| 标题 | 美国电子游戏直播的版权侵权问题研究及其启示 |
| 范文 | 摘 要 网络游戏直播是随着互联网及游戏产业的发展所带来的新兴产业。网络游戏直播产业的发展也带来了一系列的著作权问题，我国相关立法的滞后性导致了在司法实践中判定电子游戏直播是否存在侵权时存在法律适用的困难。本文以美国电子游戏直播的立法和司法实践为视角，探讨美国立法和司法实践的可借鉴之处，旨在为我国的网络游戏直播法律规制提供可行性建议。 关键词 游戏直播 侵权 合理使用 作者简介：梁晨，广东外语外贸大学讲师，职业法学博士（澳大利亚），研究方向：欧盟法、比较法。 中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.139 電子游戏产业目前风靡全球，拥有了众多的玩家和粉丝，同时也带动了电子游戏直播行业的发展。电子游戏直播是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过互联网等媒体向公众进行同步传播，与公众分享游戏通关的过程、策略技巧及乐趣的过程。近年来，电子游戏直播行业蓬勃发展，国内外都出现了专门从事游戏直播的网站，如美国的Twitch网站，我国的斗鱼TV及战旗TV等平台。据统计，2016年，中国游戏直播用户规模已突破1亿。 电子游戏直播行业的迅速发展虽促进了网络游戏产业的发展，但不可否认，未经游戏版权人授权情况下的直播行为实际上侵犯了游戏版权人的版权，电子游戏直播行业之所以能够迅速发展，得益于游戏版权人对网络游戏直播侵权行为的默许和忍耐。然而，近年来，由于直播行业存在着巨大的商机，基于电子游戏直播行为引起的法律争议也越来越多，例如，美国暴雪公司与韩国MBC GAME频道和ONGAME NET网站之间存在的知识产权纠纷，我国的上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案。这些纠纷也引发了各国对于电子游戏直播相关法律问题的激烈探讨，包括电子游戏应当如何受到版权法的保护？游戏直播玩家及平台侵犯了电子游戏版权人的哪种专有权利？各个侵权主体应当如何承担责任以及是否可以基于合理使用及安全港规则等免责？本文将以美国的相关法律规定及司法实践为视角，探讨电子游戏直播的版权侵权相关法律问题，并基于我国的立法现状及司法实践总结对我国的启示。一、美国电子游戏直播所涉及的作品类型及专有权利 （一）电子游戏直播所涉及的作品类型 美国1976年《版权法案》列举了8种版权保护的作品类型，包括文字作品，音乐作品，戏剧作品，哑剧和舞蹈作品，绘画、图形和雕刻作品，电影和其他视听作品，录音制品以及建筑作品。 可见，电子游戏并未被列举在版权保护的作品类型中。但在司法实践中，美国法院在判例中确认了网络游戏画面可采用视听作品的保护路径予以版权保护。根据《版权法案》的规定：视听作品是指摄制在一定介质上，由一系列伴随着声音或者无伴音的关联影像组成的，并且借助装置放映或者以其它方式传播的作品 。电子游戏虽然也是由一系列伴随或者不伴随影像组成的作品，但其与一般的电影及其它视听作品不同的地方在于其具有很强的互动性，画面效果会因玩家的操作不同而不同，似乎不具有固定性。但在Stern Elecs.，Inc. v. Kaufman ，一案中，纽曼法官指出：“如果玩家成功让飞船在空中飞行足够长的时间，则整个游戏的所有图像和声音都可视且可听，这些影像实质上被固定了。该游戏的图像和声音实质部分的重复排列，满足了作为视听作品的版权保护要件。”可见，电子游戏虽然互动性较强，玩家的操作不同，所呈现的画面和动画效果都会有所不同，但仍然不会超出游戏设计者设定的范围，游戏的场景、画面以及角色的表情和姿势都是预设好的，具有固定性，符合视听作品的要求。因此，根据美国《版权法案》及司法实践中的判决，只要电子游戏具有系列的动态画面，具有可固定性，就可以作为视听作品被予以版权保护。 此外，游戏中的标识、游戏中的特定界面以及游戏角色、装备的造型、音乐及音效，只要具有一定程度的独创性，可以作为“绘画、图形和雕刻作品”和“音乐作品”单独受到《版权法案》的保护。 除上述两种保护方式外，由于电子游戏根本上也属于一种由基础的代码和指令形成的计算机软件，也可以将其视为一种计算机软件受到《版权法案》的保护，即将电子游戏的源代码视为《版权法案》中的“文字作品”。但将电子游戏视为计算机软件往往会产生两个问题：一是如果侵权人可以通过不同的指令代码形成相同的游戏软件，则侵权人一样可以达到侵权的目的，电子游戏的版权人不能主张侵权，例如在Stern Elecs.，Inc. v. Kaufman 一案中，被告采用了不同的代码，但呈现出了与原告电子游戏高度类似的内容;二是《版权法案》第201（b）条列举了9种作品视为雇佣作品，包括集体作品、汇编作品、部分类电作品或视听作品、翻译作品、辅助工作、教学文本、测试、测试结果和地图集。这九种作品中不包括计算机软件。 可见，如果将电子游戏归类于计算机软件，则电子游戏的雇佣创作者或者团队的雇主公司就可能丧失主张“雇佣作品”的权利。因此，不论是在发生法律争议还是在电子游戏的创作者做版权登记时，多数版权人都不愿将电子游戏归类于“计算机软件”，而倾向于主张“视听作品”。 （二）电子游戏直播所涉及的专有权利 既然电子游戏已经被认定为版权法保护的客体，游戏的版权人就应享有《版权法案》列举的版权人所享有的6种专有权利，包括：（1）使用版权作品制作复制品或录音制品;（2）根据版权作品创作演绎作品;（3）以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品;（4）涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧和电影作品以及其他音像作品时，公开表演该版权作品;（5）涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧及绘画、图形或雕塑作品时，包括电影或其他音像作品的单个图像，公开展出该版权作品;（6）对于录音作品，借助数字音频传输的方式公开表演版权作品。 电子游戏直播在未经电子游戏版权人许可的情况下将电子游戏中的画面和效果通过电视或者互联网等平台向公众进行传播， 这一过程必然会侵犯电子游戏版权人的专有权利，主要包括以下2 种权利： 1. 公开表演权 《版权法案》对“公开表演”做出了清晰的解释，所谓“公开”是指：（1）在一个向公众开放的地方，或者是，在通常的家庭圈及其社会交往之外的大量人群聚集的地方表演或展示;或者（2）借助任何设备或方法向公众传输或以其他方式传播作品的表演或展示，无论可以接收该表演或展示的公众是在同一地方还是在其各自的地方，在同一时间还是在不同的时间接收它; “表演”是指直接或借助任何设备或方法对作品进行朗诵、表现、演播、舞蹈或扮演，或者，对于电影作品或其他视听作品，连续展现其图像，或使其伴音被播放。 电子游戏的直播者在未经游戏版权人许可的情况下以网络直播形式将电子游戏的画面通过电视或者互联网向公众传播，连续的展示电子游戏的画面，这显然侵犯了游戏版权人专有的公开表演权。 2. 演绎权 根据《版权法案》，“演绎”是指以一部或多部已有作品为基础，对作品进行音乐编排、戏剧化、小说化、拍摄电影、录音、美术复制、节略、缩写、改写、转化或改编等行为。电子游戏的直播者往往会在直播时加入音頻点评，或者在转播画面上加入新的元素，这些行为可以视为对原作品的改写或改变，构成“演绎”行为，从而侵犯了游戏版权人的专有权利。但需要指出的是，尽管游戏直播者涉嫌侵权，但如果直播者加入的点评或者其它新元素具有独创性，超过‘最低标准贡献 ，且直播画面能够被固定在一定的媒介上，则直播者也享有直播作品的版权。二、电子游戏直播的侵权主体认定 （一）直播者、游戏玩家及观众 电子游戏的直播者在未经版权人许可的情况下对游戏画面进行直播，并且客观上造成了权利人实质性利益的损毁，则不论其直播的目的是出于盈利还是单纯出于兴趣，都需要承担版权侵权的责任。 通常情况下，电子游戏的直播者也是游戏的玩家，直播者将自己操作游戏的画面通过电视或者网络进行直播，并且加入点评或者解说，同时和观众进行互动。 但也有一种情况是直播者直播的是其他玩家操作游戏的画面，直播者仅仅进行点评、解说和互动。在此种情况下，出现在直播视频中的玩家可能和直播者一起成为版权共同侵权的主体。判断游戏玩家是否和直播者承担共同侵权责任关键在于确定游戏玩家是否被认定为新的演绎作品的合著者。《版权法案》对“合著作品”的解释是：“两名或多名作者为了把他们的创作合并成为一个整体中不可分割或相互依存的部分而创作的作品。”《版权法案》以早期判例法为基础，将各方的共同意图最为判定“合著作品”的基础。在依照《版权法案》审理的判例中，当判定“合著作品”时，法院往往会考虑两个方面的因素：（1）各方都必须预料到，他的创作将成为其他人也将或已经为其进行创作的整体作品的一部分;（2）每个合著作者在其进行相应的创作时，必须具有为合著作品而创作的目的。 法院将第二个因素，即合著作者的共同意图作为了首要考虑因素，认为即使某作者对一部作品贡献了重要的内容，如果没有证据表明该作者具有成为合著作者之意图，该贡献本身也不能使他成为合著作者。 因此，在判定游戏玩家是否和直播者成为合著作者时，往往需要考虑两个因素，一是直播者对玩家的操作画面进行了直播，游戏玩家对直播视频贡献了重要的原创性内容;二是直播者和玩家之间签有协议或者玩家和直播者具有共同的完成一个直播视频的意图。如果游戏玩家构成直播视频的合著作者，则游戏玩家应当和直播者共同承担版权侵权的责任。 除了游戏玩家外，直播视频的观众在特定情况下也可能成为直播作品的合著作者，与直播者共同承担侵权责任。游戏直播的一大特点是直播者通常会在直播的同时和观众进行互动，有些时候主播会根据观众的指示进行操作，在此种情况下，直播视频是在特定观众的指示下完成的，那么，该特定观众是否也应当被认定为合著作者，和直播者承担共同侵权责任？在S.O.S.， Inc. v. Payday， Inc.一案中，法院认为：“如果某人要成为作者，其必须不仅仅提供指示或想法。提供想法的人顶多和提供程序存储光盘的人一样，不得成为程序的作者。” 因此，如果直播的观众仅仅提供思想、引导或者建议，即使具有一定的价值，也不足以使该人成为合著作者。 （二）游戏直播平台 游戏直播平台的责任承担取决于直播平台的经营模式。如前文所述，直播平台的经营模式主要有两种，一是合约模式，即直播者和网络直播平台签订合约，直播者在直播平台上进行直播吸引观众，直播平台通过广告或订阅收费获得利润，并与主播分成;二是视频上传模式，即网络直播平台仅仅提供平台服务，游戏玩家或者主播将自己录制的视频上传到游戏平台以分享给游戏爱好者的模式。 在第一种合约模式中，游戏直播平台可能被认定为直播者的雇佣者，承担直接侵权责任。雇主并不是视频的制作者，却应当为其雇员的侵权行为承担替代责任。在判断游戏直播平台是否应当被视为雇主这一问题上，可以引用美国法院在Community for Creative Non-Violence v. Reid一案中的判决：“在判定雇主问题上，我们会考虑雇主在产品的完成方式和手段方面的控制权。在调查时，我们会重点考虑以下因素：所需技能、手段和工具的来源、工作地点、双方关系的持续时间、雇主是否有权指派其他项目给雇员、雇主对工作时间和时长的决定权大小、支付方式、雇员在雇佣助手以及付钱给助手方面发挥的作用、作品是否是雇主常规业务的一部分、雇主是否处于营业状态、是否提供员工福利、以及雇员的税务待遇。” 。这份清单似乎有点长，但总结来说，法院主要考虑的是雇主是否能够实际控制雇员完成工作的方式方法以及雇员的工作是否属于雇主常规业务的一部分。在游戏直播平台这一问题上，如果游戏直播平台对于直播者的工作方式和方法有严格的规则控制，直播者的工作时间固定，直播平台有规律性的向直播者支付报酬，直播者未经允许不能将直播任务转让给他人，那么应当认定游戏直播平台是直播者的雇主。值得注意的是，上述因素并非必须全部满足的因素，也并非完整的清单，而是法院需要综合考虑的因素。因此，判定游戏直播平台是否属于直播者的雇主是一个复杂并且因个案而异的问题，但一旦直播平台被认定为雇主，则需要对直播者的侵权行为承担替代责任。 反之，如果游戏直播平台不被认为是雇主，则应当和其在视频上传模式中一样，在特定的情况下承担帮助侵权责任。 在第二种视频上传模式中，直播平台仅仅提供视频平台服务，在特定的情况下，直播平台需要承担帮助侵权责任。在Perfect 10，Inc v. Visa International Service Association一案中，法院认为：“计算机系统运行者如果确知可用其系统获得特定的侵权材料，并能够采取简单措施以防止进一步侵害版权作品，却依然促进侵权作品的获取，就可以被要求承担帮助性责任。” 根据此规则，直播平台如果明知其平台为游戏直播的侵权行为提供了服务，在可以阻止这种侵权行为但未采取任何措施阻止的情况下，直播平台需要承担帮助侵权责任。三、电子游戏直播的侵权抗辩 （一） 合理使用 游戏直播者、平台及其他主体应对其侵权行为承担责任，但构成合理使用的情况下可以免责。根据美国《版权法案》，合理使用是指他人未经版权所有者的同意而以合理方式使用版权材料的特权。 该规则被认为是为实现版权的目的而创设的，即通过一定范围的合理使用得以促進科学和适用艺术的进步。 美国《版权法案》确立了判断合理使用时需要考虑的四个因素：“（1）使用的目的与性质，包括该等使用为商业性质还是非营利教育目的;（2）版权作品的性质;（3）相对于版权作品整体，被使用部分的数量和重要性;以及（4）使用对版权作品潜在市场或价值的影响。” 1.第一因素：使用目的与性质 第一个分析因素需要考虑的是“使用的目的和性质，包括这种适用具有商业性质还是为了非营利的教育目的”。这也是在判断合理使用时最重要的因素。在考虑这一因素时，在Sony Corp. of America v. Universal City Studios一案中，法院判决“为了商业性或营利性目的而使用将被推定为非合理使用，而非商业性使用则构成合理性前提。” 但之后，在Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc. 一案中，最高法院摒弃了非商业性的推定，将“转换性使用”融入“使用的目的和性质”这一要素之中，认为：“成文法的用语表明，一部作品的商业性或非营利性教育目的，只是考察其目的和属性的第一要素的成分之一……判断在后使用行为是否合法，取决于它是否以及在何种程度上具有转换性。” “转换性使用"的认定需要考虑以下两个方面：第一，在后作品中是否在原作品基础之上，增加了新的美学内容、新的视角、新的理念或其它;第二，对原作品的使用是否具有全新的功能或价值，还是仅仅再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的。 例如在Author's ?Guild ?v ?Google一案中，谷歌展示其他网站的照片目的并非为了展示图片的美感，而是为了让用户浏览搜索图片 ;在Seltzer v. Green Day一案中，Green Day乐队在未得到版权人的授权的情况下，使用了Seltzer创作的画作《Scream Icon》作为演奏歌曲时的背景，美国法院认为这两个案件中的适用都改变了原作品的内容和功能，构成了合理使用。 多数情况下，游戏直播构成转换性使用的要求：第一，游戏直播者会在游戏画面上增加字幕、动画效果或者音频，一定程度上更新了原游戏画面的内容;第二，游戏直播的功能主要是为了分享操作游戏的技能和技巧，观众通过观看和与主播互动获得操作技巧以及乐趣。而电子游戏的功能是通过玩家操作游戏完成任务从而获得心理的满足和放松。可见，游戏直播的功能已经更新了原电子游戏的功能和目的。因此，电子游戏直播通常具有较强的转换性，满足合理使用的第一要素的要求。 但游戏直播构成转换性使用也会有例外情形。一是如果直播者仅对游戏中供玩家欣赏的片段进行直播，不添加新的内容或评论，则该直播片段不构成转换性使用，而是构成对著作权的侵权;二是如果直播时未屏蔽游戏中包含的经版权人授权使用的音乐，观众通过观看直播也可欣赏该音乐，则对游戏中音乐的直播因未改变功能和目的而不构成转换性使用，直播者应承担侵权责任。 2. 第二因素：版权作品的性质 当版权作品属于创造性艺术或文学虚构，或是其他创造性表达，而非时事性、历史性资料或新闻报道时，使用作品更不易被判定为合理使用。 电子游戏并非时事性、历史性资料，而属于创造性表达，因此电子游戏直播并不符合第二因素。但四个因素并非都需要满足，法院需要综合考虑四个因素以判断是否构成合理使用。 3. 第三因素：被取用的数量和重要性 在判断合理使用时，法院不仅仅考虑在后作品使用在先作品的数量，还考虑在后作品是否使用了在先作品的实质性内容，一般来说，在后作品使用的实质性内容越多，构成合理使用的可能性越小。电子游戏直播往往需要大量使用电子游戏的画面，玩家的技巧越高，通过的关数越多，直播呈现的电子游戏画面就会越多。但在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，上诉法院认为：““即使被告抄袭了原作的第一句歌词和富有特色的开头旋律可以称之为原作品的核心，但这是这首歌最容易让人联想到这首歌的部分，也是嘲讽不可避免使用到的。” 可见，嘲讽作品或者评论作品不可避免的要使用原作的大部分内容甚至是核心内容，这是嘲讽作品或者评论作品的特殊性决定的。此外，在Campbell v. Acuff-Rose Music 一案中，最高法院认为，即使在后作品使用了在先作品的实质性内容，但在后作品还是非常明显的区别于在先作品，听众不会将两首歌曲混淆，因此在后作品对实质性内容的使用仍不影响其构成合理使用。游戏直播视频也一样具有此种特殊性，为了直播玩家操作游戏的画面必然要呈现游戏的画面，但观众并不会因此而混淆直播作品和游戏作品，电子游戏直播者往往在进行直播时加入了自身的解说、评述等，并不整体复制游戏画面，游戏直播视频非常明显的区别于电子游戏画面，因此，根据最高院在Campell一案中的判决，即使使用了大量的游戏画面或者游戏画面的实质性内容，也不影响其构成合理使用。 4. 第四因素：经济影响 该因素关注的是，在后作品篡夺在先作品市场需求的可能性，在后作品是否会替代在先作品，或者替代以其为基础的合法演绎作品。游戏直播使用游戏画面往往不会影响游戏的潜在市场，首先，游戏直播和电子游戏的目的和功能不同，观众并不能通过观看游戏直播而获得操作游戏的满足感;其次，游戏直播并没有不合理地损害游戏版权人的利益。根据《美国宪法》第8条对版权的基础和目的的规定，版权法在保护版权人权利的同时，也对权利做出了一定的限制，以达到促进文艺和实用科学进步的目的，基于此，《版权法案》及美国的司法判例创设了合理使用规则，允许合理使用必然会给版权人的利益带来一定的损害，但往往这些损害时合理的，不会很大程度的损害版权人的利益。游戏直播往往不会给版权人的利益带来不合理的损害，观众不会因为观看了游戏直播而不再购买及操作游戏，相反，游戏直播还起到免费打广告的作用，促进游戏的推广和销售，这也是近年来游戏的版权所有人多数选择容忍游戏直播侵权行为的原因。游戏直播平台可以根据《数字千年版权法》（又称《千禧年数字版权法》）中的安全港规定，避免发生并承担版权侵权有关的责任。 （二）《千禧年数字版权法》安全港规则 1998年，美国通过了《千禧年數字版权法》（DMCA），游戏直播平台可以根据《千禧年数字版权法》中的安全港规定，避免承担版权侵权有关的责任。《千禧年数字版权法》第512条为网络服务提供商的责任范围作了限制，从某种程度上说是为其提供了一个免责的安全港，于是该条又被称为安全港规则。为了满足《千禧年数字版权法》的安全港保护条件，网络服务提供商必须符合三个要求：第一，该方必须是《版权法》第512条中定义的“服务提供商”。根据该法案，“服务提供商”是指：在线服务或网络访问提供商或设施运营商，包括在指定的点间为用户所选材料提供在线传输、路由或连接的实体，而无需对所发送或接收的材料内容进行修改。 第二，服务提供商必须表明已经采纳并合理实施了终止政策，即在其网站上表明，在适当情况下网站有权终止有持续侵权行为的系统或网络用户的账户。根据《版权法案》第512条的规定：“本条规定的责任限制仅适用于服务提供商，只要其采用并合理实施终止政策，并通知其用户及账户持有者，在适当情况下，其会终止持续实施侵权行为的用户或帐户持有者账号。” 为满足该条要求，服务提供商必须：一是采取一项终止政策，终止重复侵权者的服务访问权利;二是向用户通知服务政策;三是以合理方式执行该项政策。第三，服务提供商必须采取“版权所有人用于识别或保护版权作品”的“标准技术措施”。网站必须证明，其采用并且不会干预标准技术措施。通过这些手段，版权所有人将作品确认为受保护的版权作品。例如，在Square Ring， Inc. v. Doe的诉讼案中，法院认为网络服务提供商的直播画面可以清晰看到原版权人的标志，满足安全港规则的采用或实施“标准技术措施”的要件。如果服务提供商拒绝采用或实施“标准技术措施”，则其需要承担责任。 除上述规定外，《千禧年数字版权法》第512条还规定了一些相关可以限制网络服务提供者责任的四种情形：（1）瞬间通信;（2）系统缓存;（3）依用户认指令将信息存取于系统或网络;（4）定位工具。对于游戏直播平台，主要适用“系统缓存”及“依用户认指令将信息存取于系统或网络”两种情况。 1. 瞬间通信 在游戏直播者采取的是实时直播的情况下，适用“瞬间通信”的情形。《千禧年数字版权法》第512条规定：网络服务提供商对于因提供即时的信息传输系统而引起的版权侵权行为不承担侵权责任。但免责的前提是：（1）信息传输不是网络服务提供商发起的;（2）网络服务提供商不干涉传输材料的选择;（3）材料的接受者是未知的;（4）暂时性复制的信息内容只可以被接受这获取，并且保存是一个非长期的过程;（5）网络服务提供商不得篡改信息。 在实时直播的情况下，游戏直播平台可以满足上述大部分的要求：（1）传输是由主播而非直播平台发起的;（2）直播是由主播进行的，服务商没有进行内容的选择;（3）网络直播的接收者也不受到平台选择;（4）因为视频是从主播发送到观看者的，因此内容未被修改。然而，第四个要求规定了，暂时性复制的信息内容只能够被接受者获取，并且保存是一个非长期的过程，这个要求似乎稍微难以满足。即使视频并未存档，一些平台会在特定期间内保留信息副本。如果法院认为，这个时间长于“传输合理必要的时间”，那么游戏直播平台可能不受该条款的保护。 2. 依照用户的要求将相关的数据在系统以及网络上进行存取 在采取视频上传模式下直播游戏时适用《千禧年数字版权法》第512条（c）款关于依照用户的要求将相关的数据在系统以及网络上进行存取的规定。第512条（c）款对该项免责做出了限制性规定，要求网络服务提供商必须满足以下三个条件：（1）实际上并不知晓上传至系统的材料涉及侵权;在不知晓实际侵权的情况下，也不知晓可以证明侵权的明显事实或情况;在了解或知悉之后，迅速采取行动，删除或屏蔽信息;（2）网络服务提供商并没有从侵权行为中获取任何利益;（3）网络服务提供商在收到侵权通知后，立即清除了相关侵权信息。 其中第一项中的第二个要素又被称为“红旗”条款，采用合理人标准，要求侵权行为对于任何一个合理人来说都已经非常明显，就像是一面红色旗帜一样在网络服务提供商面前公然飘扬，仅仅的“一般了解”并不充分，必须是 “主观上知晓对于合理人来说客观显而易见的特定侵权事实”。在视频上传模式下，游戏直播平台只要能够满足上述要求，即可受到第512条（c）款安全港条款的保护，除非版权所有人明确地将侵权视频通知了网络服务提供商，且网络服务提供商没有采取任何措施进行屏蔽或者删除。四、美国网络游戏直播相关规则对我国的启示 （一） 对网络游戏的版权保护 我国《著作权法》第3条规定受版权保护的法定作品的类型，其中并不包括游戏作品。但在司法实践中已有了对该问题的判决，在“上海网之易公司诉游易公司案”中，法院将网络游戏中的视频和动画特效归为“类电影作品”予以著作权保护。但将电子游戏中的视频和动画特效归类为类电影作品也受到了质疑，主要理由是：一是电子游戏中的画面会因玩家的操作而呈现出不同的效果，具有不确定性，区别于事先就已经制作并固定在一定媒介上的“类电影作品”;二是“类电影作品”仅仅是单向性的播放，而电子游戏作品具有很强的互动性，并不仅仅给电子游戏的玩家提供作品的鉴赏，更多的是为了通过玩家的操作带来放松、娱乐和竞技的快感。参照美国的相关规则及判例，笔者认为将电子游戏归类为“类电影作品”具有合理性：（1）电子游戏虽然具有较强的互动性，游戏整体画面的呈现依赖于玩家的操作，不同玩家根据个人的操作策略会得到不同的视觉效果，但这并不影响电子游戏的固定性，画面效果仍然在游戏开发者的预设范围内;（2）游戏开发者在设计游戏时也和“类电影作品”的制作者一样，需要对游戏的画面、音乐等效果进行整体构思和设计，以配合游戏规则和模式，游戏画面及视频整体的效果也是吸引游戏玩家的重要因素，玩家在玩游戏的同时，也和“类电影作品”的观众一样，从作品中获得了感官效果。此外，游戏中的文字、图片、音乐等基础元素也可以单独拆分开来作为独立的文字、美术和音乐作品予以版权保护。 （二） 电子游戏直播的侵权认定 我国《著作权法》第10條规定了著作权人专有的十七项权利，其中，在游戏直播案件中，游戏直播者可能侵权游戏版权所有者的两种专有权利：改编权及表演权。我国的《著作权法》第10条并没有明确规定演绎权，但规定了翻译、改编、摄制和汇编四种演绎行为。游戏直播行为可能涉及的是其中的改编权。《著作权法》第10条第14款规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。如果游戏直播者在直播玩家操作游戏的画面时加入了新的元素，如文字、图片，语音评论等，若具有一定的独创性，则可以构成对原游戏作品的改编，在未经许可的情况下，侵犯了原著作权人的专有权利。《著作权法》中的表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，游戏玩家可以被认定为游戏作品的表演者，若游戏玩家仅仅是在飞公共场合操作游戏，自娱自乐，并不涉及对表演权的侵犯，但一旦将其表演画面公开传播，则构成了对游戏作品著作权人表演权的侵犯。 （三） 合理使用规则及安全港规则 我国《著作权法》第22条穷尽式地列举了著作权人以外的第三人无偿使用作品的12种情形，其中并未明确列举游戏直播的情形。该条僵化式的规定意味着游戏直播即使在不损害原作品的正常使用，不侵害作者的合法利益的情况下，也不能援引“合理使用”受到版权法的保护，这必然会阻碍我国游戏直播这一新型产业的发展。多数情况下，游戏直播具有很强的“转换性”，它并不像电子游戏本身一样给玩家提供操作游戏的快感，或者单纯地展示游戏画面本身的美感以及动画视频的效果，直播的主要目的是向观众展示玩家的技巧和战绩;另一方面，游戏直播往往不会直接给游戏版权人带来经济上的侵害，反之，游戏直播反而会有利于电子游戏的推广，使电子游戏有更多的玩家和喜爱者。因此，我国《著作权法》也应加入“合理使用”的弹性条款，以顺应和保护新兴产业的发展。同时，在司法实践中，我国法院也已有借鉴美国合理使用四要素的先例，因此，在针对电子游戏直播的案件时，法院也应跳出《著作权法》第22条穷尽式列举的限制，借鉴美国判定合理使用的四要素，综合判断游戏直播是否构成合理使用。在构成合理使用的情况下，游戏直播者可免于承担侵权责任。 我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了《千禧年数字版权法》安全港规则的相关内容，在其第20条至第23条分别规定了四种类型网络服务商免责的情形及条件。在网络服务商接到权利人的通知书后，采取措施删除侵权作品时，可予以免责。五、结语 综上，电子游戏直播在构成合理使用，或者直播网络平台在符合安全港规则的条件下可以免责。美国的相关规则及判例给我国电子游戏直播的侵权认定、合理使用规则及安全港规则的判定提供了借鉴。但不论是在美国还是在我国，为保障电子游戏直播这一新兴行业的发展，最好的方式是直播者或直播平台主动与游戏的版权所有人谈判合作，取得授权，以避免日后的诉讼纠纷，亦可维护版权人在游戏直播这一利润巨大的行业中应得的利益，确保公平公正。 注释： 中国音数协游戏工委、伽马数据、国际数据公司（IDC）共同编写《2016年中国游戏产业报告》，http：//www.sohu.com/a/121998140_502900 . 《美国法典》第17编第102条（a）. 《美国法典》第17编第101条. Stern Electronics， Inc. v. Kaufman， 669 F.2d 852 （2nd Cir. 1982），同类案件还有Williams Elecs.， Inc. v. Artic Int'l， Inc.， 685 F.2d （3d Cir. 1982），Midway Mfg.Co.v.Artic Int'l， Inc.， 704 F.2d （7th Cir. 1983），Atari Games Corp. v. Oman， 979 F. （2d） 242 （Cir DC 1992）. Stern Electronics， Inc. v. Kaufman， 669 F.2d 852 （2nd Cir. 1982）. 《美国法典》第17编第201（b）条. 《美国法典》第17编第106条. 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（2）. Feist Publications Inc v. RuralTelephone Service Co.，499 U.S. 340，363 （1991） 潘滨.论游戏直播的著作权侵权行为[J].法制博览，2016，8（下）. Weissmann v. Freeman，868 F.2d 1313（2nd Cir. 1989）. Tomason v. Larson，147 F.3d 195 （2nd Cir. 1991）. S.O.S.，Inc.v.Payday，Inc.， 886 F.2d 1081（9th Cir.1989）. Community for Creative Non-Violence v.Reid， 109 S.Ct. 2166（1989）. Shapiro， Bernstein &Co. v. H.L.Green Co. 316 F. 2d 304，307（2d Cir. 1963）. Perfect 10，Inc v. Visa International Service Association 128 S. Ct 2871（2008）. 美国《宪法》第一条第8款：“国会有权……通过保障作者和发明者在一定时期内对各自的著作和发明享有排他性权利，以促进科学和实用文艺之进步。” 《美国法典》第17编第107条 Sony Corp. of America v. Universal City Studios，464 U.S. 417，449（1984）. Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.510 U.S. 569（1994）. Author's Guild v Google， 954 F.Supp.2d 282，291 （S.D.N.Y. 2013）. Seltzer v. Green Day， Inc.， 725 F.3d 1170， 1179 （9th Cir. 2013）. Castle Rock Entertainment， Inc. v. Carol Publishing Group， Inc， 150 F. 3d 132， 143 （2d， Cir.1998）. Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.510 U.S. 569 （1994）. 《美国法典》第17编第512条（k）（1）（A）-（B）. 《美国法典》第17编第512条（a）. 《美国法典》第17编第512条（c）（1）（A）. Viacom Int'l， Inc. v. YouTube， Inc.， 676 F.3d 19， 30 （2d Cir. 2012）. 参考文献： [1]田如诗.网络游戏直播的相关著作权问题探析[J].法制与社会，2018（15）. [2]卢建恩.游戏直播使用游戏画面的合理使用探究——以“中国网络游戏直播第一案”为例[J].法制与社会，2017（11）. [3]Shigenori Matsui. Does it have to be a Copyright Infringement？： Live Game Streaming and Copyright？ [J].TEXAS INTELLECTUAL PROPERTY LAW JOURNAL， Vol. 24 2016. |
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