论合同约定机制与期刊社利益的保护

    【摘要】在非合同约定机制下，期刊社受让版权存在着作者授权的有限性、法定授权的狭窄性和稿约授权的无效性等问题。合同约定机制授权无论是对于期刊社拥有与行使版权，还是增值开发利用版权，或运用版权战略占领与巩固市场都具有非常重要的意义。期刊社在版权管理实践中要重视授权合同约定机制的应用，既要科学设计合同的架构，提高签订合同的严谨性，又要合理关照作者的利益诉求，认真履行合同约定的事项。

    【关键词】期刊；版权；版权合同；版权协议

    【作者单位】李建军，陕西广播电视大学。

    期刊出版属于典型的版权产业，版权是期刊出版的核心资源，没有版权支撑，期刊出版就失去了生命力。所以，期刊出版单位要加强对自身版权利益的保护。然而，相对于作者利益和公众利益，无论是立法还是实践中，期刊社的版权利益却被忽视和边缘化了，成为被版权“遗忘的角落”，确权与维权都遇到了障碍。1996年，《北京大学学报》（自然科学版）把在国外期刊界行之有效的合同约定机制引入出版业务，为国内期刊社版权利益保护探索了一条成功之路。二十年过去，利用合同约定机制厘清相关的权利义务关系在我国期刊界已渐成风气，但是不重视合同的重要性、不科学运用合同约定机制等问题非常突出。为了更有利于参与市场竞争，特别是为了更有效地应对新媒体的挑战，期刊社的管理必须实现从粗放型向精细化的跨越，而版权合同约定机制将在期刊经营战略的转变中发挥关键与不可或缺的作用。

    一、非合同约定机制下期刊社授权的问题

    1.作者授权的有限性

    在版权许可或者转让之前，作者是版权的主体。但是，作者并不具备出版资格，在其将作品交给具备出版资质的期刊社发表时，双方构成了一种合同法律关系，表明作者将其享有的部分版权授予了期刊社。约定俗成（而非法律规定）的共识是：作者一旦向期刊社投稿，作品的汇编权、（文字）修改权、印刷版的复制权和发行权就授权期刊社使用（法人作品与特殊职务作品另当别论）[1]。如果作者是向印刷版期刊的电子版或者纯电子期刊（包括网络期刊）投稿，那么意味着作品的数字复制权、信息网络传播权等同样被授予了期刊社。期刊社通过作者投稿行为获得的版权虽然不需要作者明示授权，但是严格局限于期刊业务范围之内，以满足出版需求为限度。如果作者未明示授权，凡是与出版业务之必须无关的作者享有的版权，期刊社既不享有，更无权行使，比如，改编权、翻译权等，否则，期刊社就构成直接侵权。可见，假若无合同约定，作者向期刊社授予的权利范围是非常有限的。

    2. 法定授权的狭窄性

    期刊社享有的法定权利主要是《著作权法》第34条规定的“文字性修改、删除权”与第35条规定的“版式设计权”。如果期刊社对作品的选择或编排具备独创性，则享有期刊的整体版权。期刊社享有的法定授权非常狭窄，比如，版式设计权的保护期只有10年。1985年，文化部在《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第8条第4款赋予期刊社在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权──享有自己重印本刊和禁止他人以摘编、选编和改编的形式转载该作品的权利。随着1990年《著作权法》的实施，期刊社不再享有法定的专有出版权。有一种观点认为，《著作权法》第33条第2款用了“著作权人”而非第22条第4款“作者”的表述，意在将期刊社作为享有保留权的一种主体，期刊社可以发布禁用声明阻止其他报刊对本刊作品的转载、摘编。但是，《著作权法》第33条第2款的“著作权人”首先指的是作者，其次才是期刊社，如果作者未将保留权授予期刊社，期刊社擅自发布禁用声明就涉嫌侵权。

    3. 稿约授权的无效性

    许多期刊社的稿约规定：凡本刊登载的作品，其财产权利（包括数字复制权与信息网络传播权）归本期刊社所有。如果期刊登载的作品都具有法人或者其他组织性质，那么期刊社通过稿约或者声明获取与行使版权是具有法律效力的。比如，《中国国家地理》杂志刊登的每篇稿件都是期刊社拟定主题、创意与主旨，规划实施方案，派专职人员负责落实的；刊登的每件作品都是代表期刊社意志并由期刊社承担法律责任的法人作品或者特殊职务作品。所以，《中国国家地理》社可以在版权页注明：本刊发表的文字、图片、地图和光盘等的版权归本期刊社所有，未经本社书面许可，不得为任何目的、以任何方式或手段复制、翻印及传播，本刊保留一切法律追究的权利。但是，绝大多数期刊社采用的作品都是“外稿”，不具备职务创作性质，稿约对这类稿件的权利归属与行使无任何约束力。版权合同必须由期刊社的要约与作者的承诺共同构成，属于双务合同，稿约只是邀请，不以签订合同为目的，不具备合同的构成要件。

    二、合同约定机制与期刊社利益保护

    1.合同约定是期刊社拥有与行使版权的基础

    期刊属于《伯尔尼公约》第2条第5款规定的汇编作品。汇编作品是“二次作品”的类型之一，版权具有“双重性”。一方面，作者享有的版权不因为作品被编入期刊而有范围、存续的改变；另一方面，期刊社对期刊整体版权的行使不延及作者的版权。比如，美国《版权法》第201条（c）款规定，集合作品里的单个作品和版权不同于作为一个整体的集合作品的版权，最初归属于各独立作品的作者。没有明确转让版权或其中包含的其他专有权利的合同约定，表明集合作品的权利人仅获得了将单个作品作为一个组成部分放在特定集合作品、该集合作品的修订版和同一系列的后续集合作品中复制或分发的权利。所以，期刊社要获得出版业务之外的更多权利，只能与作者约定。在国际期刊界，作者将全部版权转让给期刊社是一种行业惯例，许多期刊社明确规定不接受不转让版权的作品。我国已有相当多的期刊社通过合同约定授权使用版权。比如，一项针对我国82份期刊版权合同的分析表明，38%的合同要求作者转让全部财产权利，62%的合同要求作者转让部分权利[2]。当然，如果作品是法人作品或者特殊职务作品，那么期刊社无须与作者约定就可享有全部版权或者除署名权之外的版权，但是这类作品的数量很少。对于绝大多数作品来讲，如果期刊社不主动与作者约定版权的归属与行使问题，作者是不可能主动将其享有的权利授予期刊社的。

    2.合同约定是期刊社开发利用版权的前提

    除了科学研究与史料查证目的，期刊二次消费的概率较低。期刊社的利益只能通过一次发行来实现，一次发行量几乎决定了期刊社的所有收入，后续利益几乎没有[3]。为了获得更多的经济收益，越来越多的期刊社开始注重对作品的增值开发利用。比如，有些期刊社将本刊已经发表的重要文章结成专集或者图书出版，而与数据库生产商、内容聚合网站合作，这是期刊社普遍采用的“二次”或者“N次”营利策略。比如，经对中国科学院100种科技期刊的调查，76%的科技期刊选择与数字出版商合作，64%的科技期刊选择与国际数字出版商合作[4]。按照版权法原理，期刊社仅取得刊载作品的一次性权利，作品发刊后，不再享有二次利用权[5]。期刊社若想取得作品刊发后的使用权，只能与作者约定达成合意。然而，现实并非如此。有学者调查后认为，我国只有50%的学术期刊社与作者签订了版权转让协议，却有超过90%的学术期刊与中国知网等数据库商签订了数字出版合同[6]。期刊社对作者授权的越俎代庖，会给自己带来部分经济收益，但是也带来了明显的法律风险，一旦被作者诉至法院承担赔偿责任，就会得不偿失。

    3.合同约定是期刊社占领和巩固市场的保障

    版权是期刊参与市场竞争的利器。从某种角度认识，期刊经营战略就是对版权的拥有与运用。我国一些期刊社不重视利用版权开展竞争，除了与版权意识不强、期刊未真正走向市场以及生存压力小有关，还与立法的误导不无关系。比如，《著作权法》第30条与第48条第2款的规定，很容易使人认为期刊社不享有专有出版权，而《著作权法实施条例》第23条关于“报社、期刊社刊登作品除外”的规定，更是使“期刊社获得专有使用权不须与权利人订立书面合同”的观念在期刊界深入人心。不享有专有出版权，期刊社就无法利用版权去占领与开拓市场，无法发布禁止声明来阻止其他媒体对本刊发表作品的传播和利用，而不与权利人签订专有许可使用合同，就无法按照《著作权法》第26条的规定，明确期刊社专有使用的是何种权利，以及专有许可的条件。为了维护期刊社的利益，《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第20条第2款规定，在无约定或者约定不明的情况下，职务作品除署名权之外的版权归期刊社所有，并享有两年的专有使用权。但是，这项规定仍然无法改变期刊社利益弱保护的现状，因为职务作品的数据量很少，而且两年的专有使用权较短。切实提高保护期刊社利益的力度与有效性，期刊社只有走与作者进行合同约定版权的归属与行使之路。

    三、 期刊社利用合同约定机制的相关问题

    1. 科学设计版权合同的架构

    规范是事物被建构的产物。建构是一种有意识的活动，规范有着明确的指向性，被规范前便有一个建构的标准[5]。但是，我国期刊出版没有统一的标准合同样本，加之期刊社缺乏版权管理专门人才，于是结构不合理、主要内容缺失和用语不规范等就成为版权合同存在的普遍问题。期刊版权合同的架构可以从“许可合同”与“转让合同”两个方面分别设计，通常都包括序言、定义、授权、版税（使用或转让费）、担保（赔偿）、期限与终止、出卖与转让、其他事宜、签字和签订时间等条款，尤其不能漏掉《著作权法》第24条和25条规定的内容。为了规范期刊社的合同约定，中华医学会、中国科学杂志社和中国高校自然科学学报研究会等制定了版权合同范本，供所属期刊社使用。期刊版权合同的架构与内容要动态调整，不能出现与法律法规相抵触的条款。比如，《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第13条删除了广播权和放映权，代之以传播权，同时删去了汇编权。《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》还删除了期刊社享有的文字修改权。对于法律未有规定或者规定不明的问题，期刊社更有采取合同约定的必要性。合同约定不仅要针对期刊社的外部作者，还要针对内部作者。比如，中国经济时报社就与职工签订了“职务作品版权事宜协议书”。

    2. 注重合同签订的严谨性

    期刊社与作者谈判、签订并履行合同涉及诸多因素，是一项复杂的系统工程，任何环节的疏漏和不严谨都会影响合同的质量与可执行性，甚至会给约定双方带来不可预知的法律风险。相关问题较多，笔者只举以下几例：有的期刊社的合同虽然有作者姓名，却无作品名称，也无作品编号，使得合同的指向性不明确；许多期刊社的合同只有“许可或转让所有权利”的表述，未对权利列举，也显得模糊；有的期刊社的合同要求每位作者签名，而且“不能代签”，这在特定情况下会影响合同的签订；有的期刊社的版权合同要求作者向其“无限期”地许可或者转让权利，也是不妥的。因为，版权是有保护期限的，超过保护期限，版权不再受到保护，而作品随之成为公有资源，任何人不再私自享有；有的期刊社的合同混淆了“稿酬”与“许可费”“转让费”，以“稿酬”代替“许可费”“转让费”；还有的期刊社并不具备法人或者其他组织资格，其与作者签订合同的行为如果没有得到其主办单位的授权，那么所签订的合同就无法律效力。对于这种情况，主办单位应对期刊社签订合同的行为予以追认。即便期刊社具备法人或者其他组织资格，其代理人与作者签订合同，也必须得到期刊社的书面授权。

    3.合理关照作者的利益诉求

    期刊社与作者彼此依靠。没有期刊社，作者的作品无从发表与传播，而没有作者，期刊出版就成了无源之水，无本之木。期刊社与作者签订合同要遵循自愿、平等、公平和诚信的原则。按照《合同法》的规定，显失公平或者有重大理解失误的合同无效。期刊社不能凭借其强势地位，强迫作者向其许可或者转让权利。比如，有的期刊社向作者提出“不转让版权，不予发表作品”的要求，不仅强人所难，还有可能使期刊社失去高质量的作品与高水平的作者。目前，大部分期刊社采用的都是格式合同，这种合同事先由期刊社拟定，针对不特定的作者采用统一的条款，排除了作者的意思自治权，所以更要注意避免出现“霸王条款”，防止对作者权利的过分挤压。比如，一些期刊社的版权合同不允许作者本人后续使用其作品（包括出版个人文集、个人数字存档和储存在单位机构库等），就不尽合理。期刊社在版权合同中要特别注意维护作者的经济权利。比如，许多期刊的版权合同规定：作品发表后将收入数据库，向作者支付的报酬中已经包括了数字版权使用费，但是，对于向作者支付的报酬中“印刷版权使用费”“数字版权使用费”究竟是多少，并不明确。为了保护作者的利益，维护期刊社与作者的和谐关系，我们应建立协商机制，允许作者对关乎其利益的重要问题发表意见，提出要求。

    4.认真履行合同约定事项

    期刊社履行合同要注意下列事项：其一，不能在授权范围之外行使权利，如果期刊社从作者处获得的仅仅是专有出版权，若非明示，那么只涉及汇编权、复制权、发行权和文字修改权；如果是电子期刊，则包括数字复制权和信息网络传播权。其二，注重保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权等精神权利。其三，按照合同约定的标准与方式、时间向作者支付报酬。其四，对于合同未尽事宜，期刊社认为有必要进行约定的，应当与作者协商签订补充合同。其五，如果期刊社因为各种原因不能正常履行合同（比如，不能按约定时间刊登作品，或者需要超范围行使权利），应及时告知作者。期刊社对于作者的原始稿件、修改稿、定稿以及合同等材料应妥善归档管理，以备查证或在可能的诉讼中作为证据使用。期刊社在获得作者授权后，要在对应作品的明显位置加注版权标记，以宣示权利。加注版权标记看似简单，但是对期刊社权益的保护意义重大，而这恰恰是我国大多数期刊版权管理的一个漏洞。

    [1] 陈进元.科技期刊著作权讲析[M] .北京：清华大学出版社，2005：55.

    [2]于佳亮，马建霞，吴新年.期刊出版商版权协议对我国机构知识库发展的影响[EB/OL] .http//www.baidu.com/1/view-153931.html.

    [3] 秦珂.期刊的著作权问题[M] .北京：知识产权出版社，2008：213.

    [4] 周玲玲.科技期刊数字出版国际合作版权实践策略[J] .编辑学报，2014（6）：253-257.

    [5] 刘海明.报纸版权问题研究[M] .北京：中国社会科学出版社，2013：58.

    [6] 张小强.版权粗放经营尽显中国学术期刊出版短处[EB/OL].http//www.npopss-cn.gov.cn/n/2012/0830/c219470.html.