| 标题 | 浅析挂牌程序所涉股权转让合同成立及生效问题 |
| 范文 | 摘 要 在股权转让交易如此活跃的今天，有些股权出让方（通常为国有企业）希望通过产权交易所，以挂牌方式进行股权转让交易，在此过程中所涉及的挂牌公告程序、提交受让申请程序、竞价程序以及受让结果通知程序均对该股权转让交易及股权转让合同产生了相应的法律后果。本文结合相关案例，通过对上述程序法律性质、法律后果的分析，以厘清此类交易流程、控制此类交易风险。 关键词 股权转让合同 要约邀请 要约 承诺 作者简介：包颖玲，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.033 一、案件概述 （一）基本案情 2014年4月，無锡产权交易所有限公司（以下简称“产权交易所”）发布公告，无锡锡西城市投资发展有限公司（以下简称“锡西公司”）拟转让其持有的无锡市东南科技小额贷款有限公司（以下简称“东南公司”）20%的股权，该转让行为已于2013年12月10日经无锡市惠山区国资办批准，股权评估价值为6295.42万元，转让参考价为6000万元。受让方应具备的具体条件为：股权转让总价款在产权交易合同生效后五个工作日一次性付清;……意向受让方须在挂牌期间内按要求递交举牌资料，并于挂牌期满日16时前按挂牌价的30%向产权交易所低价受让保证金（以到账时间为准），若被确定为最终受让方，则该保证金转为交易价款的一部分，由产权为交易所直接交付给转让方;如非转让方原因，出现以下任何一种情况时，转让方有权扣除意向受让方所交纳保证金：……挂牌期满后，只产生1家符合条件的意向受让方，该意向受让方未能在确定为最终受让方三个工作日内与转让方签署《产权交易合同》的;…… 2014年4月9日，无锡市新区科技金融创业投资集团有限公司（以下简称“新投公司”）与无锡天崇高地实业发展有限公司（以下简称“天崇高地公司”）签订《联合受让协议》，决定联合受让东南公司20%股权，新投公司受让底价为3000万元，受让比例为10%;天崇高地公司受让底价为3000万元，受让比例为10%。同日，新投公司、天崇高地公司向产权交易所提交举牌申请书，并签署承诺书。2014年4月17日，新投公司、天崇高地公司分别向产权交易所交纳900万元保证金。2014年4月18日，新投公司、天崇高地公司与无锡市高新技术产权交易经纪有限公司签订《产权交易受让委托合同》，委托受让标的为东南公司20%股权。2014年4月21日，产权交易所向锡西公司发出意向受让方征集反馈函，同日，无锡市惠山区国有资产管理办公室作出批复，同意锡西公司将持有的东南公司20%股权以公开挂牌价格转让给新投公司、天崇高地公司组成的联合体。 2014年5月28日，产权交易所向新投公司、天崇高地公司发出《关于受让资格确认及组织签约的通知》：你公司组成的联合体所受让东南科贷公司20%股权的受让资格已获得确认。根据本项目转让公告，你方应在被确定为最终受让方三个工作日内与转让方签署《产权交易合同》，如非转让方原因，你方未在约定时限内与转让方签署《产权交易合同》，转让方有权扣除你方所交纳的1800万元保证金。现转让方已签署了《产权交易合同》并送达你方，请你方在收到本通知之日起三个工作日内签署本项目《产权交易合同》。2014年5月30日，新投公司向锡西公司发出关于无法签署《产权交易合同》的通知，称因东南公司法定代表人钱建峰已失踪仅一月，可能影响到公司股权价值。2016年8月25日，无锡市人民政府新区管理委员会国有资产管理办公室向产权交易所发出公函，称东南公司存在实际控制人关联交易、股东抽逃出资、重大担保事项未披露和逃税漏税行为，公司股权价值不实，请产权交易所终结该笔产权转让活动，并退还新投公司已支付的保证金。2016年9月7日，新投公司向产权交易所发出关于申请产权交易终结的函，申请确认与锡西公司的上述产权交易终结并及时退还全部保证金。2016年9月10日，锡西公司向产权交易所发出回复函，认为新投公司终结交易的申请无事实和法律依据，新投公司、天崇高地公司所交纳的保证金应被扣收，不得予以退还。 2017年3月17日，新投公司将锡西公司、天崇高地公司诉至无锡市新吴区人民法院（以下简称“新区法院”），新投公司诉称：因签订正式产权交易合同前，发现东南公司法定代表人已失联超过一个月，但东南公司和锡西公司均向新投公司隐瞒该信息。后经调查，东南公司存在未经过公司董事会或股东大会表决的担保事宜等严重影响股权交易价格的情况，故请求判令撤销新投公司、天崇高地公司与锡西公司之间的产权交易合同并判令锡西公司向新投公司、天崇高地公司返还交易保证金1800万元。被告锡西公司辩称：1.新投公司要求撤销的《产权交易合同》尚未签订、合同没有成立，故要求撤销合同的基础不存在。2.首先，新投公司诉请的在本次股权转让过程中存在显失公平的情形不存在。新投公司本身系东南公司的股东之一，对于目标公司的经营知悉情况处于同等地位;其次，目标公司是有相应的坏账准备金计提的。3.新投公司要求返还保证金无事实和法律依据。新投公司无故拒绝签订《产权交易合同》，根据产权交易公告，锡西公司有权扣除保证金。被告天崇高地公司未作答辩。 （二）法院判决 新区法院判决认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，锡西公司在产权交易所发布的公告中已有明确的要求，在意向受让方确定为最终受让方三个工作日内应与转让方签署《产权交易合同》，否则转让方有权扣除意向受让方所交纳的保证金。而新投公司也在举牌人承诺书中承诺接受本项目公开挂牌信息所载的全部受让要求，并严格遵守有关交易规则。由此可知，双方对于需要以书面方式签署《产权交易合同》是明知的也是同意的，因新投公司明确表示要求终结交易而未能签署《产权交易合同》，故案涉股权转让合同并未成立。新投公司行使撤销权针对的应是已经成立且生效的合同，在合同并未成立时，其主张撤销权并无法律依据，其基于撤销合同而主张的返还保证金的请求也不能得到支持。综上，判决驳回新投公司的全部诉讼请求。本案判决后，新投公司、锡西公司及天崇高地公司均未上诉，本判决已发生法律效力。 本案的争议焦点在于新投公司、天崇高地公司与锡西公司之间的股权转让合同是否已经成立。要厘清这一问题，必须先分析挂牌出让交易的基本流程、每个流程的法律性质及产生的法律后果。因本文主要讨论出让方与受让方在交易进行时的法律关系，故下文仅讨论自股权出让挂牌公告发布起至交易达成后签订合同止的基本程序。 二、挂牌公告程序及其法律性质、法律后果 笔者浏览了省级及市级的产权交易所网站，股权出让方若希望通过产权交易所进行股权转让交易，其均会按照相关法律法规规定 及该产权交易所的有关规定及程序在产权交易所网站公告该股权转让交易的相关内容，包括标的企业基本情况、标的企业股权结构、标的企业财务数据、标的企业資产评估情况、转让底价、交易条件、受让资格等内容。上述挂牌公告程序有些类似招标公告程序，我国《合同法》第十五条 虽明确规定招标公告为要约邀请，但笔者认为认定招标公告或挂牌公告是否为要约邀请仍应当根据公告的内容、编制情况，结合要约邀请的法理意义、特点及相关规定才能更准确认定挂牌公告的法律性质及产生的法律后果。我国《合同法》第十五条给要约邀请作了明确的定义，我国有学者认为“要约邀请虽非合同订立过程的必要阶段，但却是交易中运用十分广泛的一种引诱手段。作为订约的预备行为，其目的在于唤起别人注意，其功用在于寻求订立合同的伙伴，引出要约。”上述观点与《合同法》第十五条对于要约邀请的解释是一致的，发出要约邀请的法律后果就是引诱他人向要约邀请发出人发起要约，故认定一个行为是否为要约邀请，首先，要看该行为之目的是否为吸引要约人。其次，要约邀请的受约对象应当为一般性同类主体，换言之，要约邀请是发布给需方全体的，其受约对象是不特定的。最后，要约邀请的内容仅仅是愿意与他人订立合同的意思表示，而并非当事人愿意承担约束的意思表示。要约邀请人希望将自己置于可以选择要约人的地位，故要约邀请的内容一般仅为意向，并不具体明确，订立合同所需的关键条款（如交易价格）并未最终确定。根据上文对于要约邀请法律定义及特点的分析，笔者认为挂牌公告应当被认定为要约邀请。首先，股权出让方将拟转让的标的公司的股权信息等以公告的方式公示于产权交易所网站，其目的就是为了吸引意向买家前来报名竞价。其次，出让方将股权转让信息公示于产权交易所网站也是为了召集市场上尽可能多的意向买家，而非针对特定、具体的意向买家。挂牌公告虽会列出受让方资格，但是一般不会有实质的限制，仅为了确保及提醒意向买家合法开展本次交易，故挂牌公告仍应认定为向市场上不特定的合法个人及经营者发布的。再次，挂牌公告中的内容看起来很具体，但大部分内容都是在介绍标的企业，出让方对于最重要的合同条款——交易价格仅给出底价，并非确定的交易价格，受让方可以底价举牌，也可以以高于底价的价格举牌，有多个受让方的情况下，还会进行竞价，故挂牌内容并非确定的、不可变更的。挂牌公告对应了要约邀请的基本特点，将其认定为要约邀请是合法合理的。 关于要约邀请的性质，有的学者认为属于事实行为，如史尚宽先生认为要约之诱引“不过为契约之准备，而且本身并不发生法律效力，性质上为事实行为，而非意思表示”。有的主张属于意思表示，认为“要约邀请虽然没有法律拘束力，但是一种要求对方要约的意思表示，而既不是事实行为，也不是法律行为。”英美法系的观点为要约邀请是双方初步交易过程中的一种形式，是体现为一种行为或语言的交易准备工作，并非为一种允诺。上述观点虽有不同，但对于要约邀请是否发生法律效力，是否产生法律约束力都是持否定态度的。笔者也认为要约邀请仅为交易准备工作，主要目的是散播交易信息，并不发生任何法律效力，挂牌公告既然被认定为要约邀请，故也不发生任何法律效力，不产生任何法律约束力。 三、提交受让申请、竞价程序及其法律性质、法律后果 挂牌公告一般会写明挂牌起始日期及截止日期，股权转让挂牌公告在产权交易所网站上公示后，有意向受让人可以按照产权交易所网站上写明的交易指南或报名须知通过产权交易所网站对转让标的提交受让申请或举牌申请。符合条件的意向受让方还应在产权交易所规定的期限内向其交纳保证金，若意向受让方提交受让申请后未如期交纳足额交易保证金的，视为放弃本次申请。故一个有效的受让申请必须是由符合条件的意向受让方在挂牌有效期内按照产权交易所的文本要求向产权交易所提交的，且该意向受让方按期向产权交易所交纳了保证金。待挂牌期限届满，如只征集到一家符合条件并交纳保证金的意向受让方，则采用协议方式转让，直接确定其为受让方，交易价格按照转让底价和受让方承诺受让底价孰高原则确定成交价;如征集到两家及以上符合条件并交纳保证金的意向受让方，交易所一般将组织网络竞价方式确定受让方及成交价。标的企业股东参与收购的，则一般采用多场次竞价方式，首先由外部竞买人进行竞价。外部竞买人的最高有效报价作为标的企业股东行使优先权的价格（如无外部竞买人进行有效报价，则以本次竞价的起始价作为标的企业股东行使优先受让权的价格），标的企业股东按照规定确认是否在同等条件下行使优先受让权。股权行使优先受让权的，股东为受让方;股东不行使优先受让权的，报出最高有效报价的外部竞买人为受让方。 这两个程序从表面上看都只与产权交易所有关，但实际上产权交易所在交易过程中仅扮演中介及服务机构的角色，提交申请程序及竞价程序所产生的法律后果都将由股权出让方承受。笔者认为提交申请程序及竞价程序应当认定为意向受让人向股权出让人发出了要约。我国《合同法》第十四条 对要约作了明确的定义且列明了其法定构成要件。从上述法律规定中可以看出，要约是要约人以追求合同成立为目的向受要约人作出的意思表示，一旦受要约人向要约人作出承诺，则双方之间的合同关系就形成了。在股权挂牌转让交易中，意向受让人确实是以订立合同为目的提交受让申请。虽根据《合同法》第十六条 第一款规定，要约必须到达受要约人时才生效，而意向受让人仅将受让申请提交到产权交易所，但根据《合同法》第十六条第二款规定，受让申请到达受要约人指定的产权交易所网站也应当认定为要约已送达并生效。判断一个行为是否为要约，除了判断该行为的意思表示，还应审查该行为是否符合要约的法定构成要件，即第一，要约内容必须明确具体;第二，要约人在受要约人承诺后即受该意思表示约束。受让申请书所针对的内容就是挂牌公告上列明的交易标的、价格、交易价款支付方式等。关于价格这一合同核心条款，意向受让方在提交申请时就应当认定为其愿意以挂牌底价受让标的股权，故受让申请书的内容确实明确具体。受要约人，即股权出让方一旦确定某一意向受让人为交易对象并向其发出通知，则该意向受让人就受该申请书的约束。经过以上分析，笔者认为意向受让人提交受让申请书到产权交易所网站即完成了向股权出让方送达要约的行为，且该申请在产权交易网站提交成功时，该要约行为即生效。既然笔者认为提交受让申请的性质为要约，那么提交受让申请的法律后果也就是要约生效后对要约人所产生的法律后果，即该要约对要约人具有约束力，要约一旦送达受要约人，该要约就不得撤回，撤销要约则要符合法律规定。当出现两个或两个以上受让申请人时，竞价程序才会被触发。笔者认为竞价程序是申请人在变更交易价格后向股权出让方发出的新要约，故其法律后果也与要约的法律后果一致。 四、受让结果通知程序及其法律性质、法律后果 在经过提交受让申请及竞价程序之后，最终的受让方事实上已经确定，产权交易所会书面将最终受让方的情况告知股权出让方。最终受让方虽然不是由股权出让方直接选定的，但是由股权出让方认可的公平规则角逐出来的，可以认为是股权出让方通过产权交易所间接的完成了对股权转让方的选择。在告知股权出让方之后，产权交易所就会向最终受让方书面送达《受让资格确认通知书》。关于《受让资格确认通知书》，有些类似于招标投标程序中的中标通知书，一般观点认定中标通知书是承诺，故笔者认为《受让资格确认通知书》的性质也应当认定为承诺，是股权出让方向最终受让方发出的承诺。我国《合同法》的相关规定 明确了承诺是受要约人同意要约人向其发出的要约的意思表示，承诺的内容必须与要约的内容一致，承诺不得对要约的内容作出实质性变更，承诺内容就是合同的内容。《受让资格确认通知书》是告知最终受让方：股权出让方愿意与其按照其发出的要约达成合同，上述意思表示与《合同法》对承诺的定义一致。笔者已在前文分析了受让申请及竞价的性质，受让申请书及竞价是意向受让人向股权出让方发出的要约，《受让资格确认通知书》是股权出让方向最终受让人发出的承诺，当《受让资格确认通知书》到达要约人时生效，至此，根据《合同法》第二十五条 规定，本次股权交易合同合法成立并生效。通常情况下，产权交易所会组织股权出让方及最终股权受让方签订书面的股权转让合同，但是笔者认为此种情况下的书面合同并非为股权转让合同成立并生效的必要条件，其仅是为了将已经成立并生效的股权转让合同书面化以便于存放在公司留档及办理工商变更手续，并不产生其他法律后果，故笔者认为最终受让方收到《受让资格确认通知书》时，股权转让合同已经成立并生效。 五、结论 综上，笔者认为股权转让挂牌公告就是股权出让方发出的要约邀请，提交受让申请及竞价程序就是意向受让方向出让方发出的要约，通过出让方认可的产权交易所的相关程序确定最终受让方，最终受让方收到《受让资格确认通知书》时应当认定为其收到出让方的承诺，从合同法的角度，股权转让合同就立即成立并生效。在本案中，锡西公司在产权交易所网站上发布公告的行为已经构成了要约邀请。在锡西公司发出要约邀请以后，新投公司、天崇高地公司组成联合体在挂牌期满前向产权交易所提交举牌申请书表明新投公司、天崇高地公司愿意受让锡西公司拟转让的东南公司20%股权，希望按照挂牌公告上的底价及条件与锡西公司订立关于东南公司20%股权转让合同，事实上，新投公司、天崇高地公司就是向锡西公司发出了要约。其后，新投公司、天崇高地公司收到《关于受让资格确认及组织签约的通知》，告知新投公司、天崇高地公司：你方两公司作為联合体受让东南科贷公司20%股权的受让资格已获得确认，该通知应当认定为承诺，新投公司、天崇高地公司收到该通知时锡西公司的承诺就生效了。至此，本案所涉股权转让合同应当认定为已合法成立并生效。签订书面合同是订立合同的常见方式，但并非所有合同关系的成立及生效都是以此种方式为准，还是应该从合同法基本原理着手，结合实际情况进行判断，以控制风险，维护股权交易稳定。 注释： 《企业国有资产交易监督管理办法》第十五条规定，转让方披露信息包括但不限于以下内容：（一）转让标的基本情况;（二）转让标的企业的股东结构;（三）产权转让行为的决策及批准情况;（四）转让标的企业最近一个年度审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标数据，包括但不限与资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润等（转让参股的，披露最近一个年度审计报告中的相应数据）;（五）受让方资格条件（适用于受让方有特殊要求的情形）;…… 中华人民共和国合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定;（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 《中华人民共和国合同法》第十六条规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。 参考文献： [1]刘沣涛、申键.要约邀请的意义及认定.前沿.2002（2）：73-75. [2]史尚宽.债法总论.荣泰印书馆，1978：19. [3]孔祥俊.合同法教程.中国人民公安大学出版社.1999：96. |
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