在审理互联网侵权案时，司法机关应加强独立的司法判断，不应要全依靠公证取证。尤其是现今的“互联网+”时代，互联网的特性，导致网络证据的复杂性。
所以，适当承认公证的有效性，并开展独立、有效的司法判断，并不是对公证机关的不信任，而是考虑到互联网的独有特性，从整体和大局上平衡各方面的利益。
四、结语
网络证据保全公证是现今互联网社会发展的必然要求。尤其是在知识产权方面，愈来愈多的当事人通过证据保全公证取得了证据上的优势。然而，在“互联网+”时代，网络证据的特点决定了它与其他公证服务有着不同的特征，例如科技含量高、技术强度大、易修改性和广泛性等。因此，公证人员很有必要利用互联网本身的特点，在“互联网+”时代，建立高效的、有针对性的互联网证据保全公证制度。
参考文献：
[1]何家弘.电子证据法研究.北京：法律出版社.2002.
[2]汪振林.网络证据证明原理解析.重庆邮电大学学报（社会科学版）.2011，23（1）.
[3]熊志海.网络证据的特殊性及研究价值.河北法学.2008，26（6）.
[4]樊文.眼见未必为实——网络证据保全公证的深层問题.中国司法.2007（6）.
关键词 网络证据 “互联网+” 保全公证
作者简介：周喆琳，广东省广州市南粤公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.053
证据是还原案件的重要基础和唯一依据，这就体现了证据的重要性。在民事诉讼中，存在证据保全机制，而有一些案件由于某种因素，还未进入司法程序中，无法启动司法保全由于存在许多客观原因，很可能造成重要證据的灭失。所以相当一部分当事人会适当选择诉讼之外的证据保全。证据保全公证，是公证机构根据法人或公诉人的申请，在诉讼前，依照法律，对申请人可能有益的证据材料进行验证、提取、保存的相关活动。证据保全公证是非诉讼证据保全，为日后能够应对司法证据的审查，在证据保全公证中必须严格要求。保全公证证据，其目是为日后的诉讼进程，这就要求其证据毕业于案件具有相关性。然而，网络证据涉及范围防范、易于伪造，这就给公证过程带来诸多困难。
笔者在研究了相关的公证法律、法规和意见的前提下，对近几年发生的网络侵权案件进行分析，运用法律条文分析、实证分析及比较分析等方法，揭示网络侵权诉讼中存在的诸多问题，提出在现有公证情况和计算机互联网技术下，使网络证据保全公证更加完善的意见：（1）网络证据公证保全程序要进一步完善。（2）提高公证人员计算机技术、互联网技术等方面的业务技术水平。（3）建立完整统一的网络公证平台。（4）拥有独立的司法判断。
一、网络证据的概念和特点
一些学者指出，网络证据就是电子证据，即借助于电子设备及互联网技术，进行保存、传递、处理的所有信息证据。只要是和互联网、计算机或者以电子形成存在的数据的证据，统称为网络证据或者电子证据，这很泛化的一个概念。也有人指出，不能完全把网络证据当成电子证据看待。有些网络证据虽然属于电子证据，但是并没有进行网络传输，缺少了互联网的媒介，所以不能算是网络证据。就目前来看，对于网络证据的概念，学者们的看法尚有不同。而笔者则倾向于后者，即没有通过互联网进行网络传输的电子证据不能算是网络证据。
2018年3月，最高人民法院、公安部和最高人民检察院在《关于办理网络赌博犯罪案件适用于法律若干问题的意见》中列出了电子证据的类型，其中包含：网站、E-mail、电子合同、电子账单、及上网记录等。这都属于刑事领域的电子证据类型。现阶段发生的网络侵权案，其主要涉及到网站内容侵犯了著作权、音像文件侵犯了版权等。网络证据与传统证据是不同的：传统证据的载体是纸，而网络证据则是网络上的文字、图形、声音、或影像；网络证据不但可以单独呈现，还可以将文字、声音、图像等混合呈现；物证是以存在证明事实，而网络证据则是以内容证明事实。此外，网络证据与调查记录、证人证言和鉴定结果亦存在明显的区别。
由此笔者认为，网络证据可以概括为互联网上的实时数据证据，在计算机中以数据形式存储，可以用来证明案件实情的数据。亦即网络证据必须依赖于互联网，不然就不能称其为网络数据。
由此可以看出，网络证据与传统证据相比，其特征表现在：以数据形式存储、具备客观真实性及其脆弱性。（1）网络证据具各式各样富的表现形式，其实质是计算机或存储设备中存储的数据，可以长期存储，并且能够反映出事物的原始形态的客观存在。这是网络证据客观真实性的反应。（2）互联网中，网络证据在计算机或存储设备中以数据形式保存，易于修改且不易被发现。所以，其脆弱性同样存在于网络证据中。
二、网络证据保全公证在“互联网+”时代存在的问题
在传统的证据保全过程中，公证人可以采用录像、拍照等形式把所见事实进行保存；而网络证据保全公证时，下载并打印网页、数据存盘等，并不一定能符合客观事实。网络证据因其脆弱性，数据可以被随意修改，若有人利用网络漏洞或技术能力，恶意申请公证，而公证人员又不能辨别其真假，那么证据公证就是降低其权威性、失去其有效性。因此，就目前情况来看，网络证据保全公证还存在着很多这样那样的问题。
（一）网络证据保全公证缺少相应的具体程序
在当事人或公证机构在办理公证事件、实施公证行为时，必须依法按照公证程序进行。笔录、绘图、拍照、录像、录音等，是传统的证据保全方式，已经形成了比较完善的程序步骤。而网络证据属于新兴事物，就我国目前情况来看，网络证据保全公证的法律尚不完善，方法也没有统一的程序性。现有的《公证程序规则》只是针对传统的公证规范，并没有涉及网络公证的方面。2018年5月份出台的《办理保全证据公证的指导意见》中指出 ：“办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址 （ 网页 ） 、下载、打印（ 或者刻录光盘 ） 等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。”虽然在其规则中有所涉及，但是其法律效率低，且没有说明具体操作程序，致使公证人员在实施公证过程中不能保持一致，公证效力相应会有严重的影响。
（二）网络证据保全公证缺乏高科技、高技术性
网络行为依托于计算机和互联网技术，电子文件的形成、保存、传输都基于计算机系统和信息处理系统等高科技技术手段。要获取这些数据，则必须使用更先进的设备、具备更高的技术，所以在收据网络证据时，需要一些高科技手段。网络公证过程中，公证人员获取的、得到的、看到的不一定就是事实真相或者事物原始状态，很有可能是经过篡改、加工过的，即便是网络专家和技术人员，对于网页的具体来源和真实性也很难确定。
（三）网络证据保全公证缺乏时效性
便于传输和易于修改是网络证据的特性，所以在特定的时间内保存证据是网络证据时效性的要求，不然将造成证据灭失，因此，要进一步完善现有的网络证据公证保全的程序，向高速化、网络化、科技化方向发展，保证网络证据保全过程的高效性和及时性。
此外，举证时限也要求网络证据的时效性，有关的法律和司法解释已经明确了举证时限。举证时限是指在诉讼过程中，有举证责任的相关当事人应在法院指定和法律规定的时间内，提出相关证据，否则，就要承担起证据失效或灭失的后果。
（四）网络证据保全公证证据效力的认定
民事审判实务上，公证取证比公诉人自行取证更有效。最高人民法院也对这一原则进行了司法解释。公证取证的效力问题，是近几年来在审理互谅网版权侵权案件时，诉讼人提出的质疑。因此，在确认公证的有效性时，审判员应在一定程度上承认公证的有效性，力求平衡当事人的权利和证据适用的准确性。换句话说，我们不应否认其有效性，做到公平、公正。
三、网络证据公证保全的对策
建立完善的适合国情的证据保全制度，路还很长，为此，我结合我国法律情况和互联网发展水平，提出以下几点意见：
（一）进一步完善网络证据公证保全程序
以上提出的问题为研究基础，结合现有《公证程序规则》，笔者认为网络证据的公证保全应该是以下程序进行：（1）要两名或者两名以上公证人员协同办理；（2）证据保全的过程中应信息记录，情况需要时可以进行拍照或者录像；（3）对中立的第三方计算机上进行取证时，侵权的网站可以采用存储网页、打印网页等方式；（4）依据规定程序进行网站登录、查询、下载打印等操作，查询公证证据是否与事实一致，以符合客观实际。
（二）提高公证人员计算机、互联网等方面的技术水平
在办理网络证据保全公证过程中，不仅要遵守一定的法律程序，公证人员还要具备相应的法律知识、计算机和互联网知识，加强各方面知识的学习进步，提高公证人员的知识水平和技术水平。一方面，我们可以组建相关部门，成立相关的资格认证制度，提高公证员的业务水平；另一方面，可以让专业第三方机构辅助鉴定，然后由公证机构进行专业公证。此外，公证员在证据保全过程中遇到技术问题，可以经由相关方面的专家协助、指导，以增加网络证据保存的完整性和真实性。
（三）建立完整统一的网络公证平台
伊时代电子证据保全系统，是我国建立的第一个电子证据保全系统，为建立网络公证平台的可行性做出了表率。此系统运用互联网技术手段识别电子证据，即时为网络证据添加时间戳，及时的对网络证据进行收集，对网络证据的保全，起到很好的作用。所以，我们应该继续使用并逐步完善该系统，或者建立类似的系统，让此类系统更多的应用到网络证据保全公证中去，以保证网络证据保全的时效性。
（四）拥有独立的司法判断
我们要注意的是，公证取证不能替代独立的司法判断。在审查公证内容时，审判人员应该注意审查公证人员在取证过程中，有没有对计算机的联网情况进行调查。在审理互联网侵权案时，司法机关应加强独立的司法判断，不应要全依靠公证取证。尤其是现今的“互联网+”时代，互联网的特性，导致网络证据的复杂性。
所以，适当承认公证的有效性，并开展独立、有效的司法判断，并不是对公证机关的不信任，而是考虑到互联网的独有特性，从整体和大局上平衡各方面的利益。
四、结语
网络证据保全公证是现今互联网社会发展的必然要求。尤其是在知识产权方面，愈来愈多的当事人通过证据保全公证取得了证据上的优势。然而，在“互联网+”时代，网络证据的特点决定了它与其他公证服务有着不同的特征，例如科技含量高、技术强度大、易修改性和广泛性等。因此，公证人员很有必要利用互联网本身的特点，在“互联网+”时代，建立高效的、有针对性的互联网证据保全公证制度。
参考文献：
[1]何家弘.电子证据法研究.北京：法律出版社.2002.
[2]汪振林.网络证据证明原理解析.重庆邮电大学学报（社会科学版）.2011，23（1）.
[3]熊志海.网络证据的特殊性及研究价值.河北法学.2008，26（6）.
[4]樊文.眼见未必为实——网络证据保全公证的深层問题.中国司法.2007（6）.
