行政监督过失刑事责任的正向归结与反向除斥

    摘 要：监督过失系在一般过失基础上的处罚扩张，对此应保持一定的限度。从可责重点来看，行政监督过失的行为样态应是不作为，其本质在于对职务的藐视、怠惰心理及其指导下的行为。对于作为义务的来源，需要“名义”与“实际”相结合认定。没有履行监督义务是承担刑责的必要非充分条件，行政法上的“不为”需直接指向法益侵害才能上升为刑法上的监督过失。在因果关系的考察上，需重点关注结果的规避可能性，在其能力范围内完成归责，在此应注意假定因果的背景设定。监督过失对预见可能性程度的要求不可能与一般过失完全等同，新过失论与旧过失论相比，在应对监督过失的可罚性问题上，严格了客观上的结果规避义务却缓和了主观上的结果预见可能，对此缓和需要信赖原则的补剂，对合理信赖需从正反两个方向认定。

    关 键 词：行政监督过失；不作为；假定因果关系；信赖原则

    中图分类号：D630.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）11-0083-12

    收稿日期：2016-09-05

    课题组成员：毛玲玲教授、何萍教授、李腾博士生、崔志伟博士生。

    基金项目：本文系上海市安全生产监督管理局委托、资助的“监督过失理论研究”课题的结项成果。

    一、引言

    由“权力本位”转向绝对的“权责统一”无疑是法治社会应有的标志之一。法律在赋予掌权者某种社会治理权的同时，也使之内化为一种义务，若其滥用权力，假公济私，固然是对社会契约的公然破坏，当其怠于履行权限内的职责时，也是对公众期待的一种损伤。早在秦朝便有见之不举、不直、纵囚、失刑等渎职犯罪，但由于农业社会分工较为简单，人为风险尚未明显，有权者对社会安全的防卫职责也就不甚突出。但时至今日，社会化大生产已呈常态，深度工业化带来极大便利的同时，随之而来的也有安全事故的多发。从过失犯罪理论的发展轨迹来看，由旧过失论至新过失论再到新新过失论，处罚范围总体上有着扩大→缩小→扩大的趋势，而将处罚触角延至直接行为人背后的监督者，追究监督过失①责任则是过失犯扩张的明显表征。[1]因为绝大多数事故都是管理监督者的过失（怠于履行监督职责）、被监督者或者第三人的失当行为糅合在一起共同造成的。根据著名的海恩法则，②许多事故的发生并非不可避免，监督者责任心的缺失从而导致安全隐患的叠加，也是惨重结果发生的导火线。尤其是处于社会管理者角色的行政监管人员，不仅承载着维护社会安全的公众期待，也掌握着他人并不具备的查处、消除特定危险源的信息及职权便利，其一旦不履行或不认真履行这种职责，按照权责的对等统一，追究其行政甚至刑事责任便具有无可辩驳的目的合理性。但刑事处罚总是讲求一定边界和根据的，这就是达至目的合理的手段合理性问题。监督过失对于传统的过失犯理论存在若干方面的突破：其一，监督者并非直接行为人，因后者操作不当造成的损失而受到处罚，容易受到违反罪责自负的诘难；③其二，过失犯主观上的可责性在于行为人对危害结果具有具体的预见可能性，否则便属于意外事件。而在狭义监督过失中，监督者由于直接行为人的介入，其预见内容便成为“被监督者可能会实施不当行为进而可能造成危害结果的发生”，即“可能的可能”，对预见可能性程度的要求便不得不有所缓和，在管理过失中也并非监督者直接引致结果发生，而是导入了某种“意外”因素。因此在责任认定中，具体的预见可能性要求便难以落实；其三，从因果关系来看，将某种法益侵害归结于行为人的特定行为，需行为与结果间具有引起被引起的直接性关系，避免责任的无限度溯及，而监督过失行为与最终危害结果之间是一种间接的因果关系（监督过失行为→直接过失行为→结果），这种因果关系的间接性造成了现实认定上的困难，容易仅基于结果的严重性便直接回溯追究监督者的刑事责任，也容易基于这种因果关系本身的模糊性使真正的参与者逃避处罚，从而造成处罚上的肆意性。正是基于这种因果关系与主观预见较之一般过失犯罪的特殊性，在刑事责任的认定时便应本着慎之又慎的姿态，充分探明追究刑责的合理根据及一般预防效果，从而避免刑事司法上的唯结果主义。除此之外，监督过失也具有一般过失的共性，都属于开放的犯罪构成，其客观的构成要件需要刑法之外的规范补充，这便对罪刑法定的明确性原则造成了挑战，明确性的相对短缺就需要通过扩展的无罪可能性（即出罪事由——引者注）予以弥补，[2]以实现处罚上的相对适度与均衡。笔者正是从正面论及处罚监督过失的正当化根据，兼从反面探求主客观方面的出罪事由，力图限制处罚范围，从而实现有限度地扩张、有根据地免责的目的。

    二、以作为义务为主轴解释处罚行政

    监督过失的正当根据

    （一）行政监督过失的行为样态应系不作为

    关于监督过失实行行为的样态，主要有纯粹不作为说及作为与不作为并存说。前者认为，监督过失系对安全监管义务（主要是行政法律法规上的义务）的不遵循，而积极地履行安全监管职责正是法律法规、行业规则对其本人的期待，这种主客观上的怠惰也是其归责的依据；后者认为，当监督人在履行监督义务时，向被监督者发出错误的指令甚至是强令，导致被监督者操作不当，过失造成了危害后果，此时监督者的行为就表现为积极的作为。[3]笔者更认同前一观点。

    其一，监督过失，顾名思义是未尽到一定的监督职责，其可责重点在于未做到危险的排除，而非危险的积极创设。关于作为与不作为的区分标准可谓众说纷纭，笔者认为，在单独犯罪中可以直接指向法益侵害的行为的样态作为区分标准，如交通肇事罪，既存在不遵守命令性的交通运输管理法规的不作为，又存在造成重大事故致人重伤、死亡的作为，前行为仅是为后行为提供了客观条件与处罚前提，真正的行为样态应以后行为为准，因此，交通肇事罪属于过失作为犯罪。但大多数过失犯罪行为表现为作为，监督过失属于过失犯罪的一种特殊情况。从表象上来看，监督过失的基本结构是，一个人是否成立过失需取决于他人是否过失的行为，[4]但这种前提并不意味着就是监督者受责的根据本身，只要监督者尽到自身的监督义务，即便他人存在过失，刑罚也不可能触及到监督责任者，这足以说明监督者承担刑事责任并非代他人受罚。但是，如果没有直接责任人过失导致的重大事故，便缺乏追究监督者过失责任的前提，这又体现出监督者刑事责任的附随性。笔者认为，这是由过失犯罪自身的特点决定的。过失行为下只有发生了严重危害结果方得处罚，监督者的过失直接导致的是他人的操作不当，这种他人的过失行为并不能算作严重危害结果，当他人过失造成某种事故发生，监督者与被监督者便“共用”这种法益侵害结果，即在结果造成上注入了一定的原因力。因此，“履职怠惰”加上“作用于他人之上而造成的危害结果”，才会产生监督过失刑事责任，他人的过失只是因果流程中的一环，并非追究监督者责任的根据。

    监督者对被监督者存在事前教育、指导、事中监督、事后检查，对自己管理的事项存在确立安全管理体制的义务或职责，[5]其可责重点在于自身的义务不履行，从而为直接行为人的过失及事故的酿成注入了原因力，而非以上提及的学者观点——直接行为人的操作不当，否则便违反了个人责任的法律原则。这种不履行或不认真履行正是不作为的表征，监督者可能做出了其他指令或安排，但偏离了真正职责要求的靶心，责难重点便不在其本人做了什么，而在于没有做真正的法所期待的什么。正如婴儿的母亲不给婴儿喂奶（故意或过失），刑法的关注点在于这种真正有意义的“不为”上，至于当时母亲是沉迷于玩麻将还是网聊，不是责难的重点。

    其二，行政监督者较之其他领域的监督者“权力”角色更为明显，依权责统一，怠于履行职责愈加体现出其非难的依据。在我国《刑法》中，既存在生产经营过程中生产责任者的监督过失，也存在国家机关工作人员不认真履行职守的监督过失。前者主要存在于第二章危害公共安全罪中，后者主要存在于第九章玩忽职守类犯罪中。但凡监督者，都具备或名义上或实际上的监督权，只是行政监督者与一般生产经营中的监督者有所不同。行政监督者系代表国家行使职权，有强大的国家强制力作为后盾，因此，其监督的效力性更强，更期待被监督者会纠正自身的不当；行政人员的监督属于政府管理体系的一部分，未尽职责会影响到公众对整个政府治理能力的信任，其可责性更大；行政监督者一般致力于消防、食品药品安全等重大领域，牵涉面较为广泛，一旦发生事故，造成的损失也更大。多种原因综合决定了行政监督者不履行职责的可非难性，且其程度高于一般监督者。如某政府消防部门领导，受人请托，对他人消防设置缺失的状况不闻不问，以致事故发生。从监督过失的角度，我们评价的重点并非监督者做了什么（接受请托，那是受贿罪关注的焦点），而是他对违反消防法的行为不予制止，这是他的本职所在，这种不作为才是监督过失需要锁定的。再如，某工商部门领导对他人的生产经营乱加指导，以致发出错误的指令，监督过失评价的基点也并非这种错误指令，而是对真正合法有效的指令的不为。一般来说，作为直接违反了禁止性的罪刑规范，而不作为直接违反了其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范。[6]监督过失乃是对监督义务的背反，显然，将行政监督过失认定为不作为更能凸显非难的着力点。

    其三，刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外，作为被追究刑事责任的可能性大于不作为。[7]本文的立场在于，在过失犯罪本已扩张的基础上限制处罚范围，将监督过失认定为不作为能够一定程度上降低构罪的可能性。因为，大多数作为犯对主体并没有特别限定，而并非任何人均会构成不作为犯罪，只有具有特定义务的人（或曰保证人）才会成为适格主体。监督过失正是如此。不具备监督权的人不太可能（即便有这样的可能性也无这样的义务）指令被监督者实施特定行为，不管他们之间关系如何亲密，也不管他对被监督者的不当行为有多么明确的认知，也不可能基于安全事故的发生追究其监督过失刑责，这是无权即无责的权责对等的原则体现。日本学者前田雅英主张监督过失属于不作为犯，从而以此从主体上限定处罚范围。[8]对此，笔者认为其非常具有合理性。德国学者也普遍认为监督过失的实行行为只能表现为不作为。[9]

    （二）行政监督者监督义务的来源

    虽说监督过失并没有区别于一般的作为义务来源的特殊理论，[10]但笔者认为，在具体认定上会存在一些特殊之处。对于义务来源，德国和日本盛行实质认定标准，形式说已呈颓势，其中德国主流观点为机能的二分说，将作为义务分为对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务，[11]监督者的监督义务便属于后者；日本则有排他的支配说、效率性说、社会期待说、义务犯说、法益保护依存性设定说等争论。[12]但实质的义务来源论基于对法益的支配性突破形式的法定的作为义务，有违形式优先的法治国理性，并且极易无限制地扩大不作为犯的处罚范围。鉴于此，笔者主张优先考虑形式的作为义务来源，继而考察不作为的实质原因力，实现对不作为犯的限制性处罚。[13]以法益保护的依存性为例，是否具备形式上的作为义务基本可以决定法益保护依存性的有无，因为在行政监督中，由于国家对法益保护的权力具有独占性，私权主体难以置喙这些领域，处于可能的危险中的法益保护便只能仰仗于公权力主体。但相反，具备法益保护的依存性却不一定具备形式上的监督义务。如两名工人在密闭空间里施工，其中一人操作明显不当，其中一人只要予以纠正事故便能够避免。但无论如何此人不具备监督职责，除非有专门的工作守则规定了他们之间应当互相监督。因此，所谓实质的义务来源极易进一步扩大过失的处罚范围（监督过失已然是在一般过失基础上的处罚扩张）。①但监督过失，尤其是行政监督过失权责统一的内在性质使之与一般不作为有所区别。在一般的不作为中更加强调的是“义务”，为了不课以普通公民过多的义务从而限制其自由空间，这种义务必须严格按照形式的标准，若形式上无据可查，即便对法益具有所谓的排他性支配，也不能课以刑责（毕竟我国刑法没有见危不救罪）。但监督过失中更加强调的是权力与责任的协调，即有权即有责，而现实中总会出现有实权但无明确形式依据的情况。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》便将《刑法》第135条重大劳动安全事故罪的责任主体“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”解释为：对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。之所以强调实际意义上的负责人而不完全以形式上的规定为转移，就是为了避免有实权者隐身幕后以逃避安全生产监督责任，但形式上规定的负责人可能根本没有实际职权，不能左右业务的运行。如日本有名的大洋商场火灾案，之所以排除防火管理人的监督过失责任，就是因为其“有名无实”，虽然名义上受委托承担大洋商场的防火管理人业务，但只不过是维修课的一名普通课员，手下没有一名可供他指挥监督的下属，很难说是处于管理、监督的地位。[14]就此，为了避免使“有名无实”者成为幕后实际操控者的替罪羊，不能像一般不作为中那样严格坚持绝对的形式优先，即便形式上属于无职权者，但实际参与了生产的投资、管理，便仍属于有权监督者。必须承认的是，行政管理系统中的分工序列较之一般生产经营更为正规，因其已经上升为国家层面的管理制度，应该会较少出现形式上毫无职权的角色实际上却操持着监督管理权，或者相反的情况。但有一点不可忽视的就是，在行政层级直属序列下，单位系统内部的上级管理者命令或者直接逾越下级管理者参与生产经营的批准、监督，或者本不应参与具体管理的党政一把手插手安排、指令具体的生产经营事项，这种情况下，形式上有监督权的下级或分管的监管者，对行政指令的执行如果没有注入新的原因力，而仅仅是遵行，则应考虑其本人并不具备实际的监督权限。

    法治社会重视行政权的第一基本属性便是法律从属性，即行政有权者不得基于自己的意志从事管理，而必须根据一般性的法律规则，在法律之下获得存在和行使的合法性。[15]与之比较，生产经营领域的监督权可能就会偏于自治化而少强制性。对于一般监督过失的义务来源，有学者主张为法律法规、组织内部规章、实际分工和业务惯例。[16]行政权不应有法律外的惯例，因此，笔者认为，行政监督义务来源于法律法规，鉴于法律法规比较抽象，在规定囊括范围内已经形成分工惯例的或者上级有权领导依法分配的（如公安部门领导安排某民警值勤），也可以成为义务来源。我们在认定某一主体是否具备行政监督权时，自然应以形式上的授权规定为优先考虑对象，基于权力法定、权责统一原则形式上有权者就能够期待其忠于职守，形式上无权者也难以期待其履行监管义务，作为例外的是更高权位者插手的情形，此时就需要具体性认定低权位者实际上的监督权行使效果。总之，对行政监督权的认定宜以形式的、一般的授权规定为原则，以实际的、具体的权力行使效果为补充，真正实现权责的统一。

    三、客观出罪：法益指向与规避可能

    （一）刑法规范的保护目的——法益保护的考量

    一般认为，行政法上的注意义务违反是出于行政规制的目的而设立的，并不能由此就直接为刑法典上的过失奠定基础。[17]因为，刑法与行政法的立法初衷与期待的实际效果并不相同，刑法总归以保护某种法益为价值导向，而行政法力图确认的是一种管理秩序，法益信条所起的作用便涉及犯罪行为与违反秩序行为的分离。[18]由此决定了刑法规范在适用中不得不考虑某种实质正当性的根据，而行政法则注重形式上法规范的不可违反。在现实生活中比较常见的现象是，在发生特大事故后，尤其是经媒体渲染，只有让一部分人承担刑责才能平息舆论、挽回政府形象，于是就必须找出某个人予以顶缸。[19]其实，不能仅基于危害结果的发生以及监督者有所不为就因此简单地认定其监督过失，关键还需要认定是否具备过失实行行为以及该行为与事故的因果关系。

    至于过失实行行为，有学者坚持形式说，认为违反注意义务的行为便是实行行为；[20]有人坚持实质说，认为只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是过失实行行为；[21]有人则坚持形式与实质统一说，认为过失实行行为是具有导致构成要件结果发生的实质危险的违反注意义务的行为。[22]但笔者认为，形式说导致刑法上的监督过失沦为违反行政法规的结果加重犯，实质说则不能从形式上限定监督过失的主体范围，两者均会导致监督过失处罚范围的过度扩大。因此，形式与实质结合的观点更为可取，先“名义+实际”地确定形式上的义务，再实质地考察该不作为是否直接指向法益侵害。因为，行政法上所确立的监督义务规范并非都与人的生命、财产安全等法益有关，有些规范的设立可能更多的是为了明确具体的操作技术与流程，以保证效率（生产经营方面的监督义务在这方面更为明显，但在行政监督中也会存在），与法益的保护并不直接相关（如单纯的交警的无证上岗、工商人员的无证检查、民警未带执法记录仪的执法等）。对于这种义务规范的违反，仅是降低了工作效率，与事故的发生并无直接关联，便不应课以监督过失的刑事责任，当然有其他的不当行为则另当别论。

    （二）因果关系的另一种考察——结果的规避可能性

    在监督者监督过失与危害后果之间，由于介入了直接行为人的行为，两者间的关系成为了一种间接因果关系，这便增大了正面论证因果关系存在的难度，且在现实中有时是多个监督者（甚至决策集体）共同的不作为与直接责任人的过失竞合到一起，如何合理地界定责任主体便成为司法中的难题。因此，一味地追究基层监督者或者部门一把手的责任并不合理。此时应着重考虑究竟哪个主体的监督过失在事故的造成上施加了原因力，即不作为与结果的因果关系问题。正面论证的高难度促使人们转及结果规避的可能性问题，即从相反角度考虑，假如监督者实施了法所期待的作为，就可以避免结果发生，没有实施法所期待的作为（即不作为）与结果之间便存在因果关系。[23]这便是假定的因果关系，以实态的相反情况作为假定前提来预测结果在此前提下的规避可能性问题。①

    运用假定的因果关系，监督者的作为固然需要当做假定前提，问题是他人（这里主要是指被监督者）的行为应当如何假定。是假定他人完全会配合监督者的指令呢还是他人在接到指令后依然我行我素或不当履行？对此，有学者主张应以全体人都具有指向结果回避的规范心理作为假设前提，而有些学者则倾向于将他人的态度朝不利于实现结果回避的方向设定。[24]若采取前一观点，则基本可以全部肯定因果关系；若采取后一观点，那么即便采取合义务的替代行为，他人也不会贯彻实施，结果终将难以避免，因果关系几乎便不存在。笔者认为，如何假定他人的行为态度需要结合行政监督过失的具体情况。上文已经提及，行政监督权的行使以国家强制力做后盾，这一点与生产经营过程中的监督权有所不同，我们完全可以期待被监督者在收到行政指令后基于对行政处罚的畏惧通常会采取恰当措施，这便属于监督者“实施了该作为后当然就会发生的事态转移”，就可以假定被监督者适当的义务履行作为判断背景。[25]我们能够做出如此假定的前提是被监督者属于监督者管辖范围，能够（基于经验法则，有这样的可能性即可）对其指令做出指向结果回避的举动，被监督者以外的、不属于监督者的指令有效扩及的人，当然不允许做出假定，而应将实态照搬到因果流程中进行判断。②

    以上论及的是存在被监督者（即狭义的监督过失）的情形，在管理过失中则需要将事故发生当场的实际情况作为判断背景，并且不允许假定。因为，在管理过失中，被监督的是物（安全管理体制），而物不可能如人那样做出遵照或拒绝的选择。如在“北京密云2·5特大伤亡事故案”中，追究北京市密云县公安局城关派出所原所长孙勇、原政委陈百年监督过失（玩忽职守罪）的依据仅在于未按密云县公安局制定的相关安全保卫工作方案派出警力到云虹桥两端对游人进行疏导、控制，致使云虹桥上人流密度过大，秩序混乱，部分游人在桥西侧跌倒后相互挤压，造成特大伤亡事故发生。[26]笔者的目的不在于质疑本案结果本身的合理性，只是在判决说理中仅仅着眼于责任人“没有做什么”并不充分，其实法院在审理中也提及过“密虹公园内观看灯展的游人骤增”的事实，而这种客观事实是不允许假定的。以派出所当晚能够派出的警力为假定前提，以一般经验法则作为标准，“设身处地”考量能否有效疏导、指挥行人，如果此条件也得到满足，即伤亡结果可能得到避免，追究其监督过失责任则毫无疑问。毕竟法不强人所难，具体地分析行为人所在领域的“标准人物”，通过合义务的努力是否能够实现结果回避，客观上无法避免的事情不能归咎于行为人。

    结果规避可能性需要达到怎样的程度也存在争议。传统观点认为，实施合义务的替代行为所能实现的结果规避必须达到排除合理怀疑的“确实”程度，如果不能证明结果确实能够避免，则根据“存疑时有利于被告”的原则排除客观归责。[27]笔者认为，这种观点于证明力而言并不现实，容易造成监督过失设置的虚无化。现实生活中，绝大多数事故发生后，不可能通过模拟实验的方式重新来过，所谓的“避免可能”不可能达到百分之百的确实性。并且，笔者并不赞同对结果回避可能性的判断采取事后判断的立场。[28]在事故已经发生的情况下，事后来看一切结果的发生都似乎是必然的，再考虑避免结果发生的可能性也变得没有意义。正确的立场是将事故发生当时的客观事实作为判断背景，事前考量结果规避的可能性，这种“可能性”存在便可，并且这种“可能”并非一般性的抽象可能，而是基于具体案件事实的具体可能性。如果存在这种可能，监督者的不作为导致了这种可能性的丧失，便属于制造了法律所不允许的风险，也就具备了客观归责的正当性基础。

    四、主观的预见可能性与信赖原则的

    限制性适用

    （一）处罚监督过失导向下预见可能性的缓和

    过失犯罪理论经历了旧过失论、新过失论以及新新过失论的嬗变。总体说来，旧过失论认为故意犯罪与过失犯罪分享同样的构成要件与违法性，不同仅在于有责性上，其辨明过失犯罪主要着眼于主观上具体预见可能性的有无；新过失论认为，完全仰仗于难以捉摸的主观要素不利于限定过失犯的处罚范围，过失犯罪除了主观上的具体预见可能性，客观上还必须违反了结果规避义务；新新过失论则属于立足于旧过失论基础上的扩张，认为主观上无需具体的可能性预见，仅需一种抽象的危惧感即可。

    首次正式提出监督过失这一概念并加以运用的是日本的森永奶粉事件，①新新过失论者的主张得到最终判决的认可，但在之后的司法判决中却绝少得到运用。之所以偏偏是新新过失论能够巧妙地解决监督过失问题而不是更有力的旧过失论和新过失论，也是有其内在原因的。在监督过失中，监督者的过失行为与结果间介入了直接行为人的不当行为，即监督过失→直接行为→结果。在一般过失中对结果发生可能性的具体预见，就成为对自己的过失行为引起的他人不当行为造成的结果发生可能性的“具体”预见。这样简单的推理本没有问题，但实际上要求对自己间接导致的、并未亲临其境的结果存在与一般过失中那样的具体性认识，便似乎显得不切实际。①当然，日本刑法学界仍然存在执着于“具体可能性预见”的学者，如大塚裕史就认为，监督者必须预见到现实发生的具体的因果经过。[29]就此来说，宾馆的管理者因消防设施安装不到位加上恰有顾客在房间吸烟引发火灾，造成多人伤亡，管理者完全可以基于对他人在宾馆里吸烟引发火灾没有具体预见，从而逃避刑事处罚。这样导致的直接后果便是使设立监督过失理论的初衷成为泡影。

    笔者认为，新新过失论之所以能够受宠一时就在于其对主观认定上的缓和，从而更利于为涉众型安全事故的需罚性作注脚。其论者认为，在一些科学实验、建筑工程等新试验的场合，由于没有经验的积累，就不可能对结果有具体的预见，根据旧过失论和新过失论，这些初次发生的重大事故便不可罚，因此不合理。[30]这种批驳恰好暴露了其本身的弊端。在现代社会发展中，新兴领域可谓处处暗含着失败的风险，即便是已经内化为生活必须的交通领域，行为人也可能会有“不安感”。所谓的“不安”与否其实是一个欲加之罪何患无辞的概念，如果仅就此追究行为人的刑责，既可能导致社会的裹足不前，也可能导致人们动辄得咎。在不明所以的情况下受罚，既违法责任主义，也不利于实现一般预防。正因如此，新新过失论既不是通说，也不是有力学说，在司法实践中也未得到广泛运用。

    既然不宜将主观严格限定为“具体的认识可能性”，又不宜如“危惧感说”那样以致造成过失犯处罚范围的过度扩张，新过失论似乎采取了一种“暗度陈仓”的方式。新过失论基于“预见可能性的结果回避义务关联性”认为预见可能性不是有无的空谈，而必须以一定的结果回避义务为前提，行为人需承担的结果回避义务愈高，对预见可能性的要求便越高，反之，则仅需低度的预见可能性。[31]由此，预见可能性就不再局限于“具体性”的要求，其程度可趋紧可缓和。其基本逻辑是预见可能性以结果回避义务为前提，后者决定前者。而旧过失论则认为，行为人的预见可能性是采取结果回避义务的前提，前者决定后者，新过失论的主张是颠倒了两者的前后关系。其实两者的分歧主要在于着眼于事实上的事件经过还是司法上的认定考量。从事实看来，确实是行为人先对某危害结果有预见可能，进而形成反对动机，才能期待其履行结果回避义务，由此便是预见可能性决定结果回避义务。但在司法裁量中，直接切入到主观因素难度太大，除行为人自行交代，否则基本不可能直接认定其主观上的预见情况，这时便需要一定的客观因素作为认定的前提，如果其本人实施法所期待的行为较为容易，而指向的法益又非常重大以至于“标准人”均需引起重视，就由此认为其具备预见可能性。如持新过失论的日本学者井田良就认为，只要肯定预见可能性的法益关联性，就应当基本上支持畏惧感说。[32]

    由此可见，新过失论与旧过失论相比，在应对监督过失的可罚性问题上，严格了客观上的结果规避义务却缓和了主观上的结果预见可能，因此理论上才会一般性认为新过失论将关注重点由主观转向了客观。这种主观上的缓和便体现了理想层面的责任主义原则为迎合现实的处罚需求上的现实主义的妥协。[33]

    （二）信赖原则的适用及其限定

    在预见可能性要求本已缓和的情境下，为了不至于因此导致处罚范围的无谓扩张，便理所当然地需要某种理论为主观上的责任阻却提供依据，信赖原则的提出使此成为可能。但就此原则的适用问题学界也存在争议。全面否定说认为，监督义务与信赖原则是互斥的，因为监督义务要求的是监督者积极的作为，而信赖原则是对不作为责任的豁免，此原则的适用易为处于上位者的监督者逃避处罚提供借口。例外肯定说认为，信赖原则是交通领域中免责的一项特别恩典，不能扩及其他领域。

    笔者认为，监督过失同一般过失一样，均能正面适用信赖原则。其一，监督义务与信赖原则并非同一层面的问题，但两者并不存在根本冲突。监督义务是新过失论从客观构成要件方面对监督过失处罚范围的限定，但鉴于其对主观预测可能性的缓和，需要信赖原则的补剂，亦即具备合理信赖阻却的是主观上的预测可能性，而非客观上的监督义务。其二，信赖原则的适用并非毫无限定，更非基于监督者一面之词的认定，而是综合考虑是否存在较为明确分工、有无实际的具体的信赖关系、被监督者的资质、动摇信赖的情形是否存在等综合因素，因此不会成为监督者逃避处罚的借口，相反，能够促进监督过失刑事责任适用的合理性。其三，在监督关系中，所谓的“手脚有罪大脑无罪”[34]并不成立。在存在分工的社会运作中，被监督者本人并非完全受制于监督者的无意志存在，并且违法比例较之合法毕竟属于例外，基于对有相关资历的社会正常人的合理信赖，相信其会恪尽职守、胜任本职的情况是客观存在的，“正因为人是自由的，原则上就不会实施犯罪”这种假定便是合情合理的。况且，既然存在社会分工，监督者便不可能时时盯梢、亲力亲为。

    至于信赖原则的适用前提，一般坚持“清白原则”，即当自身实施了违法行为时不能期待他人会作出适法行为，但这种绝对对等的富含“报应”色彩的说法并不具备深层次的依据。在笔者看来，很多情况下行为人的违规行为与他人的违规行为间并不具备必然联系，这时即便行为人违法但期待他人行为合法也是可能的。如某甲未系安全带驾车行驶，经过路口时因显示绿灯便脚踩油门通过，撞向穿越马路的行人，不能机械地认为行为人存在违法行为便一概否定信赖原则的适用。在监督过失中，监督者的职责便是督促、指导他人正确操作，即以合义务行为促进对方合法行为的履行，当监督者实施了监督义务之外的违法行为，便与对方的违法行为没有必然关系，不影响其合理信赖。

    当被监督者或第三人故意造成危害结果时，一般可基于信赖原则排除预见可能性，因为故意犯罪具有非常明显的自主性。在社会常态中，作为监督者一般可以预见到被监督者存在操作不当的可能，但难以预见作为一般、正常的直接责任人会去故意犯罪，要求监督者将监督对象像潜在的犯罪分子一样时时置于监控状态下根本不可能。但当监督者存在“可以认识的构成行为倾向”时，就不再允许适用信赖原理。[35]道理非常简单，信赖原则的适用就是为了补剂预测可能性难以判定时限制处罚范围，既然存在他人实施犯罪的认识可能，便直接认定了预见可能性存在。作为监督者固然需要留意被监督者的不当行为并予以纠正，对于认识到的他人存在故意犯罪的倾向，当然应当予以制止，再以信赖原则作为托词就违背了处罚合理性的初衷。

    为了不至于使信赖原则沦为处于上位的监管者逃避处罚的借口，可以从正反两面归结合理信赖的成立条件。从正向来看：其一，存在实际的分工，如果分工未确立，或虽然形式上确立但未融入日常实际操作，便说明对此职责每一个涉事者都有义务积极履行，不得以自己的不为信赖他人的作为。这一点重点体现在行政交叉管理中，对于某一领域多部门都具有监管职责，为避免相互推诿，不得适用信赖原则。其二，被监督者存在相应的专业资质，这种专业资质需要形式与实质两方面的考虑。如安全生产监督管理部门发现某企业未经相应批准从事某种生产经营，即使其生产技术非常纯熟，也不得因此主张信赖原则。如医生对于刚上岗的护士，即便持有资格证书，也不得轻易主张合理信赖。其三，存在先前的信赖关系积累，建立监督关系初始不宜适用信赖原则。从反向来看：一是不存在动摇信赖的特殊情形。如被监督者最近曾有过明显不当行为，即使曾经的信赖是可靠的，合理信赖的格局也因之打破。二是危险集中领域不得轻易主张合理信赖。危险度越高，注意义务的范围就越广，信赖原则的适用就越窄。[36]罗克辛教授以交通领域为例，认为在特别危险和混乱的交通情况下，这种信赖明显地不能加以正当化。[37]当监督者对自己所监督领域的高度危险性存在认知时，便应引起高度警戒，严加监管，单纯信赖他人能够应对而不作为，这种信赖就不宜采纳。三是当监管者的义务行为是他人恰当行为的前提条件而不作为时，不得主张信赖原则。如消防部门工作人员对某建筑内未安装消防设置的行为佯装不知，便不得主张信赖内部人员在火灾发生时能够有效应对。

    四、结语

    监督过失的行为样态应为不作为，本质在于对职务的藐视、怠惰心理及其指导下的行为。按照主观心态又可分为故意不作为和过失不作为，前者表现为对他人的不当行为存在明确认知而故意不履行监管职责，但此时对危害后果应是一种过于自信的过失，如果其对危害结果的发生已经存在明确认知，仍放任他人的过失行为或者强令他人采取不当行为，就可能成立间接正犯了；后者表现为一种忘却犯，忽视了履行职责的要求，此时更多地是一种疏忽大意的过失。前者在主观的可责性上甚于后者，应当在量刑中予以体现。在追究监督者刑事责任时，一种刑事政策的不确定因素在发挥作用，事故结果的严重性对于追究的监督者层级范围具有一定影响，[38]但这种层级如何划定却无法明确。笔者认为，在回溯监督者责任时，宜把握四个具体方向：第一，对于监督人之上的监督人，原则上不宜追究刑责，除非上位监督者越级直接干预所监管事项。第二，尽职者以上不追究刑责，尤其在多层次监管中，即便上位监督者存在过失，但下位监督者合理履行了职责，便将这种自上达下的因果链条切断，可不追究上位监督者刑责，当然越级干预者除外。第三，对于处于最基层的监管者，在考虑其监督过失刑事责任时，尤需重点考虑结果回避可能性问题，在其能力所及范围内予以归责，防止权位最低者成为事故替罪羊现象的发生。第四，主观上预见可能性的缓和需要信赖原则的补剂，但对存在合理信赖绝非一般性肯定，以防成为监管者逃避处罚的借口，而应从多个方面予以认定。并且需要把握一个基本方向：监督过失本就是在一般过失基础上处罚范围的扩张，客观上的不作为固然为其可责性提供了基础，但没有履行监督义务是承担刑责的必要非充分条件，在客观与主观上需要承认一些合理的阻却责任事由，并且在实践操作中也应作出这样的尝试。

    【参考文献】

    [1][17]（日）佐久间修.过失犯.王昭武译.[J]河南省政法管理干部学院学报，2010，（05）：51-54.

    [2][18][35][37]（德）克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.法律出版社，2005.735，13，719-720，718.

    [3][4]谭淦.监督过失的一般形态研究[J].政法论坛，2012，（01）：179-181.

    [5][6][7][21][23][28][32]张明楷.刑法学（上）[M].法律出版社，2016.296，146，147，284，161，160，285.

    [8][30]（日）前田雅英.刑法总论讲义[M].东京大学出版会，2006.275-276，270-271.

    [9][10][38]蓝娴.论监督过失犯罪责任主体的认定[J].刑事法评论，2014，（01）：357，359，372.

    [11]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007.99.

    [12][14][24][25][27][29][31][33]曹菲.管理监督过失研究——多角度的审视与重构[M].法律出版社，2013.157-181，105-113，226，228，232-234，272，65，144.

    [13]崔志伟.形式的作为义务与实质的原因力——论对不作为犯罪的双重限定[J].山西警官高等专科学校学报，2015，（02）：17-23.

    [15]张树义，梁凤云.现代行政权的概念及属性分析[J].国家行政学院学报，2000，（02）：77.

    [16]易益典.监督过失犯罪中主体范围的合理界定[J].法学，2013，（03）：158.

    [19]陈洪兵.渎职罪理论与实务中的常见误读及其澄清[J].苏州大学学报（法学版），2015，（04）：72.

    [20]（日）大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军译.中国人民大学出版社，2003.158.

    [22]黎宏.刑法总论问题思考[M].中国人民大学出版社，2007.266.

    [26]密云2·5特大伤亡事故案终审维持原判 北京高院依法驳回两名玩忽职守人员的上诉请求[EB/OL].中国法院网，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2004/12/id/144442.shtml.

    [34]廖正豪.监督过失责任之研究[A].现代刑事法与刑事责任——蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集[C].1997.374.

    [36]陈伟.监督过失理论及其对过失主体的限定——以法释[2007]5号为中心[J].中国刑事法杂志，2007，（05）：32.

    （责任编辑：王秀艳）

    Abstract：Supervisory negligence is the expansion of penalty on the basis of general negligence，on this should maintain a certain limit.From the point view of responsibility，the behavior of administrative supervision negligence should be omission；its essence is the contempt and indolence on the post and its act.For the source of obligation，should combine the nominal and the actual.Not fulfilling the obligation of supervision is the necessary but not sufficient condition for the criminal responsibility，the omission in the administrative law can be increased to the supervision of the criminal negligence which needs to directly point to the infringement of the legal interests.On the considering of causal relationship，need to focus on the avoidance possibility of the results，complete imputation within his capacity，in this context；we need to pay attention to the background of hypothetical causation.The requirement of the degree of prediction possibility of supervision negligence is not equal to the general negligence，compared with the old negligence theory，the new negligence theory strictly remand the duty of results avoidance，but relax the prediction possibility，in dealing with the problem of the penalty of supervision negligence，for this relaxation， need the supplement of the principle of reliance，the reasonable reliance should be determined from two directions.

    Key words：administrative supervision negligence；omission； hypothetically causal relationship；principle of reliance