| 标题 | 从管制到规制：集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造 |
| 范文 | 摘要：集体经营性建设用地入市是一个“既成事实”，是国家工业化、城镇化深入推进的表现，也是国家政策引领、制度支撑和经济利益驱动共同作用的结果。集体经营性建设用地入市牵涉到土地供给格局的根本性改变、土地利益分配的内外协调、土地制度安排范式的重大变迁，这在技术层面上是权利本位思维的彰显，在理念层面上是“从管制走向规制”的具体化。集体经营性建设用地入市的制度构建需要更多地利用法律解释而不是轻易进行法律修改，需要对农民权益进行保护但要注意转变方式，需要对增量利益进行持续规范而不能一分了之，需要政府的适度干预而不是政府的统管一切。 关键词：农村土地；集体经营性建设用地；土地入市；农民权益 中图分类号：DF452文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.03.07 一、集體经营性建设用地入市：实践的先行与制度的阻滞集体经营性建设用地入市本身并不是新事物1996年，《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》（苏府[1996]87号）颁布。。然而，本轮农村土地改革重提集体经营性建设用地入市既说明这一改革在实践中有强大的生命力，也表明这一改革在实践中遇到了某些难以克服的阻力。从某种程度上看，2015年中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》这一文件的出台，就是对集体经营性建设用地入市的政治背书，虽然对大方向进行了规划，但从制度的精细要求来看，应当说，中央文件主要解决的是“怎么改”的问题，而具体“怎么办”则尚需进一步探索。概言之，集体经营性建设用地入市面临的“怎么办”问题集中表现在如下两个方面： 一方面，在宏观层面上，如何在制度价值层面上体现出保护农民权益的目标。在一定的时空之内，大规模修改相关的法律制度既不现实，也无必要，集体经营性建设用地入市面临的制度困境在于：怎样才能打破现有土地制度中的公权力本位安排，打破现有土地制度安排中对私人权利特别是农民权利保护不足的问题，从注重行政性管制到重视规则的治理。只有这样，有关本轮土地改革的制度创新才能发挥应有的作用，进一步的土地改革——如对宅基地制度的改革、土地征收制度的改革——才可能有一个比较好的初始制度环境和社会环境。 另一方面，在微观层面上，如何清晰地界定和保障“怎么入市和入市后怎么办”。然而在此之前，有一个前置性的问题，就是“哪些土地可以入市”，或者更直白地讲，本文讨论的“集体经营性建设用地”是什么、应当是什么？从各地的实践及相关的一些制度建设看，对于什么是“集体经营性建设用地”本身就缺乏一个清晰的界定，并由此滋生出一些异常复杂的问题。根据对我国《土地管理法》第43条的文义解释，集体建设用地只包括以下几种情形，即：集体经营性建设用地（乡镇企业用地）、宅基地（村民建设住宅用地）、公益性设施用地（乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地）。可见，严格说来，集体经营性建设用地只包括乡镇企业用地，但这马上滋生出另外两个问题：（1）由于股权冲突、市场压力及企业改制等方面的原因，现在真正符合法律定义的乡镇企业可以说数量非常有限：其一，如果集体经营性建设用地仅指乡镇企业用地，则其对于我国广大的中西部地区可以说基本意义不大，因为这些地方乡镇企业本来就不多，进而此类用地也就数量较少。其二，根据我国《乡镇企业法》第2条对乡镇企业的定义，乡镇企业“是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用”。由此看来，乡镇企业在改革开放之后一段时间是“异军突起”，但是，随着我国改革的深入，特别是社会主义市场经济体制的建立，现在法律意义上的乡镇企业应当说已经非常稀少。显然，如果将“集体经营性建设用地”直接界定为“乡镇企业用地”，将大幅度减少“集体经营性建设用地入市”的现实意义和价值，甚至会让这一重大农村土地改革举措变得无关痛痒。这显然不是我们本轮农村土地改革的意愿。（2）将“集体经营性建设用地”界定为乡镇企业用地也不符合我国当前的现实情况。事实上，集体经营性建设用地入市并不是本轮改革推出的新事物，它早就被各地所实践，而在这些实践当中，所谓的“集体经营性建设用地”根本不等同于“乡镇企业用地”，其范围显然被大大拓展。那么，哪些土地可以入市？综合我国改革实践，笔者认为，所谓集体经营性建设用地，应当包含如下几层含义：其一，该幅土地不能是传统的农业生产经营用地，或者进一步讲，不能是耕地；其二，该幅土地的所有权归属应当是农村集体所有；其三，该幅土地在地理位置上应当主要是位于城乡结合部，同时，城中村的土地除非已经明确为国家所有，否则应当认为是这里的“集体经营性建设用地”；其四，该幅土地是农村工商业经营用地。笔者认为，这一对集体经营性建设用地的内涵界定，既是本文研究的逻辑起点，也应当是我国本轮土地改革范围的基本界定。 现代法学肖顺武：从管制到规制：集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造当然，集体经营性建设用地入市仍然存在诸多不确定因素考虑到这种不确定因素，“十三五”规划对“推进农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市、同地同价”加了三个修饰语——“符合规划”“用途管制”和“依法取得”。个中缘由，值得斟酌。，牵涉到制度变迁、政策引领、土地增量利益驱动等多重因素，如何从一个系统性的视角提出集体经营性建设用地入市的制度架构路径，依然需要进一步探索最近3年（2015年1月1日年到2017年6月3日），在“中国知网”输入“集体经营性建设用地”这一主题，可搜索CSSCI核心期刊相关论文57篇，其中2015年21篇，2016年26篇，2017年10篇。值得注意的是，这其中法律类核心期刊论文仅5篇，作者（仅标注第一作者，下同）包括温世扬、陆剑、韩松、王克稳、方乐坤。而输入“集体建设用地”作为关键词搜索，则可检索核心期刊论文103篇，其中法律类核心期刊论文12篇，作者包括：温世扬、陆剑、韩松、王克稳、方乐坤、马建兵、杨一介、崔令之、宋才发、桂华、王铁雄、袁震。。 二、集体经营性建设用地入市面临的问题集体经营性建设用地入市面临的问题既包括现实问题，也包括潜在问题，这些问题不会随着集体经营性建设用地入市而消失，反而随着这一入市进程而复杂化。析言之，这些问题主要表现如下： （一）集体经营性建设用地入市的产权问题 清晰明确的产权是入市流转的前提，但我国集体土地的产权问题一直是困扰法学家和经济学家的难题著名民法学家江平教授认为“集体土地所有制……权利主体的模糊性和虚化，与市场化改革所需要的‘产权清晰界定背道而驰”，因此，“集体土地所有制”这一制度安排具有“过渡性”。观点可能值得商榷，但先生提出的问题殊值深思。，就目前农村土地的产权设计而言，仍然存在诸多影响入市的不确定因素。 1.集体土地所有权的多层主体架构造成一定的权属混乱 集体土地所有权主体确认的核心问题是“集体”概念的确定，基于尊重历史、承认现实的考虑，我国《物权法》第16条按照范围由小到大的顺序，明确了集体土地所有权的三类主体，即村内农民集体、村际农民集体、乡（镇）农民集体。这种分类方法首先按照实际使用情况确认所有权归属，权属存在争议的则可归入双方共同所在的集体《国土资源部关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》（国土资发[2001]359号）就明确规定：不能证明属于乡（镇）农民集体所有或村民小组农民集体所有的集体土地，应依法确认给村农民集体所有。对此，也有学者持赞同意见（参见：蔡立东，侯德斌.论农村集体土地所有权的缺省主体[J].当代法学，2009（6）：78），但是，这种归类的理论基础值得商榷，至少两个村对同一宗土地产生争议时，就难以通过上述缺省规则确定所有权主体。，这对所有权登记工作的开展起到了积极作用，但同时也将增加入市交易的成本： 首先，交易对方的识别成本增加。相比于国有土地单一的所有权主体，为确保交易对方确实合法拥有土地所有权，多层所有权主体架构将增加土地需求方的识别成本。正如有学者所指出的，在集体所有权被视为一种单独的所有权的制度架构下，将“集体”和“全体集体成员”一起作为集体所有权的主体，即使在逻辑上也会存在一定的障碍[1]。 其次，集体一方内部权属冲突成本增加，出现集体所有权主体“虚化”和“争夺”的现象。所有权主体的多层次化无疑也增加了所有权主体代表的数量，农民基于其不同层次集体成员的身份所享有的成员权也相应复杂化：一方面，出现有利可图的情形时，集体所有权的主体成员就会出现相互争夺的情况；另一方面，当出现某些不利情形时，集体所有权的主体成员就会互相推诿，从而造成集体所有权的“虚化”。无疑，这些都将增加组织和权利行使的成本，也会在实践中增加潜在的权属纠纷，并进而增加交易难度。 最后，《物权法》关于集体土地所有权主体的规定和中央深改组的《意见》并不完全一致。从《物权法》的角度看，集体土地所有权的主体就牵涉到村集体经济组织/村民委员会、村内各该集体经济组织/村民小组、乡镇集体经济组织诸多主体。但是，根据2015年中央全面深化改革领导小组第七次会议审议的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》的规定，按照集体土地所有权的主体类型，又将集体土地所有权主体明确归属为乡、村、小组三类集体产权主体。 由此看来，对于什么是集体土地所有权主体，其实并不是很明确，甚至可以认为，存在一定程度的混乱。 2.集体土地所有权与使用权关系被人为复杂化 这种复杂化的进程可以解析如下：（1）集体由于其范围的限定，理论上存在对其所有的财产确定某种成员共同行使规则的可能性目前对集体所有的性质有共有说、总有说、法人所有说等观点。（参见：丁关良.“集体土地所有权”性质之客观界定[J].淮阴师范学院学报（哲学社会科学版），2007（1）：50-53），而《物权法》第59-63条关于集体土地上的成员权、决定权及撤销权的规定及有关所有权的登记工作就是在强化集体土地所有权。（2）由于使用权派生于所有权，一方的强化势必弱化另一方，这与土地公有制下强化使用权改革方向相违背，也容易造成代理成本和道德风险的增加。（3）从制度建构的角度看，集体土地所有权和使用权在“三权分立”的背景下更加复杂化了。国家发展与改革委员会“十三五”规划明确指出：要“穩定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转”。但是，从制度设计的角度看，此种分类可以说是人为加剧法律关系的复杂化。因为从物权的角度而言，承包权和经营权都是用益物权，正如有学者所指出的：“当经营权人占有、 使用土地时，承包人当然被排斥于上述权能之外，承包人的用益物权有名无实。”“根据一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权 …… 在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”[2]虽然考虑到成员权的存在而有此认知可能过于尖锐，但是，从理论的角度看，确实是一个问题，其在实践中也必然滋生诸多的纠纷风险。 3.集体土地成员的撤销权增加了交易方的履约风险 虽然民事上可通过制度设计增加相应的违约成本，但土地公有背景下的违约事实及违约责任承担主体的判断并不总是十分清楚，特别是在土地使用权出让期较长的情况下，鉴于集体成员很可能发生较大的变动，如果因集体土地内部成员的异议等问题而随意解除集体土地出让协议——《物权法》第63条第2款就规定了集体成员的撤销权，那么要在司法上判断各方的过错无疑是一件异常复杂的事情——特别是对一个变化较大的集体而言。同时，基于集体成员的分散性，集体本身的法律拟制性，其承担违约责任的经济能力也是非常有限的，这对集体经营性建设用地的交易对方是非常不利的。 （二）集体经营性建设用地入市的利益分配问题 利益分配需要解决的核心的问题是每个人得其应得[3]，集体经营性建设用地入市的利益分配就是使享有集体经营性建设用地利益的主体得其应得，这主要涉及两个方面的问题，即“谁能参加分配”和“分配多少”。 1.利益享有者的范围如何划定 享有集体经营性建设用地入市利益的主体主要包括两类，即该幅土地的产权主体和土地增值的贡献者。根据《物权法》的规定，集体土地所有权的受益对象包含成员和集体这一双重主体，虽然集体是由其成员组成的，但是二者的财产所有权是分开的，集体和成员可分别拥有其独立的财产权，但是集体成员“对集体财产所享有的权利是潜在份，不能请求分割”[4]。因此，在集体经营性建设用地入市的利益分配上，首先要解决的就是集体和成员的利益分配问题。就成员个人而言，当然是希望所有的收益都能予以分配，但从公共管理和农村发展的实践等角度来看，集体留有必要的收益有助于农村基础设施建设和村庄整治。 对于入市前已经获得土地使用权的主体，由于集体已经不享有土地使用权，土地转让的收益似乎应由转让个人所得，但是获得使用权的主体如果没有支付公平的对价，将土地转让收益全部归为其个人所有显然有损集体利益。如何应对此种情况，典型的做法有以下两种：一是基于国家土地政策的变化，作为土地所有者的集体可以基于情势变更及公平原则，要求无偿或以明显偏低价格获得土地使用权的个人补缴一定的土地出让金。二是基于土地开发权归公的理念土地开发权是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。（参见：刘明明.英美土地开发权制度比较研究及借鉴[J].河北法学，2009（2）：169-170）我国学术界对是否引入土地开发权存在争议，但是，鉴于我国实行土地用途管制，该行政权力某种程度上发挥了类似土地开发权的作用，因而可认为我国土地开发权归公。，认为集体经营性建设用地入市必然涉及到土地用途和土地开发强度的改变，因规划的改变带来的土地增值收益当然应属于享有开发权的国家所有。笔者认为，第一种方案可能相对切合实践。 2.应得利益的分配比例如何确定 集体经营性建设用地入市的利益分配不仅关系到谁参与分配的问题，也牵涉到这些主体间分配该利益的比例问题，甚至在某种程度上可以认为，分配比例可以说是更为根本的问题。根据上述分析可知，应得利益的主体主要包括代表公共利益的国家、作为土地所有者的集体和属于集体成员的农民个人，如果入市前土地使用权已无偿或明显低价转让给农民个人，可能还存在该农民个人与集体之间就土地出让的利益进行分配的问题。由此看来，要分配利益是没有问题的，问题是如何分配，这又涉及两个关键之处：（1）土地出让方和受让方之间的利益分配问题，这是一种此消彼长的零和博弈关系。这在技术上面临一个困境：这些主体之间的应得收益理论上似乎是可以区分的，但在土地交易的实践中，土地需求方根据土地能给自己带来的预期经济利益出价，土地供应方则根据市场能提供的最高出价及自身土地获取的成本要价，要求交易双方就土地本身价值、社会经济发展带来的普遍性增值及土地开发带来的个别性增值分别定价[5]，可能既无必要也不现实。（2）在各方应得利益不能通过市场定价机制确定时，如何规定各方应得收益的比例将是一个非常棘手的问题。有学者提出征收土地增值收益税来解决这个問题。在该学者看来，考虑到后农业税时代普通村庄的情况，鉴于集体土地收益是村庄公共产品和公共服务供给的最重要的物质基础，因此，经过调研后该学者认为，在遵循国家调节的基础上，农民集体所得比例不宜低于流转收益的30% [2]。然而，此种分配比例是否合适，30%有无科学的依据，恐怕还需要进一步的论证。 （三）集体经营性建设用地入市的社会风险 1.对粮食安全造成不利影响 《深化农村改革综合性实施方案》（2015年）明确提出改革的思路是缩小土地征收范围，从而保障集体经营性建设用地入市不被征地制度所架空。更直白地讲，就是要限制国家土地征收的范围，扩大集体土地入市的范围。但是，根据前面的分析可知，集体经营性建设用地的数量是有限的，在城市化不断推进的前提下，如何满足这种土地需求的缺口，集体经营性建设用地扩大外延就是不可避免的事情。然而，特别值得注意的是，入市的集体经营性建设用地往往处于地势平坦、供水条件优良的段位，资源条件总体而言较好，加之农村宅基地向耕地扩张的现实，同时，由于国家政策松动后集体经营性建设用地入市带来的巨大经济利益的推动，因此，如何保障国家耕地的数量红线，特别是耕地的质量要求以2008年前后开始的重庆地票制度为例，该种模式允许将偏远山区闲置的农村集体建设用地复垦为农用地，然后形成新的用地指标，再将这种指标进入市场，通过公开交易的方式在城市规划区落地。这种模式对耕地的数量基本上没有影响，但是，如何保障耕地的质量必然是一个重要的问题。因为偏远山区的耕地质量和城乡结合部甚至城镇中间的平坦地带的耕地质量，往往是差距很大的。，从而不从根本上对国家的粮食安全造成不利的影响，是决策者不得不考虑的问题。 2.激发小产权房的新矛盾 从某种角度上看，小产权房就是农民、农民集体对国家垄断土地供给的一种对策行为。在集体经营性建设用地入市放开的背景下，集体土地价值的提升已经清晰可见，更直白地讲，农村集体土地已经升值了，而以往的小产权房建立的基础是在农村集体土地价值很低或者无法实现的基础上的。在这种情况下，姑且不论新一轮小产权房产生的巨大社会风险，就其对现有的小产权房而言，其带来的冲击也必将是巨大的。因为农民或者农民集体很快就会发现，以前出卖的小产权房在新的形势下自己可能“吃了大亏”，在此种情形下，势必引发关于土地所有权、使用权主体与房屋所有权主体新一轮的纠纷。特别是在双方不能达成土地出让或转让协议时，法律如何明确救济的规则，如何处理小产权房这类“毒树之果”，需要慎重斟酌，否则将引发大面积的社会矛盾，不可不察。 3.城中村改造问题更加复杂化 根据前瞻公司《2013-2017年中国城中村改造建设深度调研与投资战略规划分析报告》的调研数据，北京、上海、广州、重庆、深圳、武汉、成都、郑州、合肥等城市都存在较为严重的城中村问题。笔者认为，集体经营性建设用地入市将进一步加大城中村的改造难度。必须指出的是，这种难度的加大是与国家垄断土地一级市场相比而言的。城中村的复杂性在于，有的城中村是集体土地所有制，但有的城中村是集体所有和国家所有的混合。从目的论的角度看，对于城中村的改造无疑具有效率的优势。但是，允许集体经营性建设用地入市，则基于交易固有的自愿性，以及部分城中村集体及农民漫天要价的道德风险，将使得城中村改造变得异常复杂化有学者认为，关于城中村改造可以采用三种类型：经济实力较好的城中村采取集体建设用地使用权与村民宅基地使用权入市流转方式；经济实力较弱的城中村采取集体土地国有化方式；城市重点建设区域内的城中村采取征地方式来实现土地权利配置。（参见：王铁雄.城中村改造中土地权利配置法律问题研究[J].法学论坛，2016（4）：76）笔者认为，且不论在制度上识别经济实力的好坏是一件很艰难的事情，在集体经营性建设用地可以合法入市的背景下，采用这样一种看似“因地制宜”的方式将事实上带来城中村改造的失败，原因在于这种路径明显忽视道德风险和对策行为。，改造成本将大幅度增加，甚至永久阻滞城中村的改造。 三、集体经营性建设用地入市的理念转变一个制度规制的进路正如有学者所指出的，现行的集体土地征收制度起于土地公有的逻辑起点，应关注私人权益[6]。可行的做法是：既要发挥国家在这一过程中的积极作用——我国的改革主要是一种政府主导型改革，又要预防其相关的负面作用，基本的理念就是集体经营性建设用地入市应当由主要依靠公权力主导迈向更加注重制度规制。 （一）倡导包容性理念：构建包容性的土地规划制度 集体经营性建设用地入市的一个前提是符合土地规划与土地用途管制。就土地用途管制而言，基于粮食安全的需要等原因，在某种程度上具有正当性，此处不赘。笔者主要想谈谈我国的土地用途规划制度。总体而言，国家对土地进行规划，特别是对土地进行总体规划，体现了行政权力对私权利的必要限制，对经济和社会的可持续发展也具有一定的积极作用。但是，从《土地管理法》第3条、第4条、第18条、第24条的规定看，我国的土地规划制度可以说是一种典型的“封闭性”的土地规划制度：土地规划权力专属政府部门，且上级部门的土地规划绝对主导下级部门的土地规划和年度土地规划，成为典型的“经济权力”。这种规划制定的制度安排在保证土地规划字面的逻辑统一性的同时，其滋生的流弊也是非常明显的：（1）在很多情况下，政府并不具备规划集体土地的充分甚至是必要的信息，而土地到底应当如何规划说到底还是应当由市场来决定，政府制定规划，特别是在一个封闭的系统里制定规划，往往想当然的成分过多，科学性的成分较少。（2）在市场经济条件下，政府土地规划等于政府既当裁判员又当运动员，其公正性也将受到质疑。（3）根据权力和责任一致的基本法理，一旦土地规划出现重大错误，政府如何承担责任？（4）土地规划的过程中完全由政府掌控，不吸收相关利害关系人主体的参加，难免“隔靴搔痒”或者无视相关主体的利益，人为造成社会的不公平。 正因为如此，在很多国家，土地规划是由非政府组织来进行的[7]。然而结合我国的实践，完全交给社会中介组织可能并不现实，改革的步子也过大。如何应对？有学者指出，现阶段亟待完善的是土地规划与用途管制机制，尤其是管制模式的转变，厘清行政干预与市场配置土地资源的法定边界[8]。如何理清这个法定边界？比较可行的办法就是构建一个“包容性的土地规划制度”，其特点包括对社会公开、内部协调、土地规划备案，关键的节点包括：（1）“开门制定规划”。具体而言，就是要在规划的过程中吸收相关利害关系人参加，改变“闭门造车”的规划模式。（2）建立规划说明理由制度，一方面，各级政府制定规划要说明为什么这样规划，并将其信息公开；另一方面，一旦下级政府推出的土地规划与上级政府的土地规划有非原則性的冲突，如果下级政府有充分的依据证明理当如此的，下级政府的土地规划可以和上级政府有适当的出入。（3）年度土地计划可以注重灵活性，变批准制为备案制度。土地规划往往是长期的制度安排，但是年度土地计划应当体现灵活性。因此，只要不原则性背离土地总体规划，则不应适用核准制，而应当采用备案制。 （二）倡导程序控制理念：防止集体土地征收随意扩大化 集体经营性建设用地入市制度要真正建立起来，真正实现集体土地与国有土地的“同权同价”，就需要从制度层面堵住集体土地征收这个口子。从目前的制度安排看，集体土地征收主要的关键节点在于“公共利益的需要”和“补偿”这两个实质性的要件。但是显然，从操作的层面看，特别是从社会稳定的角度看，如何从程序的视角对“公共利益”进行界定显然处于更为主导的地位在法律对公共利益并无明确界定的情况下，强调公共利益实现过程的程序性控制就是一条比较务实的路子。（参见：肖顺武.公共利益研究——一种分析范式及其在土地征收中的运用[M].北京：法律出版社，2010.）。具体而言，在笔者看来，遏制集体土地被随意征收（打着公共利益需要旗号的征收），一方面要严格把握征收的前提性条件——为了公共利益的需要，也只能是为了公共利益的需要；另一方面，就是要为这种征收设置一个相对比较复杂的听证程序。理由如下：（1）我国现行法律并没有对公共利益进行准确的界定。但是，公共利益的需要也是客观的无法否认的现实。如何避免政府一方说了算，设置一个能够吸收利害关系人参与讨论的程序就显得非常必要，听证程序就是这样一个合适的选择。（2）听证程序作为经济民主的重要体现，其能够有效吸纳社会各种意见和声音，能够使得征收一方和被征收一方获得一个交流的平台和机制，最大限度地吸纳了社会矛盾。因为从某种程度上讲，获取表达的机会就是接近正义的重要一步。（3）从经济学的角度看，集体土地的征收与集体土地的入市事实上是一个此消彼长的供给关系。更准确地讲，如果集体土地每每被政府以公共利益的需要而进入土地市场，则必将压制集体土地进入流转市场的意义和价值。在土地财政的不当驱动下，如果不对以公共利益的需要征收集体土地作出前置性的制度安排，则传统的征地供给模式将复活，而集体土地入市且“同权同价”也将成为一句空话。 由此看来，完善集体土地征收制度节点很多，但是关键在于利用程序特别是听证程序来控制以公共利益为名而进行的集体土地征收，以经济民主的名义，提升“公共利益需要”的准入门槛，进而有效遏制强拆，真正体现民众的呼声与诉求。 （三）倡导市场优先理念：土地入市交易平台的社会中介化 土地交易平台是解决农村集体经营性土地入市信息不对称的重要举措。目前，此类平台全国性的和地方性的都有：前者如国土资源部网站、中国土地市场网等，后者如天津土地交易中心、大连市国有土地使用权交易中心、重庆市农村土地交易所等。值得注意的是，《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》（国办发[2014]71号）指出，“农村产权流转交易市场是政府主导、服务‘三农的非盈利性机构，可以是事业法人，也可以是企业法人。”应当说，国务院办公厅的这个文件在改革方向上是非常正确的。因为“与农地（ 承包经营权） 流转一样，集体建设用地流转需要依托一定市场条件的支持。为此，首先需要搭建集体经营性建设用地交易平台，如建立农地产权交易所或交易中心，为交易信息的汇集和发布提供场所，为流转双方提供一个公开公平的缔约平台”[9]。 由此看来，要构建一个集体经营性建设用地土地入市平台既是国家政策的要求，也是现实的需要。问题是如何构建？有两种典型的思路：一是政府主导型思路，上述国务院办公厅文件所提倡的即为此种；一种是市场主导型思路，也就是说，将集体经营性建设用地入市土地交易平台建成一个社会中介组织，然后政府履行法定的监管职责。笔者认为，尽管走后面一条路子可能开头较难，但应当是大趋势。正如有学者所指出的，“公权对市场主体的干预看似简单，事实上是高度复杂的，它涉及到多个主体、多种权利（力）、多方利益。很多表面看来简单的问题其背后往往极其复杂，因此绝不能基于纯粹的经验进行评判和作出结论，而需要精细的专业分析。”[10]事实上，政府主导的平台虽然操作起来较为简单，工作开展初期可能也比较迅速，甚至短期内效果可能还比较好，但是，如果由政府来主导建立土地交易平台，其回旋余地、监管的中立性地位和公正性形象都将无可避免地受到影响，严重的甚至会引发新的权力寻租，因此，在交易平台这个问题上，政府监管即可，适度干预即可，事实上，这也是当今减政放权的必然逻辑。 四、集体经营性建设用地入市的制度建构路径目前，试点区域存量集体经营性建设用地出让、租赁、入股已经获得人大常委会的授权参见：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（2015年）。，但正如前面所分析的，集体经营性建设用地入市是一整套综合性的改革方案，除了在将来可能要解除法律层面的一些禁止性规定温世扬教授对如何解除这些禁止性规定有比较具体的建议，涉及到《宪法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律和法规。（参见：温世扬.集体经營性建设用地“同等入市”的法制革新[J].中国法学，2015（4）：77.），可能还需要在立场、理念、方法、技术等方面进行系统的考量以进行制度架构。择要如下： （一）扩大《物权法》第12章中关于“建设用地使用权”的解释 集体经营性建设用地入市的一个前提是这种土地所指向的权利是明确的。换言之，集体经营性建设用地要顺利入市，获取一种制度层面的明确依据非常必要——不管这种明确的方式是通过制定新的法律制度，抑或是通过对现行法律的技术性解释。显然，缺乏制度层面上的明确表达，交易标的利益范围就会不确定，交易当事人的相关权益也必将难以保护，而该幅土地的顺利入市自然也会受到严重的影响。目前来看，如何规范集体经营性建设用地？学术界主要提出了两条路子：一是有学者提出准用《物权法》第12章“建设用地使用权”[11]；二是有学者坚守物权法定的基本原理，提出只有“对《物权法》作出适当修改，才能把集体建设用地使用权纳入‘建设用地使用权范畴（而不是另立类型）”[9]。 笔者认为，第一条路径可能更加具有可操作性。因为当下修改《物权法》可能并不一定现实——莫非不修改就不能改革？这显然不可能是事实。在此基础上，本文进一步认为，可以直接对《物权法》第12章的“建设用地使用权”进行扩张解释。其根据在于：（1）本质上，上述两种学术主张并没有差异，其结果都是最终要适用《物权法》第12章。但是，第二种观点主要是基于“物权法定”这一学理的束缚，可能稍显学理的机械。当然，这并不意味着笔者认为“物权法定”原则不重要，而是认为，在改革的背景下应当进行某种合理的权变。（2）《物权法》尽管用了一章的篇幅规定“建设用地使用权”，但是，并没有在概念上对“建设用地使用权”进行界定，这为扩张解释建设用地使用权提供了空间。（3）扩张解释《物权法》第12章的“建设用地使用权”，从立法成本的角度看，更为可行。因为轻易去修改一部法律或者废除某些条款，从长远的角度看，对法治建设并不是有利的。 如何扩张解释呢？笔者认为，就是将“建设用地使用权”作为上位概念，下面包含“国有土地建设用地使用权”“集体土地建设用地使用权”。而“集体土地建设用地使用权”又包括“集体经营性建设用地使用权”“村民建设用地使用权（即宅基地使用权）”“农村公益性建设用地使用权（即乡村公益性设施用地，包括公共设施和公益事业建设用地）”。具体如图1所示：图1建设用地 使用权国有土地建设用地使用权集体土地建设 用地使用权集体经营性建设用地使用权村民建设用地使用权（即宅基地使用权）农村公益性建设用地使用权（即乡村公益性设施用地）如此一来，集体经营性建设用地入市就有了较为坚实的制度保障基础，这种权利标识的结果也将使其入市更为顺畅，从而最大限度发挥其财产性价值。同时，如果作此种扩大解释，我们会发现不仅集体经营性建设用地入市，整个集体土地入市都有了一定的法律基础，相信这也是今后的改革方向——除耕地等土地外，集体建设用地（包括宅基地、乡村公益性设施用地）都将获得入市的机会。 或许有论者会担忧《物权法》第140条有关土地用途的限制问题，笔者认为，在集体经营性建设用地入市这样一个改革的大背景下，在过渡期内保持一定的体制性的管制——如《物权法》第140条规定的改变土地用途需要依法经行政主管部门批准——这非但不会成为障碍，反而有利于明确各方的权益限度，缓冲激烈制度变迁的负面效果，压缩可能发生纠纷的范围，真正将改革的深度和社会可以承受的程度有机统一起来，进而有利于集体经营性建设用地入市的健康发展。当然，我们需要进一步把这个“依法经行政主管部门批准”中的“法”做实、做精细、做具体。 （二）注重农民权益保护和集体权益保护的有机结合 集体经营性建设用地入市需要保护农民的权益，这几乎已经成为学术界的共识和党中央、国务院的行动指南2016年4月25日，习近平总书记在安徽凤阳县小岗村主持召开农村改革座谈会，认为农村土地改革“不管怎么改，都不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了”。。笔者认为，保护农民权益必须认识到一个基本的法律事实：“农民只有土地的使用权，而集体才是土地真正的所有权主体”。这就从根本上提醒我们，保护农民权益必须和保护农民集体的权利联系起来考虑，更为直白地讲，就是要在保护农民集体权益的制度设计中考虑对农民权益的保护，在保护农民权益的制度创新中考虑对农民集体权益的保护。笔者认为，这种保护理念应当是一种农民权益保护范式的根本性转变，从《物权法》的角度看，这也是如何平衡自物权和他物权之间的关系问题。 1.村民会议当具有土地出让与否的决策权 从实践中暴露的问题来看，农民权益受到侵害并不是没有相关的制度安排，而往往是制度安排不够精细，或者存在一些看似不起眼的“小问题”。例如，2005年6月23日通过的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第7条明确规定：“出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。乡（镇）农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。”实事求是地说，这一规定在一定程度上考虑了绝大多数农民的利益诉求。但这里可能会存在的问题是：如果村民会议2/3以上成员的意见和2/3以上村民代表的意见相对立，如何解决？笔者认为，应当以村民会议的决议为准。理由在于，根据《村民委员会组织法》（2010年颁布）第21条、22条及24条的规定，村民会议具有最大的广泛性——“村民会议由本村18周岁以上的村民组成”，而且根据该法的规定特别是第24条关于村民会议处分村民集体财产的有关规定，应当说，村民会议最能代表广大农民的权益，也具有较为成熟的运作机制和基础，加之村委会的引导和适度的集中，使得该种方式应当说具有最高的效率、最大的权威。显然，将是否出让集体经营性建设用地使用权交给村民会议既尊重了集体的意志和利益，也更能保障农民的权益。当然，鉴于村民自治能力的限制、参与积极性等方面的考虑，2/3同意还是3/4同意还可以基于调研的结果作出一些修正。 2.以土地入股为重要方式，探索集体经营性建设用地入市的新方式 从土地供应者和土地流转性的角度来看，土地市场可以分为所有权主体出让土地使用权所形成的一级流转市场和使用权主体处分土地使用权所形成的二级流转市场。对国有土地而言，土地的初始供应是单一的国家主体，且一旦完成了出让程序，在出让期限内，不再享有土地之上的任何权利，因此所有权主体不会影响流转市场的交易规则。但是，对于集体经营性建设用地所有权主体而言，在很多情况下，其目的在于能够参与到统一的土地市场之中，使其所有的土地能够经商业化带来收益。从某种程度上讲，这一目的决定了集体经营性建设用地入市的具体方式。 从实践来看，一级流转市场的土地所有者参与市场交易有两种方式：一种是权利转让较为彻底的出让形式，一种是权利有所保留的租赁、入股形式。集体经营性建设用地入市采用哪一种方式更好？可能比较难以回答。但笔者倾向采用权利有所保留的入股方式，特别是在改革初期更是具有特殊的意义和价值。具体的根据在于：（1）采用出让的方式尽管能够最大限度地发挥集体经营性建设用地入市的土地资源价值。从长远的角度看，特别是我国农村社会保障制度尚不完善的情况下，一次性的出让对农民、农民集体并不是最佳的选择，不符合帕累托最优的原则。（2）采用农户土地入股有利于农户利益的最大化。土地入股能够有效解决农民兼业化和农业低效益的问题已经成为一种基本的学术共识[12]，事实上，土地入股使得农民收益的依据主要是土地股份的数量而不是土地所处的具体地理位置，这本质上是农户对土地级差地租I的公平分享。（3）从实践的层面看，集体经营性建设用地入市应当鼓励采用入股的方式而不是租赁进行。理由在于：一方面，采用租赁的方式需要严密的契约制度安排和契约文本，这对农民、农民集体而言是一个很大的挑战，很可能在这一交易过程中处于不利的地位；另一方面，采用入股的方式实质上就是建构农民、农民集体与土地使用人之间的利益共同体，是一种通过股份的捆绑，既有利于土地的长远利用，也能在最大程度上保障农民、农村集体的利益。（4）需要对农民、农民集体的股权实体权利和程序权利进行制度的安排。基本的思路是：“一人一权”和“一股一权”相结合。至于什么时候采用“一人一权”的表决方法，什么时候采用“一股一权”的表决方法，需要进一步调研和考虑，但基本的原则是，涉及组织活动等程序性的问题，应当采用“一人一权”，涉及到收益分配等实体性事务的，应当适用“一股一权”。笔者认为，这种安排将最大限度地维持农民与土地经营者之间的利益平衡。 当然，对于二级流转市场的土地使用權主体而言，由于其权利处分不像土地承包经营权那样受到身份限制，故无需从时间维度上分割权利，不过为了防止统一交易规则遭受所有权主体权利行使的破坏，应设立相对独立的权利空间，保障物权关系的稳定。 3.明确集体成员权的限度 《物权法》第63条等关于集体与成员之间关系的规定，赋予了集体成员对于集体事项的一定的决定和撤销权，有利于保护集体成员的权利。但是，从市场运行的角度来看，如果成员权的行使不受限制，那么有关集体经营性建设用地入市必然会受此影响，因此，划定集体成员权的限度是必须的。具体而言，这个限度有四个基本方面：（1）成员权的量应当有限度。这个限度就是成员权的权利量不能超过集体所有权的权利量，因为成员权毕竟只是所有权范围内的权利，是一种基于所有权的派生性权利。（2）必须严格限定成员行使撤销权的条件。基于保障集体经营性建设用地入市交易安全的考虑，这种撤销之诉必须有实质性的、重大的损害，并且辅之以必要的证据。否则，成员滥用诉权，导致交易安全难以落到实处。（3）成员权的行使不得对抗善意第三人。成员撤销权如果涉及撤销集体经营性建设用地入市协议的，则除非该协议违反法律的强制性规定，或者有其他重大违法行为，否则，成员仅应获得相应的损害请求权，不得随便主张撤销土地入市协议。（4）成员构成的重大变化不得成为行使撤销权的理由。在统筹城乡发展的大背景下，集体成员发生较大变动是很正常的事情。如果仅仅以成员构成发生较大变化，进而因此否决集体经营性建设用地入市的协议，则对市场交易安全构成重大威胁，自然不得许可成员行使此种权利。 （三）划定政府土地利益分配范围，构建土地增量收益用途规范机制 集体经营性建设用地入市收益存在三层分配关系[13]：一是入市总收益在农民集体和政府间的分配关系；二是政府所获收益在各级政府和不同地区间的分配关系；三是农民集体的土地净收益在集体与成员、成员与成员间的分配关系。事实上，这三层关系的处理涉及两个方面的问题：一方面，这三层关系当中，鉴于政府的强势地位，划定其土地利益分配的范围显得非常必要。另一方面，问题的关键可能不在于政府和集体分配多少，而在于政府和集体分配的这些收益如何使用。从根本上讲，因集体经营性建设用地入市带来的收益作为集体土地所有权的实现，并不是简单的私利增值，必然要担负某些社会性的目标。正因为如此，这种收益就不能一分了之，而应当有一些后续性的制度安排。 1.严格规范地方政府除税赋外的土地利益分割 除依法规定的土地增值税等税收收益，应当严格规范地方政府在集体经营性建设用地入市中的收益。基本理由在于：（1）地方政府不是集体土地的所有者，获取税赋外的收益没有法理根据。（2）地方政府属于集体土地入市的规制者，如果允许地方政府干预收益分配，则会造成地方政府规制者角色和交易者角色的冲突，最终地方政府可能被交易方“俘虏”，滋生权力寻租的弊端。（3）允许地方政府参与利益分配将酝酿新的土地财政，冲淡甚至是消灭集体经营性建设用地入市给集体和农民带来的政策红利，甚至可能导致集体土地入市进程的停滞。当然，为平衡土地开发管制带来的利益不均，抵消这种因个别性的开发管制造成的不公，政府可以通过税收手段，对因土地开发带来的价值增长征收税收正因为如此，有学者明确反对政府参与收益的分配，认为政府最多只能是依据其对集体建设用地的周边市政建设投入或直接的投资关系，拥有征税权和投资收益的请求权。（参见：郭洁.集体建设用地使用权流转市场法律规制的实证研究[M].北京：法律出版社，2013：208.）。 2.实现土地入市所得与全国耕地保护基金的有效对接 概言之，政府应当抽取一部分所得建立耕地保护基金这种所得是叫增值收益调节金还是土地调节金，并不重要。关于土地调节金的征收，可参见：财政部、国土资源部《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（2016年4月18日）。。目前的集体经营性建设用地有一个前身——其往往是从耕地或者宅基地等变身而来，这一事实可以说从根本上决定了集体经营性建设用地收益的使用方向——从哪里来，到哪里去：一方面，如果政府不征收一定的税赋或者土地调节金，在巨大利益的冲击下，必将导致耕地等源源不断转化为集体经营性建设用地，然后入市；另一方面，保有耕地的农村集体和农民个人，事实上面临着耕地用途机会成本增大的问题。如果不对耕地持有者进行持续的利益补贴，则耕地保护的经济基础将被威胁和侵蚀。在这种情况下，如果设立一个全国性的耕地保护基金（资金来源就主要是土地增值的税赋或者土地调节金），则事实上相当于对土地的价值进行了全国性的宏观平衡：对于工商业价值很高的集体经营性建设用地，其可以通过上交税赋的方式进入市场流通，从而发挥其最大的土地区位价值；对于适合耕种但是没有多大工商业利用潜力的土地，则可以通过享受耕地保护基金的支持而达到一种合理的收益水平，从而将粮食安全建立在坚实的基础上。具体如图2所示：图2分类用途方法目的结果农村 集体 土地集体经营性建设用地工商业交纳土地增值税赋 （调节金）支持国家耕地保护基金耕地种植业无须交纳任何费用享受国家耕地保护基金 利益均衡当然，这个全国性的耕地保护基金应从国家税赋或者调节金收入中分配多大比例的资金、如何管理和经营，尚需进一步探索，但基本的方向应当如此。 3.抽取村集体公益性事业发展资金 集体经营性建设用地入市将会制造一个巨大的利益蛋糕，作为受益者，集体应当如何使用该种所得，特别是对集体这一松散组织作为受益主体时如何进行监督和规范，可以说既涉及到耕地保护的国家目标，也关系到集体成员的可持续发展，并且还在深层次上涉及到减缓集体经营性建设用地入市的冲击力度，从而关系到改革的速度与社会的承受程度的有机结合问题。更为直白地讲，集体经营性建设用地入市的收益集体不能一分了之，必须有后续的制度安排。 从实践来看，对集体的土地收益有两种典型处理方式有的地方如浙江甚至规定不得进行分配。（参见：集体经营性建设用地入市收益不得直接分配[N].国土资源报，2016-01-20（02））笔者认为，完全不得分配是值得商榷的。：一种是将此种收益全部在集体内部分配；一种是将此种收益一部分作为集体资产予以保留，其他部分分配给集体成员。笔者认为，从我国现实情况看，第二种方案应当说比较恰当。理由在于：（1）如果所有收益都由集体成员分配完毕，将不利于农村公共产品和公共服务的供给。在国家财政能力有限的情况下，集体保留一部分收益，对于农村集体公共产品和公共服务提供无疑是有利的，也有利于农民利益的持续增长。（2）鉴于集体收益的分配是由农民集体共同决定的，因此，分配结果不会影响至少不会损伤集体成员的主要权益。（3）适当保留集体收益也有利于提高集体的凝聚力和组织力，从而在进一步的集体经营性建设用地入市过程中发挥积极作用。 五、结论正如有学者所深刻指出的[2]，以制度来推动集体经营性建设用地的市场化，至少将产生四个方面的收益：保障农村集体与农民个体土地权益、遏制地方政府获取巨额土地增值收益的冲动、发展农村集体经济、为农村公共产品和公共服务提供经济基础。应当说，集体经营性建设用地入市制度的构建是一项系统工程。因此，本文在对集体经营性建设用地入市的现实与相关制度的张力进行分析的基础上，梳理了集体经营性建设用地入市存在的现实障碍和风险，并在转变土地制度安排范式的理念指导下，提出了克服这些障碍的路径，以期最大限度消解集体经营性建设用地入市带来的种种风险。 概言之，本文的基本结论如下： 第一，集体经营性建设用地入市既是新一轮农村土地改革的突破口，也是改革顺应时势的重要体现。集体经营性建设用地入市既需要直面其中的法律问题，更要正视其中的政策问题、政治问题。事实上，通过这种宏观层面的“法律社会学分析”，本文所获取的“前识”将对集体经营性建设用地入市的制度创新限度产生深刻的影响：这包括理念层面的，也包括立场和方法论层面的。特别是从技术进路的角度看，那种“想当然”的法制冒进方案在本研究中消失了，而代之以渐进式的制度改良方案，并在一定程度上力图实现改革的进度、制度创新的力度、社会可承受的程度的有机统一。 第二，农村集体经营性建设用地入市面临的现实障碍和风险可以总结为三大方面：一是交易的制度前提是否存在，这主要涉及到农村集体经营性土地的确权问题；二是交易的增量利益如何分配，这方面核心在于如何保护农民这一弱势群体的利益问题；三是交易的外部性如何克服，这主要牵涉到城镇化的推进与粮食安全保护问题。值得注意的是，这三个层面的问题其实又可以进一步浓缩为两个相互联动的方面：一方面是我国农村土地制度安排中国家公权力的规范問题；另一方面是农村土地流转制度中农民权益（私权利）的保护问题。 第三，基于农村集体经营性土地入市面临的问题，相关的制度创新在理念层面可概括为“从管制到规制”。析言之，集体经营性建设用地入市需要打破传统的体现过多公权力管制色彩的土地制度，迈向一种更多体现私权利保护底蕴的土地制度。如果进一步提炼，可以将现有的集体土地制度安排总结为“权力范式”，而将本文架构的集体经营性建设用地入市的制度安排称为“权利范式”。可以认为，“权力范式”的土地制度安排更加注重政府管制，而“权利范式”的土地制度安排更加注重制度规制。 第四，从技术的层面看，构建集体经营性土地入市制度不是简单地大规模修改相关法律——如果是这样，改革未免也太容易，而是一种渐进式的、保守与变革相结合的推进路径。这种路径不追求理论的完美，也不过分强调制度的刚性，而是在强调制度变迁的同时，对传统制度惯性力（或者说路径依赖）予以应有的尊重，从而逐步消解改革阻力而循序渐进。要最大限度地利用现有的制度安排、权力和权利构造，从而让改革建立在法治的基础上，并使改革与法治实现最终的良性互动，实现一种“创造性的毁灭”，而不是动辄修改相关的制度安排，然后面对改革实践的挑战又进行草率的制度的回应。概言之，本文主张改革不宜轻易修改现行法律制度（不是不需要修改）——至少本轮土地改革还看不到这种迫切的需要，而应在尽量利用现有制度安排的基础上，借助法律解释等技术性手段，结合改革实践的客观需要，最终型构集体经营性土地入市的制度体系。 第五，集体经营性建设用地入市事实上面临的是“公权力的悖论”：建设用地入市主要是要打破对国家公权力的过度强调，但是又不得不依靠国家公权力来进行打破。因此，在理念层面上，集体经营性建设用地入市既要转变依靠政府公权力管制的习惯性思维，又要真正转到依靠规则进行规制的路子上来，但是，这并不意味着集体经营性建设用地入市这一改革进程中政府角色的终结。大到全国性的改革，小到本文所研究的农村土地改革，都需要“引领性探索”，这其中政府的作用是无法回避的。换言之，集体经营性建设用地入市还是需要政府的干预，但需要的不是传统的那种强干预（包办），而是一种适度干预，并且在理念层面实现管制到规制的根本性转变。ML 参考文献： [1] 崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心[M].北京：清华大学出版社，2011：393. 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