代孕的刑法问题的几点思考
摘 要 随着科学技术的发展，代孕为人类生命的延续提供了新的途径，造就了新的事物和规则秩序。传统的伦理道德价值体系在代孕技术的发展下变得茫然不知所措。人们对于代孕的看法各有微词，意见不一。相关法律法规的颁布还未出现，使得代孕行为一直游走在法律和道德的灰色地带。弱者仍然受到强者的压迫和剥削，如何保护弱者的合法权益显得尤为关键。如何引导传统道德和代孕所带来的新伦理关系迫在眉睫。
关键词 代孕 道德 法律
作者简介：曹翔，西北政法大学反恐怖主义法学院本科生，研究方向：反恐怖主义法。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.235
代孕作为人类科技水平的高超代表和生命科学的再生福音，为我们提供了巨大的科学前景。但是在社会进步的同时也给我们的伦理道德和法律体系带来了严重的冲击。如何真正保障合法的权益和正常的社会秩序是我们每个法律人对此类问题最关心的所在。及时制定和完善相关的法律法规，提出相应的规范标准是约束人们行为和打击非法活动的必要保障。加快建立我国的代孕刑法规范，使代孕行为的合法权益得到法律保护在当下越来越成为人们关注的重点。
一、代孕的产生与现状
随着现代社会的发展，由于科学技術的进步，出现了许多新的事物和现象，引发了许多新的法律问题。代孕就是这一时代进步带来的产物之一。在国外，很多人认为代孕是一项善举，是帮助不能生育的家庭。而在国内的意识形态下，很多人关心的并不是代孕的爱心成分。我们这里所说的代孕和传统的“借腹生子”不是一个意思，代孕作为一种人工辅助生殖技术，使自然性交过程不必然成为受孕的基本步骤。从字面意思上解释，代孕即“代为怀孕”，其准确的概念，在生物学和法律上均没有明确而严格而权威的规定，也正是如此，导致了代孕概念的模糊化。
2015年12月21日，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，草案明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。
2015年12月23日，全国人大常委会分组审议人口与计划生育法修正案草案时，多名全国人大常委会委员建议，对于代孕不应一棒子打死，“禁止代孕”可改为“规范代孕”。
以上是我国关于代孕行为的最新的相关法律法规。在此便留下了一个较为宽泛的空间：如何规范代孕；规范哪些代孕行为；违法代孕怎么处理等。一个定性的问题和如何解决问题的方法没有标准的时候，就出现了各种新的时代问题，这不仅困扰着法学家，更困扰着司法工作者。司法工作对于该类问题的处理是极为关键的，没有全国的统一规范，极易出现不同地方的不同司法实践活动，这不仅仅是对于当事人的权益造成损害，更加是对于法律权威的破坏。
相比国外对于代孕行为的规制，我国的法律规范表述的较为含糊，存在着界定模糊的问题。国外关于代孕行为的规制也是不尽相同，有的国家采取完全禁止的要求诸如法国。有的国家完全采取放任的态度，认为代孕行为是私人行为，法律不应该干涉诸如英国、美国的部分州等。
二、代孕的法律和道德问题
（一）代孕带来的道德问题
伦理道德是我们国家和社会上都重视的一个问题。代孕所带来的对于传统伦理道德的冲击非常巨大。传统道德非常注重长幼有序，代孕行为所造成的一个现象就是父母和生母的区别。对于代孕所生子女的归属性的标准较为模糊。法律和医学上的差异使得这一社会问题的争议比如婆婆为儿媳妇代孕所生子女的亲属关系就绝对会冲击到我们传统的认识。随着社会的发展，社会问题也越来越复杂，出现的新情况也越来越多。传统道德的规范也就急需要得到新的补充和发展。
代孕行为引起的道德价值崩塌是对于传统道德的最大冲击。我国对于结婚生子的看法还是极为遵从自然法则的，对于意外怀孕都持否定态度，甚至某些场合或者地区对于婚前性行为都持否定态度，更不用说没有男方的存在就怀孕生子。最让大众争议的是家庭内部代孕所生子女的亲属关系的梳理是最容易引起道德谴责的行为。所以当前对于代孕行为所引起的道德问题还尚未解决，社会缺乏认识和价值认同。
（二）代孕带来的法律问题
代孕本身是民事法律合同，需要民法部门加以规范。但是涉及对人身处分和公序良俗的问题等危害。妇女生育自由和身体权益。代孕行为最有争议的地方在于身体权的处分上，即代孕母亲对于自身的怀孕行为的盈利性处分上。刑法上禁止对身体的随意处分，如果允许对身体权的随意处分，必然会导致强者对弱者的剥削，导致法治社会的丛林法则。这是我们的法律最根本上要避免的。人是不能买卖的，那么从怀孕到出生都是为了盈利的目的对于这个未出世的胎儿来说是什么意义。
代孕所生的子女的归属一直是一个社会问题和法律问题共同交集的问题。
孩子是不是商品，妇女是不是生育的工具？很显然不是。在代孕行为的出现后这个问题就显得较为有争议性。首先讨论孩子，为了营利的目的生育子女的过程中，婴儿是不是商品？从民法的角度讲，代孕行为是完全的把子女当作商品来处分的。由于代孕是双方自愿的行为，其中包含着经济关系。司法实践中就出现过代孕合同的法律纠纷。当我们对于代孕行为的合法性还在进行研究时，对于代孕合同的合法性就更加难以确定。缺乏相关的指导性案例和司法解释是现在司法实践中代孕案件最关键的问题。
以出卖自己所生子女是否构成拐卖妇女儿童罪？也许有人会说代孕行为也有完全出于爱心的自愿行为。但我不认为有谁会因为爱心去为别人代孕，特殊情况当然不是法律所规范的普遍性。我们法律必须先把最坏的行为考虑到再去赞扬那些美好的行为。这样才能维护法律的秩序和尊严。
再来讨论妇女是不是生育的工具这个问题。也显然不是。但是当代孕行为的介入这个问题就出现了争议。代孕过程中，妇女不就是充当了生育的工具吗？我们当然不会认同妇女是生育的工具的这种观点，但是为了牟利而自愿成为工具的行为是否合法有待确定。法律授予个人对自身的身体处分的界限是否明确，对于代孕行为的非法边界有着极为重要的参考价值。如果说法律不禁止人的自残行为，那么处分自己的部分身体权也是当然可以的；但是放任代孕行为的绝对自由必然会导致强者对于弱者的绝对剥削。个人的权益就必然受到侵害，那时候法律的保护作用就显得苍白无力。
三、关于代孕的刑法问题的几点思考
（一）代孕行为的合法权益的界限与保障
代孕妈妈的人身自由保障和合法权益的界定。由于代孕行为中对于胎儿的安全保障，必须要求代孕妈妈不能从事较多的工作和活动范围的限制，有时候会发生对代孕妈妈的人身自由的限制。那么问题自然就产生了，在这期间的人身自由的丧失我们不能将其与结婚后怀孕期间的卧床看成一个性质。强迫的限制人身自由在此期间会不会构成非法拘禁是难以确认的。代孕所带来的其他问题代孕合同的法律效力也是较为难判的。
代孕合同对双方当事人的约束力的大小，双方履行义务的平等性存在着极大的差异。如果代孕妈妈不想将自己所生子女出卖他人时，有没有权利对所生女儿的抚养权和监护权？由于代孕的现代技术较强，仅仅以DNA检测技术时，所生子女并非自己的亲生子女，那么此时的子女的监护权该归于谁是一个极为现实的法律问题。
（二）打擊非法目的的代孕行为
对于非法代孕的行为打击时刑法上最关切的部分。目前由于代孕的超前时代性，刑法中并没有相关的法律规定。代孕属于什么？属于出租身体器官吗？我国法律并没有对出租身体器官的行为做约束性规定。那么代孕既不属于出租身体器官，也不能说出卖子女，因此涉及此类行为的非法活动就处于一个法律监管的灰色地带。何如规范行为，以保障其中的当事人的合法权益，打击非法利益就显得较为迫切。
刑法所关注的主要集中在组织代孕的合法性上。如果代孕行为是不被法律允许的，那么组织代孕当然违法。可现实是代孕行为难以用现有法律进行划分，对于利用代孕非法牟利的行为如何规范和处理是一个较为难办的空隙。不说代孕本身是否合法，单说组织代孕的行为是否合法？我们的刑法中有相当多的涉及组织犯罪的条款，如“组织他人偷越国（边）境罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织卖淫罪”等。因此对于代孕行为的合法权益的界限必须尽快划清，使国内司法实践有相关的执行标准和参考依据。
（三）加快代孕问题的法律规范
1.划清代孕的合法性的界限
我国对于代孕行为的规制存在着立法上的缺陷，是引起代孕问题的重要原因。必须加快对于这类涉及人的身体权利的处分权和支配的界限出台国家规定，划清医学代孕和法学代孕的区别。建立行业标准和国内对于代孕行为的医疗技术准入许可要求，禁止商业性的代孕行为和组织性的代孕集团。
2.保护代孕行为的合法权益
代孕妈妈的权益无法得以保障。原因在于代孕相关法律在国内并不完善，代孕本来就是游走在法律边缘的行为。这种行为法律不予支持，自然也没有什么权益可言。只是靠着当事人的自觉性和道德水准。由于代孕和性行为的模糊界定，对于妇女权益的保护必须加快建立完善。
3.惩罚代孕行为的相关违法活动
私人性的代孕行为法律干涉总是难以达到最初的目，但是商业性的代孕组织行为就应当属于违法行为。法律应当禁止为了非法营利的代孕行为，包括组织代孕的行为。也就是代孕本身不违法，但是以非法牟利为目的的代孕就应当是法律禁止的行为。
四、结语
代孕行为是一个个人问题，也是一个社会问题。如何处理好代孕行为的法律问题和社会问题是一个在未来一段时间内都引人关注的话题。代孕行为所衍生的其他问题的规范和新标准的确立与普世价值的协调是社会发展的基本需要。必须加快建设相关法律规制和行业标准，打击非法牟利的行为，保护代孕行为人及其所生子女的合法权益。划清代孕行为在道德和法律的界限标准，既要维护法律的尊严也要适应我国普遍的道德价值观和社会主义价值观。
注释：
赵春龙.代孕行为的相关法律问题研究.山东大学.2017.
参考文献：
[1]池桂钦.代孕的合法性分析及制度构建.齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）.2017（12）.
[2]詹红星、朱俊全.代孕行为的刑法规制.医学与法学.2017，9（6）.
[3]陈宇翔.代孕私法问题研究.广西师范大学.2017.
[4]睢素利、李京儒、刘欢.关于代孕问题的法律和伦理辨析.中国计划生育学杂志.2017，25（12）.
[5]姚艳.论我国代孕制度的缺陷及完善.法制博览.2017（33）.
关键词 代孕 道德 法律
作者简介：曹翔，西北政法大学反恐怖主义法学院本科生，研究方向：反恐怖主义法。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.235
代孕作为人类科技水平的高超代表和生命科学的再生福音，为我们提供了巨大的科学前景。但是在社会进步的同时也给我们的伦理道德和法律体系带来了严重的冲击。如何真正保障合法的权益和正常的社会秩序是我们每个法律人对此类问题最关心的所在。及时制定和完善相关的法律法规，提出相应的规范标准是约束人们行为和打击非法活动的必要保障。加快建立我国的代孕刑法规范，使代孕行为的合法权益得到法律保护在当下越来越成为人们关注的重点。
一、代孕的产生与现状
随着现代社会的发展，由于科学技術的进步，出现了许多新的事物和现象，引发了许多新的法律问题。代孕就是这一时代进步带来的产物之一。在国外，很多人认为代孕是一项善举，是帮助不能生育的家庭。而在国内的意识形态下，很多人关心的并不是代孕的爱心成分。我们这里所说的代孕和传统的“借腹生子”不是一个意思，代孕作为一种人工辅助生殖技术，使自然性交过程不必然成为受孕的基本步骤。从字面意思上解释，代孕即“代为怀孕”，其准确的概念，在生物学和法律上均没有明确而严格而权威的规定，也正是如此，导致了代孕概念的模糊化。
2015年12月21日，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，草案明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。
2015年12月23日，全国人大常委会分组审议人口与计划生育法修正案草案时，多名全国人大常委会委员建议，对于代孕不应一棒子打死，“禁止代孕”可改为“规范代孕”。
以上是我国关于代孕行为的最新的相关法律法规。在此便留下了一个较为宽泛的空间：如何规范代孕；规范哪些代孕行为；违法代孕怎么处理等。一个定性的问题和如何解决问题的方法没有标准的时候，就出现了各种新的时代问题，这不仅困扰着法学家，更困扰着司法工作者。司法工作对于该类问题的处理是极为关键的，没有全国的统一规范，极易出现不同地方的不同司法实践活动，这不仅仅是对于当事人的权益造成损害，更加是对于法律权威的破坏。
相比国外对于代孕行为的规制，我国的法律规范表述的较为含糊，存在着界定模糊的问题。国外关于代孕行为的规制也是不尽相同，有的国家采取完全禁止的要求诸如法国。有的国家完全采取放任的态度，认为代孕行为是私人行为，法律不应该干涉诸如英国、美国的部分州等。
二、代孕的法律和道德问题
（一）代孕带来的道德问题
伦理道德是我们国家和社会上都重视的一个问题。代孕所带来的对于传统伦理道德的冲击非常巨大。传统道德非常注重长幼有序，代孕行为所造成的一个现象就是父母和生母的区别。对于代孕所生子女的归属性的标准较为模糊。法律和医学上的差异使得这一社会问题的争议比如婆婆为儿媳妇代孕所生子女的亲属关系就绝对会冲击到我们传统的认识。随着社会的发展，社会问题也越来越复杂，出现的新情况也越来越多。传统道德的规范也就急需要得到新的补充和发展。
代孕行为引起的道德价值崩塌是对于传统道德的最大冲击。我国对于结婚生子的看法还是极为遵从自然法则的，对于意外怀孕都持否定态度，甚至某些场合或者地区对于婚前性行为都持否定态度，更不用说没有男方的存在就怀孕生子。最让大众争议的是家庭内部代孕所生子女的亲属关系的梳理是最容易引起道德谴责的行为。所以当前对于代孕行为所引起的道德问题还尚未解决，社会缺乏认识和价值认同。
（二）代孕带来的法律问题
代孕本身是民事法律合同，需要民法部门加以规范。但是涉及对人身处分和公序良俗的问题等危害。妇女生育自由和身体权益。代孕行为最有争议的地方在于身体权的处分上，即代孕母亲对于自身的怀孕行为的盈利性处分上。刑法上禁止对身体的随意处分，如果允许对身体权的随意处分，必然会导致强者对弱者的剥削，导致法治社会的丛林法则。这是我们的法律最根本上要避免的。人是不能买卖的，那么从怀孕到出生都是为了盈利的目的对于这个未出世的胎儿来说是什么意义。
代孕所生的子女的归属一直是一个社会问题和法律问题共同交集的问题。
孩子是不是商品，妇女是不是生育的工具？很显然不是。在代孕行为的出现后这个问题就显得较为有争议性。首先讨论孩子，为了营利的目的生育子女的过程中，婴儿是不是商品？从民法的角度讲，代孕行为是完全的把子女当作商品来处分的。由于代孕是双方自愿的行为，其中包含着经济关系。司法实践中就出现过代孕合同的法律纠纷。当我们对于代孕行为的合法性还在进行研究时，对于代孕合同的合法性就更加难以确定。缺乏相关的指导性案例和司法解释是现在司法实践中代孕案件最关键的问题。
以出卖自己所生子女是否构成拐卖妇女儿童罪？也许有人会说代孕行为也有完全出于爱心的自愿行为。但我不认为有谁会因为爱心去为别人代孕，特殊情况当然不是法律所规范的普遍性。我们法律必须先把最坏的行为考虑到再去赞扬那些美好的行为。这样才能维护法律的秩序和尊严。
再来讨论妇女是不是生育的工具这个问题。也显然不是。但是当代孕行为的介入这个问题就出现了争议。代孕过程中，妇女不就是充当了生育的工具吗？我们当然不会认同妇女是生育的工具的这种观点，但是为了牟利而自愿成为工具的行为是否合法有待确定。法律授予个人对自身的身体处分的界限是否明确，对于代孕行为的非法边界有着极为重要的参考价值。如果说法律不禁止人的自残行为，那么处分自己的部分身体权也是当然可以的；但是放任代孕行为的绝对自由必然会导致强者对于弱者的绝对剥削。个人的权益就必然受到侵害，那时候法律的保护作用就显得苍白无力。
三、关于代孕的刑法问题的几点思考
（一）代孕行为的合法权益的界限与保障
代孕妈妈的人身自由保障和合法权益的界定。由于代孕行为中对于胎儿的安全保障，必须要求代孕妈妈不能从事较多的工作和活动范围的限制，有时候会发生对代孕妈妈的人身自由的限制。那么问题自然就产生了，在这期间的人身自由的丧失我们不能将其与结婚后怀孕期间的卧床看成一个性质。强迫的限制人身自由在此期间会不会构成非法拘禁是难以确认的。代孕所带来的其他问题代孕合同的法律效力也是较为难判的。
代孕合同对双方当事人的约束力的大小，双方履行义务的平等性存在着极大的差异。如果代孕妈妈不想将自己所生子女出卖他人时，有没有权利对所生女儿的抚养权和监护权？由于代孕的现代技术较强，仅仅以DNA检测技术时，所生子女并非自己的亲生子女，那么此时的子女的监护权该归于谁是一个极为现实的法律问题。
（二）打擊非法目的的代孕行为
对于非法代孕的行为打击时刑法上最关切的部分。目前由于代孕的超前时代性，刑法中并没有相关的法律规定。代孕属于什么？属于出租身体器官吗？我国法律并没有对出租身体器官的行为做约束性规定。那么代孕既不属于出租身体器官，也不能说出卖子女，因此涉及此类行为的非法活动就处于一个法律监管的灰色地带。何如规范行为，以保障其中的当事人的合法权益，打击非法利益就显得较为迫切。
刑法所关注的主要集中在组织代孕的合法性上。如果代孕行为是不被法律允许的，那么组织代孕当然违法。可现实是代孕行为难以用现有法律进行划分，对于利用代孕非法牟利的行为如何规范和处理是一个较为难办的空隙。不说代孕本身是否合法，单说组织代孕的行为是否合法？我们的刑法中有相当多的涉及组织犯罪的条款，如“组织他人偷越国（边）境罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织卖淫罪”等。因此对于代孕行为的合法权益的界限必须尽快划清，使国内司法实践有相关的执行标准和参考依据。
（三）加快代孕问题的法律规范
1.划清代孕的合法性的界限
我国对于代孕行为的规制存在着立法上的缺陷，是引起代孕问题的重要原因。必须加快对于这类涉及人的身体权利的处分权和支配的界限出台国家规定，划清医学代孕和法学代孕的区别。建立行业标准和国内对于代孕行为的医疗技术准入许可要求，禁止商业性的代孕行为和组织性的代孕集团。
2.保护代孕行为的合法权益
代孕妈妈的权益无法得以保障。原因在于代孕相关法律在国内并不完善，代孕本来就是游走在法律边缘的行为。这种行为法律不予支持，自然也没有什么权益可言。只是靠着当事人的自觉性和道德水准。由于代孕和性行为的模糊界定，对于妇女权益的保护必须加快建立完善。
3.惩罚代孕行为的相关违法活动
私人性的代孕行为法律干涉总是难以达到最初的目，但是商业性的代孕组织行为就应当属于违法行为。法律应当禁止为了非法营利的代孕行为，包括组织代孕的行为。也就是代孕本身不违法，但是以非法牟利为目的的代孕就应当是法律禁止的行为。
四、结语
代孕行为是一个个人问题，也是一个社会问题。如何处理好代孕行为的法律问题和社会问题是一个在未来一段时间内都引人关注的话题。代孕行为所衍生的其他问题的规范和新标准的确立与普世价值的协调是社会发展的基本需要。必须加快建设相关法律规制和行业标准，打击非法牟利的行为，保护代孕行为人及其所生子女的合法权益。划清代孕行为在道德和法律的界限标准，既要维护法律的尊严也要适应我国普遍的道德价值观和社会主义价值观。
注释：
赵春龙.代孕行为的相关法律问题研究.山东大学.2017.
参考文献：
[1]池桂钦.代孕的合法性分析及制度构建.齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）.2017（12）.
[2]詹红星、朱俊全.代孕行为的刑法规制.医学与法学.2017，9（6）.
[3]陈宇翔.代孕私法问题研究.广西师范大学.2017.
[4]睢素利、李京儒、刘欢.关于代孕问题的法律和伦理辨析.中国计划生育学杂志.2017，25（12）.
[5]姚艳.论我国代孕制度的缺陷及完善.法制博览.2017（33）.
