论网络虚拟财产的侵权责任保护
郭英华 林浩
摘 要：网络虚拟财产是随着计算机、网络技术的发展而出现的概念。因现行法律并无关于虚拟财产的具体规定，因此，用户的虚拟财产一旦受到侵害则较难得到补偿。注册协议是运营商制作的格式合同，所以在用户与网络服务运营商发生纠纷的过程中，用户往往处于弱势地位，通过追究运营商的违约责任来弥补用户的损失比较困难，而选择追究运营商的侵权责任则具有一定的优越性。
关 键 词：网络虚拟财产；侵权责任；运营商
中图分类号：D923.7 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）09-0125-05
收稿日期：2014-07-20
作者简介：郭英华（1965—），女，江苏南京人，九三学社社员，河海大学副教授，硕士研究生导师，研究方向为民商法；林浩（1988—），男，江苏南京人，河海大学硕士研究生，研究方向为民商法。
一、网络虚拟财产的纠纷类型
（一）因运营商终止运营而引起的纠纷
运营商投资的每一款网络应用程序都是一种商品，其投资行为也是一种市场行为，目的是为了赚取利润。作为一个市场经济中的理性人，当某一个商品无法再为其赚取足够的利润时，投资者理所当然地会终止这种商品的生产。网络服务运营商也一样，在没有可观的利润可以继续赚取时，运营商往往会选择停止应用的继续运营。客观地讲，也很难有一款应用可以无休止地运营下去。运营商在注册协议中通常会加入终止服务的条款，比如《新浪网络服务使用协议》中规定：“鉴于网络服务的特殊性，用户同意新浪有权随时变更、中断或终止部分或全部的网络服务（包括收费网络服务及免费网络服务）”；《腾讯服务协议》中也规定：“腾讯可能会对服务内容进行变更，也可能会中断、中止或终止服务”。
由于运营商不可能永久地经营一款网络应用，导致了每一款网络应用都有它一定的寿命，即期限性。随着网络技术的不断发展，落后的的网络应用势必会被淘汰或终止。但若运营商可以随意终止网络应用的运营，用户身处其中的网络虚拟财产将无法得到保护，用户对运营商进行索赔的纠纷也就在所难免。
（二）因运营商未尽安全保障义务导致数据丢失而引起的纠纷
网络虚拟财产本质上是一组电磁数据。虽然用户是网络虚拟财产的直接使用者，但表现网络虚拟财产的数据是储存于运营商所提供的服务器当中，其作为数据来说并不由用户来支配，而是由网络运营商进行保管。从技术角度来说，用户处于完全的弱势地位，运营商只有通过不断地更新软件技术、硬件上的机器设备，才能进一步提高数据存储的稳定性。但目前的技术水平导致网络应用的数据存储仍有丢失的情况，比如受到黑客、病毒的攻击导致数据丢失，还比如在网络游戏中较为常见的回档现象，即玩家的游戏人物等级、金币等倒退回某个时间节点以前。回档实际上就是存储于网络服务器当中的数据遭遇了某些不稳定的因素而丢失掉，如果服务器没有及时备份，丢失的数据将很难找回，这类纠纷最为普遍。
（三）因用户被运营商封号、删除虚拟财产而引起的纠纷
封号的主要原因是运营商判断用户使用了外挂这类的非法程序。外挂是一种特殊的应用程序，可以修改网络服务器中的数据，从而改变用户网络虚拟财产。外挂破坏了网络当中的公平环境，尤其是在网络游戏中，使用外挂可以大大提高游戏的练级、金币的获取速度等。国家有关部门对外挂行为也进行了强力打击，新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局在2013年联合出台《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，力在维护网络环境的良好氛围。网络运营商对于在应用程序中使用外挂的用户实施封号的处理办法，大大降低了外挂的使用频率。但对于使用了外挂的用户来说，不问轻重地对其进行封号处理是否处罚过重，或者说用户觉得自己并没有使用外挂而被无故封号、删除网络虚拟财产的情形，维护自身的合法利益也就成了用户的当然诉求。
二、运营商的违约责任
用户在取得聊天工具或玩游戏之前，都需要在运营商的网站上申请一个固定的账号用来识别身份，而在注册账号的过程中会有一个用户所必须同意的《注册协议》，如果用户不同意相关的《注册协议》，就不能获得账号，也就不能使用相关应用，但大多数用户根本不会去仔细甚至不会去阅读这个协议，而是直接选择了同意。
我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从内容上来看，《注册协议》完全符合要约的定义，只不过《注册协议》是向不特定多数人发出的，而且是事先拟定的格式文本合同。但这并不影响用户一旦点击同意即发出承诺的意思表示，承诺生效，服务合同成立并生效。这个《注册协议》实际上就是用户与运营商之间签订的网络应用服务合同。
用户与运营商之间存在合同关系，而这个合同是运营商事先制定好的格式合同。但在《注册协议》中很多条款都倾向于维护运营商的利益，排斥用户的正当利益。运营商可以轻易地改变现有服务合同的内容来规避所应承担的责任。一旦用户的虚拟财产受到侵害，用户基于服务合同中约定的条款则很难要求运营商承担违约责任，而且现行的《合同法》并没有设定具体针对虚拟财产的条款，致使用户处于一种非常被动的境地。所以当用户的虚拟财产受到侵害时，仅仅要求运营商承担违约责任很难弥补用户受到的损失。
三、运营商的侵权责任
侵权责任的承担不以合同为基础，而是以侵权行为的发生为基础，所以，网络虚拟财产的侵权责任保护相比于网络虚拟财产的契约保护范围更广。
我国《侵权责任法》第2条第1款对侵权责任作了概括性的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。虽然其中并没有具体列举到网络虚拟财产，但是有“等人身、财产权益”这样的兜底性字样，也给网络虚拟财产的保护留有了解释的空间。
（一）网络虚拟财产侵权责任的构成要件
侵权责任的构成要件是判断一个行为是否需要承担侵权责任的基础，只有在侵权责任构成要件充分的情况下，才能得出侵权人因为侵权行为承担侵权责任或者说被侵权人应得到侵权损害赔偿的结论。所以说，对网络虚拟财产的侵权责任进行研究，重点应对网络虚拟财产侵权责任的构成要件进行研究。
传统民法上侵权责任的构成要件有“三要件说”与“四要件说”之分。“三要件说”认为，侵权责任的构成要件仅仅包括损害事实、过错、因果关系这三个要件；[1]“四要件说”在损害事实、过错、因果关系的基础之上增加了侵害行为这个要件，主要是认为侵害行为与过错是分开的、独立的。[2]我国民法理论界普遍认同的是“四要件说”。
在适用归责原则为过错原则的情况下，侵权责任的构成要件包括损害事实、侵害行为、因果关系、行为人的过错；在归责原则适用无过错原则的情况下，构成要件包括损害事实、侵害行为、因果关系，而不论行为人主观是否有过错，都构成侵权责任。对网络虚拟财产侵权责任的构成要件进行分析，采用“四要件说”是比较合适的。
⒈损害事实。侵权责任的成立必须要以有损害事实为前提，如果没有损害后果，也就无法构成侵权责任，[3]即无损害无侵权。这一点区分于违约责任，违约责任的承担并不要求以损失的存在为要件。
损害事实是指一定的行为导致权利人的人身权利、财产权利或者其他利益受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或者灭失的客观事实。[4]损害事实是一个客观的事实，不能凭借主观臆想而存在，是实际造成了权利人权益的损失。网络虚拟财产受到侵害后产生的损害事实形态大致包括：被侵占、毁损与灭失、妨害网络虚拟财产的行使等。
⒉侵害行为。侵害行为是侵权责任构成要件里面的行为要件。只要是在客观上形成了侵害他人民事权益的结果，侵害行为就可以成立，而并不要求是对法律禁止性或者命令性规范的违反。此外，侵害行为是客观表现，侵权人的主观状态在所不问，“其内心状态如何（例如注意义务之有无违反），在所不问。是以故意过失（主观的要素）之有无，与负责与否之问题，与违法性无关”，[5]主观状态如何是归责原则解释的问题。
网络虚拟财产的侵害行为包含作为和不作为。具体包括：运营商对网络虚拟财产进行修改、删除、封号，未尽到安全保障义务导致用户数据丢失，对用户的申诉懈怠，没有事先告知的停止运营。这些行为中既包括了作为，也包括了不作为。这些行为都是侵权责任构成要件的可能要素。
⒊因果关系。因果关系是指侵害行为与损害事实之间的联系。因果关系是侵权行为的重要构成要件，只有在行为与结果之间具有了因果关系，才能判定行为人应承担的侵权责任。在网络虚拟财产实际受到侵害的情况中，有可能出现第三人介入的情形。第三人和运营商可能是单独侵权，也有可能构成共同侵权，在共同侵权的情况下，区分原因力的不同，判断各个原因力的大小，有助于划分和判定每个侵权责任人的责任。
第三人或者运营商单独实施了侵害权利人的行为导致损害结果的发生，这种情形较为简单，没有形成共同侵权，运用直接因果关系来判断即可。第三人侵害权利人的网络虚拟财产，运营商没有采取合理、必要的措施，第三人的作为和运营商的不作为共同导致权利人的网络虚拟财产受到侵害。在这种情况下，又区分为运营商明知或者不知晓也未尽到安保义务两种。
第一种情况已有明确规定，《侵权责任法》第36条对网络用户利用网络服务实施侵权行为的作了规定，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任，此时的不作为与损害事实之间就有因果关系。而对于运营商不知晓但是也未尽到安保义务而让第三人有可乘之机时，法律对此没有规定，可以借鉴《侵权责任法》第37条对实体公共场所安全保障义务的规定。这条规定列举了一些公共场所应尽的安全保障义务。如果说运营商没有尽到安全保障义务，则此不作为与损害结果之间就存在因果关系。
⒋行为人的过错。过错是一般侵权责任中应当具备的要素，只有在无过错责任归责原则的应用下，才不考虑行为人是否具有过错。民法上将过错划定为一般过失、重大过失和故意，过错程度的大小是划定的标准。区分一般过失、重大过失、故意，对于确定民事责任具体的承担具有十分重要的意义，在共同过错和混合过错处尤为明显，在这两种情况下，确定民事责任的重要依据就是行为人的过错程度。而确定网络虚拟财产侵权人过错程度的大小，应当采用客观标准，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，判断其有无过错。[6]
运营商作为侵害人时不排除有某些运营商恶意地损害用户的权益，但大多数情况下是因为过失而造成的。这其中主要包括运营商明知第三人侵权而漠视或者没有尽到安全保障义务使得第三人有机可乘，虽然运营商没有直接实施某种作为来侵害权利人，但因其不作为使得权利人的权益受到了侵害。按照一般侵权责任举证责任分配的原则，侵权人过错的存在由被侵害人来举证，由于网络虚拟财产和运营商地位的特殊性，被侵害人往往无法举证证明运营商存在过错。法律有必要采取举证责任倒置，规定运营商在上述情形下负责举证自己没有过错，即已经采取了合理的措施或者尽到了安全保障义务，如果证明不了自己没有过错，则应判定存在过错，即过错推定。
（二）多数人侵权责任的承担形态
在运营商与第三人都存在过错时，成立多数人侵权。所谓多数人侵权，是指两个以上的侵权人的行为共同导致了一个损害后果的现象。对于多数人侵权责任承担形态的确认较为复杂，主要包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种不同形态。[7]在追究运营商与第三人共同侵权责任时，应判断运营商与第三人处于什么样的侵权责任，对造成的损害事实的起何种作用，然后根据过错大小分担责任。
⒈连带责任。如果运营商和第三人之间存在故意的意思联络，则毫无疑问承担连带责任。但在运营商与第三人没有意思联络的情况下，则要分情况予以讨论。《侵权责任法》第36条规定，用户在受到第三人侵害时，有权通知运营商采取必要措施以减少用户的损失，运营商在接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任；运营商知道第三人利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该第三人承担连带责任。虽然该规定不是针对网络虚拟财产规定的，但对于后续立法约束运营商的行为有积极的参考意义。
需要明确的是，运营商与第三人承担连带责任，首先是以第三人先行实施了侵害行为为要件，其次是要求运营商具有过错且有不作为，最后运营商的不作为与侵权损害事实之间有因果关系，满足这些条件，运营商才与实施侵害行为的第三人共同承担连带责任。
⒉补充责任。补充责任是指由于运营商未尽到安全保障义务，第三人利用运营商服务器、程序上的漏洞对用户数据库进行篡改、删除或直接盗取用户的网络虚拟财产，在找不到第三人或者第三人无法确定的情况下，运营商承担相应的补充责任，事后可以向第三人追偿的情形。参照《侵权责任法》第37条的规定，运营商所管理的虚拟网络世界可以借鉴其中所讲到的公共场所，只不过这个公共场所是虚拟的。运营商相对于用户在技术上占有先天优势，通过数据记录查找侵权第三人，运营商比用户更有可能实现，所以，在运营商承担过补充责任后，通过确定第三人后再向其追偿，能够更有效地保护弱者即用户的权益。[8]
（三）网络虚拟财产侵权责任的承担方式
《侵权责任法》第15条对侵权责任的承担方式作了规定，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。其中停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失这几种责任承担方式在网络虚拟财产侵权责任承担中较为重要。
在运营商出现侵害权利人网络虚拟财产时，首先应要求运营商返还财产或者恢复原状，不过二者在结果上似乎是同一种意义，这是由网络虚拟财产自身性质决定的。由于网络虚拟财产本质上是一组电子数据，运营商通常会采取技术手段定时备份所有用户的数据，所以说运营商一般情况下都具有恢复数据的能力。通常在返还财产、恢复原状后，用户的网络虚拟财产将回复到受侵害之前的状态且没有任何瑕疵，采取返还财产、恢复原状的做法实际上也是运营商承担侵权责任时最节约成本的方式。如果由于运营商的过错导致权利人的网络虚拟财产不可能返还或恢复原状，比如运营商没有尽到安全保障义务将数据永久丢失、运营商经营不善已停止运营。在这些情况下，赔偿损失成为唯一能弥补权利人损失的责任方式。但网络虚拟财产毕竟是虚拟的，在和现实世界中的货币发生联系之后，都要以现实货币来估算网络虚拟财产的价格。因此，确定一个合理的价格计算标准，有益于弥补用户的损失，也不至于给侵权人增添过多不合理的负担。
（四）网络虚拟财产的价值认定
如何确定网络虚拟财产的实际价格，可以从离线市场的实际交易价、一般交易价、运营商的官方定价、用户所耗费的成本即点卡、上网费、电费几个方面来参考确定。如果是从别的用户那里通过支付对价得到的，则应该举证证明花费了多少对价取得的，可以通过转账记录、收条或者卖方的证言证词来举证证明。[9]如果网络虚拟财产本身不是从别的用户那里支付对价取得的，而是用户自己通过辛勤付出取得的，用户可以通过在离线市场的正常交易价格来举证证明。如果上述举证有难度，用户可以根据运营商有关产品的官方价格来确定。如果相关网络虚拟财产无法和运营商售卖虚拟物品的价格相对应，则只能由用户举证证明自己因为得到相关网络虚拟财产花费了多少成本在里面。
除此之外，如果社会上能够成立相关网络游戏、应用行业的专业鉴定机构，在发生无法确定网络虚拟财产实际价格时，由用户和加害人双方协商一致或者由法院摇号产生鉴定机构，以保持中立的鉴定机构出具的相关网络虚拟财产价格的鉴定报告为准来确定网络虚拟财产的价格，这样就能够更公平、公正地解决如何确定网络虚拟财产价格的问题。
（五）运营商违约责任和侵权责任的竞合
责任竞合是指同一法律事实发生后，产生多项请求权，而当事人只能就其中一项请求权来行使，又称请求权竞合。违约责任和侵权责任的竞合是最常见的责任竞合，当加害人发生侵害权利人权益的行为时，如果加害人之前就已经与权利人存在某种契约关系，而加害行为恰恰又违背了契约，则发生违约责任，这时就出现了一个行为导致两个责任的出现。
用户与运营商之间存在着服务合同，如果运营商出现侵权行为导致用户的权益受损而需要承担侵权责任，同时运营商又违反了合同义务，导致需要承担违约责任。此时就出现了运营商的侵权责任与违约责任竞合的情形，用户可以主张运营商承担侵权责任，也可以主张其承担违约责任，但只能主张请求承担一种责任。用户应当慎重选择请求权，因为一旦确定选择主张的请求权，哪怕主张的请求权不能够完全弥补受害人的损失，也不可以再行主张另外一个请求权。
总之，只要是合法的财产，无论是新生的财产类型，还是传统的财产类型，理论上和司法实践中都应当给予毫无吝啬的保护。当下网络虚拟财产已大量存在，利用现有的法律很难全面保护网络虚拟财产，所以，应完善侵权责任法律体系，明确网络虚拟财产受到侵害时的法律保护。尽快制定并出台关于网络虚拟财产的特别法，只有法律上有效地保护了每一个网络虚拟财产权利人的合法权益，才能让整个网络虚拟财产市场拥有一个良好稳定的秩序。解决好妥善保护网络虚拟财产的法律问题，不仅可以解决单个个体的权利保护问题，还将有利于整个网络产业的良性发展，以此为国民经济的发展作出贡献。
【参考文献】
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[8]张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社，2005.282.
[9]陈良，刘满达.虚拟财产的财产属性界定——兼析虚拟财产的所有权归属与价值衡量[J].宁波大学学报（人文科学版），2005，（03）.
（责任编辑：王秀艳）
Abstract：The network virtual property is a concept which appears with the development of computer and network science and technology.Since there are no existing specific regulations on the network virtual property，it's difficult for the user to get reparation once the infringement happened.The registration agreement is the format contract offered by operators，the users will be in the vulnerable position when they face the dispute between users and network service operators.It is difficult to make up for the loss of users through investigating and affixing the operator's responsibility for breaching the contract，but to choose to pursue the tort liability of operators has certain superiority.
Key words：the network virtual property；tort liability；operator
