论挖角游戏主播是否构成不正当竞争
摘 要 2016年以来，游戏直播市场发展迅猛，“天价挖角”、主播毁约现象也层出不穷，朱浩案尤为典型。就该类问题；第一，能为平台带来竞争优势的是主播解说技能及附随的影响力、人气。因其人身依附性、不可分离，应归属主播个人。第二，平台投资打造主播人气同时自身业已受益，因投资对象的不可控性导致的风险，可通过约定事前预防。第三，适用反法限制主播更换平台，将不合理地限制其择业自由。反观，合同之诉通过支持合理额度违约金，足以救济平台预期范围内的损失，不失为现实可行解决途径。
关键词 不正当竞争 游戏主播 竞业限制
作者简介：陈珊，华东政法大学知识产权学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.253一、引言
朱浩于2015年与原告鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”独家主播。签约后，原告对朱浩通过平台推荐、微博、微信推送、官网宣传等方式，增加朱浩的曝光度、知名度，将其打造为粉丝量逾54万、单次直播收视过百万的明星主播 。随着粉丝数扩大、影响力增长，数家直播平台联系朱浩，希望合作签约。2016年5月，原告发现朱浩于被告旗下平台直播，遂提起诉讼，请求确认被告挖角行为构成不正当竞争。
一审认定案争竞争资源为知名主播资源。被告擅用原告竞争资源、造成原告损失，构成不正当竞争。二审着重补充挖角行为竞争效果、行业效应 。但就适用反法规制必要性（可保护利益之存在 ）、合理性，未尽阐明。故本文立足朱浩案，试论挖角他人平台主播不宜认定为不正当竞争，适用合同路径解决更为妥当。二、法益维度：其他竞争者合法权益、社会竞争秩序兼考
一审援用93年反不正当竞争法一般条款 ，但应满足如下前提：
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定。
二是其他竞争者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害。
三是该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德具不正当性或可责性。
可见，其他竞争者合法权益受损并非评价不正当竞争行为的唯一要件，仅因竞争对手利益受损便认定被告构成不正当竞争，理由不尽充分。
事实上，竞争作为市场运行常态，非但不应受规制，反应鼓励。同一市场竞争，由于机会、经营资源稀缺性，竞争对手利益不免减损，但不可一概就此否定競争正当性。2017年反不正当竞争法修改后更开宗明义指出 ，反法平衡经营者、消费者和社会公众三方利。故认定不正当竞争时，不仅考量在先市场参与者的利益是否减损，更须考虑竞争对市场效率的作用，有无增加消费者福利。因而在反法保护竞争者单方法益、合理的市场竞争秩序、消费者合法利益多维度的法益保护框架下，原告主张绝对权受到损害并不必然意味着可以获得反法救济。三、游戏主播与平台竞争优势性质分析
（一）主播并非平台生产的“优势产品”
二审认为：网络直播产业中，主播是平台参与市场竞争、获取市场占有率的“优势产品”，挖角行为直接导致其他平台竞争力、市场占有率下降，攫取了竞争果实，违反网络行业公认的商业道德。网络直播中，游戏主播通过现场解说吸引粉丝，为平台提升关注度。但效果好坏主要取决于主播解说质量、个人能力，因人而异。平台发现并利用主播特质，但绝非这些特质的生产者。
诚然，在主播培养过程中，需进行策划、增加曝光。但主播个体差异性和现实偶然性决定了主播不可能依靠平台操作而重复创造。故不应认定为主要依靠平台投入生产的“优势产品”。
（二）主播的解说技能、附带的观众和流量附随于主播人人格，具有不可分割性
二审法院认为，观众、主播间的黏性极强，一旦主播流失，粉丝也随之离开，直接导致平台收入减少，并造成不利原告的竞争局面。
平台盈利模式主要有两条途径，流量收入和粉丝经济。前者，互联网企业通过企业竞争提升流量，再通过流量获取广告、变现盈利 。对此，可举证说明主播在平台总流量获取中的作用，确认主播跳槽后所造成实际影响。后者，粉丝对主播游戏解说以虚拟货币形式打赏，平台与主播按约定比分成。打赏收入与游戏主播解说能力、个人人气以及如观众意志等或然性因素息息相关。人气越高，直播解说点播量越高，打赏也越多，具有很强的人身性质。因而，此类收入并不归属于平台。
此外，就主播在履约过程中主播所获解说技能、影响力、号召力而言，亦紧密附着于主播人格的，属主播在履行职务过程中获得的技能提升和自我增长，应归属本人。事实上，平台投入资金、创造条件打造主播，目的也正在于追求和促进主播影响力之提升，不过希望该种影响力定向转化成平台的排他性竞争优势罢了。恰恰因为技能、影响力附随于主播人格，平台重金帮助主播实现解说技能及影响力的增长，是对直播个人人身性的培养和投资，平台既不能收回，也无法形成稳定支配。因投资对象不可控性带来的风险，平台更应采取谨慎态度。在订立合同之初有所预见，并通过条款明确约定。四、合同解决途径探索
即便平台投资最终转化为主播个人能力归属主播，也并非不利于平台。换言之，平台仍然可以通过合同的方式实现收益、保障救济、把控风险。
首先，平台推广的获利主体不限于主播，也包括平台自身。短期看，主播高关注带来流量红利的粉丝经济能增进主播供职期间内平台的营利，符合平台投入的初衷；长期看，网络直播行业整体仍处起步阶段，尚未形成稳定格局。为了抢占市场，获取竞争上的先发优势，平台更需借助人气主播吸引观众，打响知名度、树立品牌。
当然，主播的作用十分有限，难逃时效性掣肘。游戏行业生命周期、更新换代快，粉丝黏性虽高，但市场选择众多，忠诚度相对较低。如早年英雄联盟火爆，对应直播风靡，但过气后粉丝转入王者荣耀、绝地求生。归根结底，平台长远发展还是取决于平台布局、动风向把握，仅凭主播难扭转乾坤。
其次，平台可以通过合同约定合理违约金提高主播跳槽成本、保障特定投资目的实现、纠纷时获得救济。主播与平台所签合同中大多注明“履约期间内，未经平台同意，主播不得在其他平台进行游戏直播解说，否则将承担违约责任”。类似案件中，平台大都通过合同之诉主张权利。如武汉斗鱼网络科技有限公司与王兴合同纠纷案中 ，被告王兴在合同期间与他人签约，在第三人运营的直播平台上进行游戏解说直播。法院根据原告对被告所作的宣传投入、被告月收入标准、被告履约的期限及游戏解说合作协议约定的期限等事实，酌定判令被告向原告支付第一年费用总额的三倍的违约金。就平台对主播的宣传、推广投入而言，因主播违约导致平台损失的，可以在历次推广活动前与主播通过书面形式约定明确、载明违约后果，可作为平台推广主播的条件。
违约金数额的合理性问题，参考以往司法实践，平台在与主播签订合同時。往往约定不合理高价，甚至天价违约金，以致不能得到支持。但法院在认定数额时，已经包含了一种利益平衡的考量，酌定支持合理部分，较为公平。
可见，原告就合同约定条款提出违约金，法院可综合原告前期投入、实际损失、合同履约情况等因素，依照公平原则和诚实信用原则衡量违约金是否合理，若认为违约金约定数额过高，法院依职权酌情予以减调。
比照娱乐行业，明星在合同约定期限内签转娱乐公司， “违约金”往往转由对手公司负担，间接负担违约成本。可见，合同作为调节三方利益平衡的杠杆，一定程度上可以提高竞争成本，且经审查、调减后的金额更趋合理。五、反法限制主播更换平台对主播择业自由的影响
若适用反法，被诉平台不仅停止主播直播，更要面临高额民事赔偿。为避免法律风险，对于在其他平台上已经累积一定人气的主播，一般平台只得选择“避而不用”。网络平台中除少数高人气明星主播，更多的是批量签约的一般主播。依据格式合同，每月仅能获得数百元的基本酬劳，收入大部分依靠于具有高度偶然性和不确定性的排名奖励和用户打赏，如果对这类人群也创设同高标准的流动壁垒，显然对其自由择业创设不公平限制。
现实中，劳动合同违约相信普遍存在。违约相较于传统行业，直播行业产业较新、关注度高，违约金额相对较大，除外并无特别。擅自使用他人培养并签约的知名主播资源的行为与传统行业中企业人才的挖角和跳槽并无本质区别。《劳动合同法》规定竞业限制，限定来了条件（如可能使商业秘密受损、可能侵害公共利益是）和附期限（不超过两年）。但在劳动合同违约之外，对主播跳槽现象采取反法规制，事实上却创设了高于一般行业的流动壁垒，未免有失公允。
注释：
游戏玩出大名堂，90后小伙当游戏主播年薪千万.搜狐新闻：2016年12月14日.http：//m.sohu.com/n/475770646/？mv=3&partner;=baidu.访问时间：2017年12月1日.
武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案二审民事判决书（2017）鄂01民终4950号.
黄武双.关于新反法的十问十答.“知识产权那点事”公众号.2017年11月8日.
《反不正当竞争法》（1993年版）第二条.
《反不正当竞争法》（2017年版）第一条.
游戏主播跳槽调查：被热钱改变的平台和“张大仙”.南方都市报.https：//3g.163.com/news/article/DA71PLQH000187VE.html#adaptation=pc（访问时间：2018年2月10日）.
武汉东湖新技术开发区人民法院 （2016）鄂0192民初3596号.
关键词 不正当竞争 游戏主播 竞业限制
作者简介：陈珊，华东政法大学知识产权学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.253一、引言
朱浩于2015年与原告鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”独家主播。签约后，原告对朱浩通过平台推荐、微博、微信推送、官网宣传等方式，增加朱浩的曝光度、知名度，将其打造为粉丝量逾54万、单次直播收视过百万的明星主播 。随着粉丝数扩大、影响力增长，数家直播平台联系朱浩，希望合作签约。2016年5月，原告发现朱浩于被告旗下平台直播，遂提起诉讼，请求确认被告挖角行为构成不正当竞争。
一审认定案争竞争资源为知名主播资源。被告擅用原告竞争资源、造成原告损失，构成不正当竞争。二审着重补充挖角行为竞争效果、行业效应 。但就适用反法规制必要性（可保护利益之存在 ）、合理性，未尽阐明。故本文立足朱浩案，试论挖角他人平台主播不宜认定为不正当竞争，适用合同路径解决更为妥当。二、法益维度：其他竞争者合法权益、社会竞争秩序兼考
一审援用93年反不正当竞争法一般条款 ，但应满足如下前提：
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定。
二是其他竞争者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害。
三是该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德具不正当性或可责性。
可见，其他竞争者合法权益受损并非评价不正当竞争行为的唯一要件，仅因竞争对手利益受损便认定被告构成不正当竞争，理由不尽充分。
事实上，竞争作为市场运行常态，非但不应受规制，反应鼓励。同一市场竞争，由于机会、经营资源稀缺性，竞争对手利益不免减损，但不可一概就此否定競争正当性。2017年反不正当竞争法修改后更开宗明义指出 ，反法平衡经营者、消费者和社会公众三方利。故认定不正当竞争时，不仅考量在先市场参与者的利益是否减损，更须考虑竞争对市场效率的作用，有无增加消费者福利。因而在反法保护竞争者单方法益、合理的市场竞争秩序、消费者合法利益多维度的法益保护框架下，原告主张绝对权受到损害并不必然意味着可以获得反法救济。三、游戏主播与平台竞争优势性质分析
（一）主播并非平台生产的“优势产品”
二审认为：网络直播产业中，主播是平台参与市场竞争、获取市场占有率的“优势产品”，挖角行为直接导致其他平台竞争力、市场占有率下降，攫取了竞争果实，违反网络行业公认的商业道德。网络直播中，游戏主播通过现场解说吸引粉丝，为平台提升关注度。但效果好坏主要取决于主播解说质量、个人能力，因人而异。平台发现并利用主播特质，但绝非这些特质的生产者。
诚然，在主播培养过程中，需进行策划、增加曝光。但主播个体差异性和现实偶然性决定了主播不可能依靠平台操作而重复创造。故不应认定为主要依靠平台投入生产的“优势产品”。
（二）主播的解说技能、附带的观众和流量附随于主播人人格，具有不可分割性
二审法院认为，观众、主播间的黏性极强，一旦主播流失，粉丝也随之离开，直接导致平台收入减少，并造成不利原告的竞争局面。
平台盈利模式主要有两条途径，流量收入和粉丝经济。前者，互联网企业通过企业竞争提升流量，再通过流量获取广告、变现盈利 。对此，可举证说明主播在平台总流量获取中的作用，确认主播跳槽后所造成实际影响。后者，粉丝对主播游戏解说以虚拟货币形式打赏，平台与主播按约定比分成。打赏收入与游戏主播解说能力、个人人气以及如观众意志等或然性因素息息相关。人气越高，直播解说点播量越高，打赏也越多，具有很强的人身性质。因而，此类收入并不归属于平台。
此外，就主播在履约过程中主播所获解说技能、影响力、号召力而言，亦紧密附着于主播人格的，属主播在履行职务过程中获得的技能提升和自我增长，应归属本人。事实上，平台投入资金、创造条件打造主播，目的也正在于追求和促进主播影响力之提升，不过希望该种影响力定向转化成平台的排他性竞争优势罢了。恰恰因为技能、影响力附随于主播人格，平台重金帮助主播实现解说技能及影响力的增长，是对直播个人人身性的培养和投资，平台既不能收回，也无法形成稳定支配。因投资对象不可控性带来的风险，平台更应采取谨慎态度。在订立合同之初有所预见，并通过条款明确约定。四、合同解决途径探索
即便平台投资最终转化为主播个人能力归属主播，也并非不利于平台。换言之，平台仍然可以通过合同的方式实现收益、保障救济、把控风险。
首先，平台推广的获利主体不限于主播，也包括平台自身。短期看，主播高关注带来流量红利的粉丝经济能增进主播供职期间内平台的营利，符合平台投入的初衷；长期看，网络直播行业整体仍处起步阶段，尚未形成稳定格局。为了抢占市场，获取竞争上的先发优势，平台更需借助人气主播吸引观众，打响知名度、树立品牌。
当然，主播的作用十分有限，难逃时效性掣肘。游戏行业生命周期、更新换代快，粉丝黏性虽高，但市场选择众多，忠诚度相对较低。如早年英雄联盟火爆，对应直播风靡，但过气后粉丝转入王者荣耀、绝地求生。归根结底，平台长远发展还是取决于平台布局、动风向把握，仅凭主播难扭转乾坤。
其次，平台可以通过合同约定合理违约金提高主播跳槽成本、保障特定投资目的实现、纠纷时获得救济。主播与平台所签合同中大多注明“履约期间内，未经平台同意，主播不得在其他平台进行游戏直播解说，否则将承担违约责任”。类似案件中，平台大都通过合同之诉主张权利。如武汉斗鱼网络科技有限公司与王兴合同纠纷案中 ，被告王兴在合同期间与他人签约，在第三人运营的直播平台上进行游戏解说直播。法院根据原告对被告所作的宣传投入、被告月收入标准、被告履约的期限及游戏解说合作协议约定的期限等事实，酌定判令被告向原告支付第一年费用总额的三倍的违约金。就平台对主播的宣传、推广投入而言，因主播违约导致平台损失的，可以在历次推广活动前与主播通过书面形式约定明确、载明违约后果，可作为平台推广主播的条件。
违约金数额的合理性问题，参考以往司法实践，平台在与主播签订合同時。往往约定不合理高价，甚至天价违约金，以致不能得到支持。但法院在认定数额时，已经包含了一种利益平衡的考量，酌定支持合理部分，较为公平。
可见，原告就合同约定条款提出违约金，法院可综合原告前期投入、实际损失、合同履约情况等因素，依照公平原则和诚实信用原则衡量违约金是否合理，若认为违约金约定数额过高，法院依职权酌情予以减调。
比照娱乐行业，明星在合同约定期限内签转娱乐公司， “违约金”往往转由对手公司负担，间接负担违约成本。可见，合同作为调节三方利益平衡的杠杆，一定程度上可以提高竞争成本，且经审查、调减后的金额更趋合理。五、反法限制主播更换平台对主播择业自由的影响
若适用反法，被诉平台不仅停止主播直播，更要面临高额民事赔偿。为避免法律风险，对于在其他平台上已经累积一定人气的主播，一般平台只得选择“避而不用”。网络平台中除少数高人气明星主播，更多的是批量签约的一般主播。依据格式合同，每月仅能获得数百元的基本酬劳，收入大部分依靠于具有高度偶然性和不确定性的排名奖励和用户打赏，如果对这类人群也创设同高标准的流动壁垒，显然对其自由择业创设不公平限制。
现实中，劳动合同违约相信普遍存在。违约相较于传统行业，直播行业产业较新、关注度高，违约金额相对较大，除外并无特别。擅自使用他人培养并签约的知名主播资源的行为与传统行业中企业人才的挖角和跳槽并无本质区别。《劳动合同法》规定竞业限制，限定来了条件（如可能使商业秘密受损、可能侵害公共利益是）和附期限（不超过两年）。但在劳动合同违约之外，对主播跳槽现象采取反法规制，事实上却创设了高于一般行业的流动壁垒，未免有失公允。
注释：
游戏玩出大名堂，90后小伙当游戏主播年薪千万.搜狐新闻：2016年12月14日.http：//m.sohu.com/n/475770646/？mv=3&partner;=baidu.访问时间：2017年12月1日.
武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案二审民事判决书（2017）鄂01民终4950号.
黄武双.关于新反法的十问十答.“知识产权那点事”公众号.2017年11月8日.
《反不正当竞争法》（1993年版）第二条.
《反不正当竞争法》（2017年版）第一条.
游戏主播跳槽调查：被热钱改变的平台和“张大仙”.南方都市报.https：//3g.163.com/news/article/DA71PLQH000187VE.html#adaptation=pc（访问时间：2018年2月10日）.
武汉东湖新技术开发区人民法院 （2016）鄂0192民初3596号.
