| 标题 | 公共政策视域中的刑事一体化思想 |
| 范文 | 曲新久 中国是个大国，所以所有的小的法制问题，常常就会表现为公共政策或者说是公共决策问题。上个世纪八十年代，可以说我读研究生期间和研究生毕业以后，那个时候，我们大家都意识到中国有一个突出的问题就是刑罚太重了，恶性犯罪越来越严重，八十年代的中后期各种各样的绑架、搶劫泛滥。像抢银行，开始抢银行拿菜刀，后来拿着土枪，再后来端着冲锋枪（微冲），就在北京街头，有人拿着火箭筒干（七十年代老三件之一），那个前头是尖尖火箭弹的武器。那个时候，从1982年开始，像伤害、受贿的死刑就慢慢的上去了，过去没有死刑的诈骗，到了1994年的时候像集资诈骗罪等也有了死刑。自盘古开天地以来，开妓院哪有死刑，组织卖淫也有死刑，连逛妓院的都有判死刑的了。所以说，问题大家都知道。中国这样的大国有时候很有趣，当一个问题严重到一定程度，严重到每个人都意识到的时候，才有可能去解决。但是怎么去解决，为什么要解决，解决问题的方向在哪儿？其实有点不清。这个大家也意识到了，说犯罪问题严重，与犯罪斗争的不仅仅是刑罚，不仅是死刑和自由刑的事情。但是从哪儿入手？储老师当时提出一体化思想，我认为是一种战略思考。从公共政策决策上来讲，就是说从大局的最高点去思考这个问题。这样去思考就是说你解决的思路在哪儿。从公共政策的角度上来讲，犯罪现象背后是一个复杂的原因系统，而单从刑法的角度看来，是刑罚在与犯罪单打独斗，尽管也有观众在呐喊，有各种各样的支持。解决犯罪问题，就要关注社会和国家大的政治经济文化的走向，要关注其他社会科学——哲学、伦理学、经济学、社会学等所能够提供的用来抗拒犯罪的知识，那当然有些知识可能用不上。我印象有一点，那是在1987年储老师在刑事一体化思想当中特别强调各个学科知识和智慧的综合运用，以此方法寻找解决方案。对法学来讲，因为法学像刚才兴良老师讲的，比如说教义学、解释学，其解决方案是非常专业的越来越细致的，运用越来越具体的技术去解决问题。但是公共决策不同，公共政策是把法律作为武器，同时法律作为一个制约，法律是合法性的资源。这个时候就需要一种战略的思维，所以我们国家其实从1988年、1989年前后就开始思考这个问题，特别到了修改刑法的时候这个问题在逐渐的解决。当然有的时候运气也很好，我们国家总体上来讲尽管是前进两步后退一步，但总是在前进，我们基本上确立了政治文明、市场经济以及文化多元化，宽容精神也逐渐确立。所以在这样的一个大背景下，加上技术的迅猛发展，特别最近十年大家会看到像CCTV的普及，各种各样探头甚至已经普及到乡下了，通讯技术和互联网的迅速发展，以及DNA、测谎等技术手段的广泛应用，为问题的解决提供了可能。我印象很深，在参加《刑法修正案（八）》减少死刑的内部研讨会的时，真没想到能废除十三个罪，当时我还想能废除五六个就不错了。所以其实步子还是非常大的。到今天为止，最近五年间北京所发生的凶杀案几乎是零了，这个可以说刑罚缓和提供了条件。总之， 1997年刑法就把重刑化那个势头给停住了，《刑法修正案（八）》开始了部分废止死刑。在1997年的时候就确定了死刑不增不减略有调整的修改原则，最大的调整就是盗窃罪的死刑基本废除，只保留了盗窃银行和盗窃珍贵文物的死刑，后来刑法修正案把这个也去掉了，结果也给了一个很好的实践机会。盗窃罪死刑的废除并没有导致盗窃犯罪的大规模增加。所以在这里我们可以说从政策的角度来讲一体化的思想，其实立法者、决策者，甚至也包括一个司法官，当你决策一个案件的时候，你要有战略的思考，比如说刚才储老师提到的你要思考天理国法人情。所以，更重要的我觉得一体化的思想，其实方法论的意义是巨大的。比如说兴良老师刚才提到，包括卞老师也提到，其实我们现在法律部门越来越技术化了，越来越体系化了，规则越来越多。尽管中国法治的进步现实和前三十年不可同日而语，当然基于理想目标要求确实还有不满意的地方需要进一步发展。一体化的思想，我个人认为就是综合各学科知识，包括法学外的知识，当然也包括我们刑法和刑事诉讼法的融合。比如说，最典型的有一个犯罪，侵占罪，过去我还曾经请教卞老师，就是在刑法中告诉才处理的犯罪，很早很长时间就在发生，违法行为公安都管，治安处罚，猫掉到下水道里警察也管，小孩脑袋别在栏杆里边警察也管，但是发生了一个犯罪警察却不管，因为这个犯罪是告诉才处理的犯罪，诉讼法规定很清楚，那个罪名只能法院管——职能管辖，公安说那我不管，我管的话就违法。但是公安可以管违法，管卡住脖子的小孩，管掉进下水道里的猫，凭什么这样的一个犯罪就不管。职务侵占还好，是公诉案件，对于侵占的案件来说，由于刑法与刑事诉讼法的分割、不协调就麻烦了。被害人将罪犯扭送到公安局，公安局说对不起，这个案子不归我管，归法院管，然后开始往法院扭送，到法院时法官都下班了。有律师就这样问我，法院下班了，曲老师，我现在继续关押他怎么样，我是不是违法拘禁者。所以在这里来讲，这个很小的问题我们刑法学也没有一体化的进行思考。 今天，我们要自信，但是不能自满。我个人认为，刑事一体化思想的意义在于解决八十年代以来的重刑化的问题上，到今天为止，重刑主义的问题，重刑化的问题已经开始基本得以解决，当然还没有根本的解决。主要是像储老师刚才讲，我们死刑案件数量大幅下降。尽管国家现在保密死刑案数量，但是各方面信息表明死刑数量大规模下降，这主要就得益于刚才卞老师讲的死刑复核权的收回。我曾经想，所以有的时候学者想的问题远远是不如政治家所思考的广阔。我当时还想，死刑复核权收回后，最高人民法院就三百多号人，不信累不死你，不信你能够把死刑判决一直维持在高位。但没想到最高人民法院从下边遴选了数以百计的法官从事死刑复核工作。尽管增加了很大的队伍，但实际上来讲，即使对于这样的死刑案件复核法官的数量规模来，其队伍规模也在一定程度上起到限制死刑数量的作用，所以死刑案件数量确实是实实在在地在减少。未来的方向可能是，刑法修正案会继续按照“刑八”“刑九”的节奏，再一次七八个、八九个死刑罪名的减少，死刑罪名在立法上继续减少。大概再两次、十年左右的时间可以把死刑真正的限制在暴力犯罪的范围内，甚至我们可以考虑把伤害罪甚至像强奸罪这样的犯罪废除死刑。在这里来讲，可能两次吧，下下次把所有的非暴力犯罪包括职务犯罪的死刑废除，这是有可能做到的。 但是另外一方面，一个小的问题也跟储老师提出来一起讨论。储老师提到了关于恢复附属刑法这个问题。因为我们1997年以前附属刑法是单列的，一百三十多条附属刑法规范，对完善刑法是意义很大的。1997年修订刑法時经过了非常大的努力，包括协调军队部门，将刑法规范统一在一个法典之中，在当时应该讲有非常重大的意义。就我对军队的了解，如果军事刑法依然放在刑法典外，死刑的减少是非常困难的。比如说《刑法修正案（九）》，最后一次通气会，大概十几个部门参加，包括军方的也有参加。军方对废除那两个死刑罪名，战时造谣惑众罪和阻碍执行军事职务罪，临阵脱逃，提出反对意见说我们没想到，这个是战时的犯罪，死刑很重要，阻碍军事行动对国防的影响很大。中央还是能够坚持坚定地将这两个罪名死刑废除，从而开启了军事犯罪废除死刑的第一步，这是非常重要的。如果把军事刑法置在刑法典之外，这将是非常困难的。因为我们现在是希望把军队拉入法治大系统内，这是大的方向，不应该把军队扔在法治系统外独立地成为一个小的系统，而且这一次反腐败和军改可以讲也提供了一个非常好的历史契机。储老师提出恢复附属刑法，这样也意味着将恢复单行刑法，对此我可能会有所保留。从我个人的观察和公共政策的角度上来看，只要大公安不改变，因为我们现在大公安，曾经有建议把公安拆成若干个部，这个不改变，附属刑法不适合再恢复。因为我们国家过去深遭军阀祸害，深遭国家权力分割的祸害，我们对此有深深的恐惧。所以我们共和国建立以后大公安的创造有他的历史进步的地方，在这里来讲很长的时间我们不认为大公安的体制会改变，因为现在国务院的改革方向是大部制，这个已经成为了一个至少在下一届政府也不会改变的政治改革的方向。在大部制改革方向不变的情况下，如果恢复附属刑法的话，部门立法会日益严重。因为现在政府的每个部门还没有建立执法部门，现在海关已经有了自己的公安队伍，未来的方向可能是改变大公安体制，如果未来重要执法部门都有自己独立的警察队伍，我个人认为附属刑法也许可以提到日程上，在行政法当中设置非常具体的刑法规范。如果不是这样的话，部门立法的问题就会造成法定犯的急剧膨胀。上世纪五十年代在全世界范围内行政犯的膨胀速度太快了，所以联合国的预防犯罪组织对这个问题是予以警告的，提醒各国政府注意，行政犯的增长速度太快了。举一个例子，醉驾入刑肯定是对的，也是需要的，立法比较快。之后，公安部曾经多次提出过意见，说毒驾也要入刑。在《刑法修正案（八）》之后很多人就提出为什么不把毒驾写上，毒驾比醉驾还要严重呢。其实，从公共政策决策的角度上，毒驾肯定是不适合入刑的，也没有必要入刑。后来公安部在这个问题上也终于明白了，说毒驾不需要再入刑了，不需要考虑这个问题了。因为禁毒法能够有效的解决这个问题。所以我们会看到，理论研究因为没有战略思考，没有一体化地考虑问题，发表数千篇批评“刑八”毒驾不入刑的论文。有时候一个士兵要有元帅意识，作为一个普通的法官检察官要有立法者的眼光，要有战略思维。所以在这个角度上我认为刑事一体化对解决我们上世纪八十年代的重刑主义的功绩是非常巨大的，而且我也认为那个问题基本上得以解决。这其实也是刑事一体化思想最大贡献。 刑事一体化思想未来的意义在哪呢？因为问题解决了是否就没有意义了？我认为依然是有意义的，就在于他的方法论。比如说，越来越多的法官检察官受一个刑法学界的一个基本观点，当然在这里兴良老师贡献是非常大的，就是在思考问题的时候大原则要从客观开始。我这几年参加公诉人的比赛，会听到很多的检察官习惯说被告人有犯意，被告人主观上是什么，就先从主观的角度来思考问题，这由来已久。七八十年代、八九十年代法官检察官常常这样写文章，绝大部分案件都是这种思维模式。这个问题的解决其实在刑事一体化的基本观点之下，从刑法适用的角度来讲，是思维方式的问题。所以未来刑事一体化的思想，在方法论上的意义是巨大的。举个例子来讲，比如说毒驾，毒品犯罪，经济学提供的知识就没有办法用到刑法当中。按照经济学的观点，如果敞开供应毒品，卖毒品就像粮店一样多的话，与毒品密切相关的犯罪也就不是什么大问题了。因为越禁毒，毒品的成本就越高，成本越高，就需要更多的犯罪去筹集毒资，结果犯罪的数量就会越多。但是这样的一个经济学知识不可能得到公共决策者的同意，因为伦理学在起制约作用，伦理道德在起制约作用，意识形态也在起制约作用，更重要的是，法律体系也在制约这一知识的运用。但是有一条必须说，我看到人民大学潘绥铭教授对于中国性产业调查，八十年代、九十年代强迫卖淫案多的地方往往是禁黄最为严格的地方。根据他的观察，在八十年代、九十年代初，黄色产业泛滥的地方，一个附带的坏的现象产生了一个正面的结果，就是强迫卖淫案件的减少，因为强迫卖淫没有竞争力。再比如说，因为城市化，在北京几乎没有收买被拐卖儿童的案件。如果收买了一个被拐卖的儿童，往哪儿放？没地儿放，上学入托没有办法解决。所以，其他学科知识的提供很重要。我们看到“刑八”没有做到，“刑九”做到了，终于取消了组织卖淫罪，把强迫卖淫罪的死刑也取消了，其意义是非常重大的。 |
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