| 标题 | 高利贷的本质及其入罪问题的初探 |
| 范文 | 摘 要 关于高利贷是否应该入罪的争论中，肯定与否定两方均没有抓住本质，顾左右而言其他。高利贷的本质是“阎王债”，其作为一种金融模式，是“自杀式金融模式”，严重危害经济发展。从危害生命和危害经济出发，本文得出“过高利息的借贷行为一定应该入罪”的结论，并提出应借鉴国外经验，谦抑性与威慑性相结合，尽快出台《反高利贷法》。 关键词 高利贷 本质 入罪 作者简介：朱玳萱，中共深圳市委党校福田分校讲师，研究方向：法社会学、政府依法行政、社会基层治理法制化。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.256 作为一个现实，我国关于什么是高利贷是有明确界定的。2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》 （以下简称《通知》） 中规定 “民间个人借贷利率由借贷双方协商确定 ，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动） 的4倍 。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为 。”因此，“4倍标准”，成为界定高利贷的法定标准。 同样作为一个现实，我国高利贷既不受法律保护，也不受任何经济惩罚，更不入罪。《通知》明确规定“超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。但对超过4倍标准的，我国既没有规定民事惩罚性法规，在刑事立法方面也没有相应的罪名和刑罚规制。 本文主要关注“过高利息的借贷行为一定应该入罪”。本文的观点是，过高利息的贷款，无论是机构贷款还是民间个人借贷，都应该入罪。例如，如果“4倍标准”不足以让高利贷入罪，那么10倍、100倍标准一定应该入罪。至于究竟高到什么程度的高利贷应该入罪，可以讨论，但不是本文要旨。 一、 高利贷的本质 学界很多学者讨论高利贷之利弊，但并没有紧紧抓住高利贷之本质。 （一）高利贷的本质是阎王债 民间流传：高利贷，阎王债。所謂阎王债，简单说就是要命的债。范才友、蒋志强在中国法院网撰文说：“笔者通过百度搜索引擎共搜得与‘高利贷、‘自杀有关的网页约计281000个。血淋淋的事实迫使我们必须对高利贷破坏人民生活安定的现实给予高度的关注。” 可是，在中国知网中查阅大量关于高利贷的论文，无论是赞成、或是不赞成高利贷获罪，都鲜有学者站在保护生命的高度来重视高利贷问题。毫无疑问，如果危及生命的借贷都不入罪，还有什么行为应该入罪呢？在今天，在宪法保护生命权，执政党秉持人本关怀的今天，对高利贷行为不入罪的现状显然不能继续下去。 有学者借口我国金融的制度性缺陷，如商业银行对中小企业放贷严重不足，为高利贷开脱其罪。但应当认识到，高利贷也是一种金融制度。如果说，我国金融存在制度性缺陷，那么高利贷必然存在“要命的”制度性缺陷！用高利贷去弥补我国金融的制度性缺陷，无疑是用冰块堵塞蝼蚁之穴，可笑之极。 也有学者认为高利贷乃意思自治所致。然而，正常人都知道这种形式上的双意性往往掩盖着强制性的本质，甚至是“要人命”的意思自治。事实是高利贷是非理性借贷。“任何一个理性借贷人的内心都会对高利贷深恶痛绝，除非这个人疯了，否则没有人会甘愿忍受高额利息的盘剥。” 对于人们深恶痛绝的非理性，刑法亦应规制。犹如超过限度的“自由”必须受刑法规制一样。 （二）高利贷的本质是“整体模式”违法 从实然看，有一种误解，即我国司法实践虽然无法对高利贷予以刑事处罚，但可以通过对高利贷形成过程中的伴生性违法行为——如非法经营罪、非法拘禁罪、涉黑类犯罪等进行补漏性处罚，如此便可防止高利贷行为的发生，或言以此防止了高利贷的社会危害性。然而现实是，这种理解只是一种与实际背离的假想而已。 根据江苏溧水县法院受理的18 起非法拘禁案，其中15件是由高利贷引发。 同样，“于欢案”爆出年息120%的高利贷，引发黑势力介入进而导致人命案。竟然一些学者据此认为，“这说明非法发放贷款的‘恶并不主要在于高额利息而是‘恶在它讨债过程中运用的黑恶手段。” 这显然是本末倒置，是对高利贷本质认识严重不足的体现 。 首先，任何诱发放贷者铤而走险的原因必然是追逐高利贷的高额利润所致。因而，高利贷是源头，铤而走险是“末”。源头不治理，一味治理“末”端，岂不本末倒置。 其次，我们应该认识到，高利贷同样是一种金融模式。与商业银行的抵押性借贷模式相比，高利贷的模式是：不需要资产证明，不需要“抵押”，甚至利率也可以口头约定，其次，配套方法是采用各种“涉黑”手段保证其收回贷款和利息。可见，高利贷模式在构成上包括“高利贷+涉黑手段保障”。那些把高利贷与其黑手段分开，追究“涉黑”的犯罪责任，却不追究高利贷行为的犯罪责任，显然不具科学性。 （三）高利贷的本质是“自杀金融模式” ，严重危害经济发展 当代西方经济学部分学者如哈耶克秉持坚决捍卫自由市场秩序的理念；而另一部分学者如凯恩斯则主张以积极的财政政策和政府干预来影响市场经济过程。关于民间借贷及其利息，我国部分学者秉持自由市场观念，认为利息应以市场来调节。理由是，自由的市场会充分调节借贷平衡，在充分市场条件下，利息会逐渐趋于平衡，不可能太高。结论是要通过改革来完善市场，而不是限制利率。如茅于轼教授认为：民间借贷是解决中小企业融资难的重要途径。应该将民间借贷合法化、公开化、透明化。并声称“避免高利贷最好的方法是鼓励大家放高利贷，而不是禁止，越禁止，利息率就越高”。 这种认识有几个方面需要商榷。 一是充分市场误区。显然，无论我国还是西方国家，充分市场只是理论假设，不是现实存在。因此大多数西方国家严禁高利贷。显然，在不充分市场的现实状态中，借贷均衡不可能通过市场自由调节来实现。借贷利息太高——例如“于欢案”中高于20倍标准——显然是扼杀经济发展。 二是混淆高利贷与民间借贷。必须指出：高利贷和正常的民间借贷有本质区别。从金融模式角度看，民间借贷作为一种金融模式，以正常的资金收益率助力经济发展，与商业银行等金融模式形成互补。而高利贷也是一种金融模式，但它是“自杀金融模式”。之所以称之“自杀金融模式”是因为：（1）借贷利率高得离谱，如“于欢案”中，借贷年利120%，本身就是对财产权益的极大侵害。中小企业或借贷人，得到的不是解救，而是“被杀害”、“被抢劫”。（2）借贷利率高得离谱，本身就是对金融秩序破坏。由于高利贷获得巨额收益，必然导致民间资金大量流向高利贷，如“于欢案”中的高利贷的放贷人是房地产商。房地产在我国经济中占据及其重要地位，如果地产商的资金大量流向高利贷，对我国金融的破坏是不可想象的。（3）如果高利贷对发展经济有利，那么，何以我国要对商业银行的利率进行规制？世界上没有任何一个国家的金融，是用高得离谱的借贷利率来发展经济的。凡此种种，对同样活跃在金融市场的商业银行有何平等而言？对商业银行在国家的金融命脉上的功能、尤其对发展经济不可或缺的作用将如何保障？ 三是很多小微企业事实上并没有借高利贷，而是正常的民间借贷。2013年公布的《小微企业融资发展报告：中国现状及亚洲实践》调查结果显示， 59.4%的微小企业的借款成本在 5%至 10%之间，更有四成以上的微小企业表示借款成本超过10%。10%的借款成本大致相当于“2倍标准”，远远达不到“4倍标准”——即高利贷标准。 由此可知严惩高利贷的立法对培育和发展市场是没有多大风险的。 二、高利贷入罪研究 显然，揭露高利贷的本质，目的是要科学管控高利贷。有学者认为，个人性质的高利贷，不具有社会危害性，只需用民事法律调节即可将其限定于无害的范围之内。而机构性质的高利贷，具有社会危害性，应该予以刑事惩罚。 这是对高利贷本质认识的混乱。我们呼吁，尽快出台《反高利贷法》，无论是个人性质的高利贷还是机构性质的高利贷，都应该受到刑罚。 （一）高利贷入罪问题探讨不能违背人之常情 今年4月5日最高法常务副院长沈德咏在山东调研时指出：“司法审判不能违背人之常情”、“我国有着数千年文化传统，天理、国法、人情是深深扎根人们心中的正义观念，蕴含法治与德治的千古话题。所谓天理，反映的是社会普遍正义，其实质就是民心。民心是最大的政治，民心所向关系到执政根基。” 在我国，人们对高利贷的认识是发展变化的。解放后，高利贷一度销声匿迹。那时高利贷是妻离子散、剥削压迫的象征。改革开放后，我国实行市场经济体制，资金的巨大作用日益凸显，加之资金短缺以及我國金融的制度性缺陷，高利贷死灰复燃，甚至有愈演愈烈之势。然而，从蕴藏国人心中的情理看，高利贷是“阎王债”，依然是妻离子散、趁火打劫以及不正当行业的代名词。从“于欢案”民怨沸腾可窥一斑。“于欢案”借贷年息120%，大约是基准利率计算的24倍。很显然，24倍基准利率只能破坏金融秩序而不是相反，并且很难让人从情理上忍受。但法院无法从高利贷角度判案！由于放贷者是地产商，声称放贷资金属于自有资金（近年来几大高利贷案的辩护，均说是自有资金。 如果属实，也很难判其“非法经营”。那么，就只能用非法拘禁和涉及黑社会性质组织犯罪案由来判罪。试设想，在这个具体案件中，如果没有高利贷，涉黑案件岂不成了无源之水无本之木！ 值得借鉴的是，丹麦刑法典规定了不得“趁火打劫”。其第 282 条规定：利用他人严重经济和身体方面之困难、无知、无责任能力或者对行为人之依赖情状，以图在合同中得到或规定适当回报之外给付、 无正当理由给付的，构成高利贷罪，从重处以不超过六年之监禁。瑞典、芬兰均有类似法规。 如果我国刑法对趁火打劫、妻离子散的高利贷熟视无睹，何谈刑法的人道主义原则。对高利贷的不予刑事处罚，就是一种放纵，就意味着对大多数受害人的不人道。 （二） 高利贷入罪的规定应该考虑谦抑性与威慑性 动用刑罚必须考虑谦抑性和威慑性。刑罚虽然有威慑性，但也不能泛化并导致对社会经济生活的过度干预，而应该通过科学立法体现出动用刑罚的谦抑性、适度性和必要性。对此，可借鉴国外和境外的经验。 一是借鉴我国台湾地区“民法”第 203 条规定：应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为百分之五。这条规定，能够推动民间借贷利率公开化、阳光化。大量的高利贷使用口头约定方式，目的就是制造“取证难”之局面，规避法律制裁。把利率放到阳光下，这是利率规制的基础性工作。 二是借鉴日本做法，分别对机构型民间借贷与个人型民间借贷的利率予以规制。日本相关法律规定，对于贷款业者而言，处罚高额利息的上限是年20%，对于一般债权人即一般私人贷款而言，处罚高额利息的上限则是 109.5%。 这样，只要行为人签约或领受超过上限利息，就应受到刑事处罚。 三是借鉴美国经验，经济性规制与刑罚相结合。美国法律规定，如果放贷人索取的利率高于所在州的法定最高利率，则该借贷合同无效，如果借贷人不偿还借贷，放贷人没有追索借贷人偿还贷款的权力。美国《反欺诈腐败组织法案》规定：如果利率超过各州规定的法定最高利率的2倍，不管是金融机构借贷还是民间借贷，都构成“放高利贷罪”，属于联邦重罪。 四是关于“4倍标准”的规定。我国2017年基准贷款利率大约是年息百分之四点多，取整数5%计算，4倍标准就是年息20%以内，10倍标准就是年息50%以内。现实中的个人高利贷远远超过50%。即便按照10倍标准规制高利贷，也能拯救很多高利贷者的性命。加拿大刑法规定，年利率超过60%即构成高利贷罪。德国最高合法利率为20%，美国新泽西州个人利率超过30%被认定为高利贷。可见，各国对个人借贷的利率均有规制。即便4倍标准不刑罚，10倍或20倍标准一定应该刑罚。 综上所述，看不到高利贷的本质，就容易顾左右而言其他。应借鉴国外经验，在立法方面应当坚持谦抑性与威慑性相结合的基本理念的前提下，尽快出台《反高利贷法》。 注释： 范才友、蒋志强.论高利贷的刑事责任.中国法院网.[2008-02-03].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/287329.shtml. 潘庸鲁、周荃.民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳.金融理论与实践.2012（1）.95，94. 刘庆传.重拳打击“高利贷”.新华日报.2009年12月22日. 叶檀.高利贷是自杀金融模式.财经网.[2012-04-06].http：//blog.caijing.com.cn/expert_article-151295-34756.shtml. 姜琳琳.茅于轼：避免高利贷最好方法是鼓励大家放高利贷.南方人物周刊.[2011-06- 24].http：//finance.ifeng.com/news/20110626/4194240.shtml. 金逍宏.高利贷的界定应考虑交易成本.理论观察.2013（8）.66. 龚振军.民间高利贷入罪的合理性及路径探讨.政治与法律.2012（5）.49，48. 刘伟.论民间高利贷的司法反正化的不合理性.法学.2011（9）.133-135. 刘植荣.全球高利贷的合法式生存.凤凰财经网.[2013-01-14].http：//finance.ifeng.com/a/20130114/7551797_0.shtml. |
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