| 标题 | 少数民族地区的习惯法与罪刑法定的司法化 |
| 范文 | 胡庆堂 关键词少数民族 习惯法 罪刑法定原则 司法化一、罪刑法定原则与罪刑法定司法化 罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，罪刑法定思想最早可以追溯至法国大革命前夕，其理论来源是西方启蒙思想家的自由意志说、人权学说、心理强制说。罪刑法定原则具有非常丰富的内容和重要的意义，凡是声称民主与法治的国家无不主张罪刑法定原则。 我国1997年刑法首次明确规定了罪刑法定原则，这在我国刑法史上具有里程碑式的意义。罪刑法定原则的确立意味定罪、处刑必须依照刑法的规定。“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的经典论述。严格依照罪刑法定原则行使司法权能够对保障公民的自由权，防止司法擅断起到重要的促进作用。罪刑法定原则的确立是反对封建专制主义的重要成果，我们必须想方设法的保护这个成果。 在刑法之中明确规定罪刑法定原则是罪刑法定原则司法化的前提。在实现罪行法定立法化的基础上，才有可能提出罪刑法定司法化的问题。在刑法上确定罪刑法定原则只是罪刑法定原则司法化的第一步。如果罪刑法定原则在实践当中不能得到切实的贯彻落实，那么尽管在刑法当中确定了罪行法定原则，罪刑法定原则的应有作用与功能也不能得到实现，所以我们有必要对罪刑法定原则的司法化的问题进行深入的探讨。 我国是一个多民族国家，民族区域自治制度是我国的基本政治制度之一。少数民族独有的习俗及长久以来形成的习惯法对罪刑法定原则会产生一定的冲击。罪刑法定原则要在少数民族地区实现司法化，就不可避免的会面临罪刑法定原则中的“法”与少数民族地区的习惯法如何适应与融合的问题。由于历史和现实的原因，习惯法在少数民族地区是一种普遍存在的现象。“中国少数民族习惯法是我国目前习惯法体系的主要组成部分。”在少数民族地区，习惯法的影响非常深远。群众对习惯法的信仰是基于习惯法由来已久的对族内民众强大的威慑力，少数民族地区的部分群众对部分习惯法的信仰超过了对法律的信仰。二、少数民族地区习惯法的积极作用 少数民族地区的习惯法作为少数民族意识形态之一，曾经发挥过、现在也正发挥着一定的积极作用。我们知道成文法是存在缺陷的，难以做到尽善尽美。在社会中习惯法作为成文法的补充，在对少数民族地区的治理过程中发挥过重要的作用，在刑事司法领域也是如此。习惯法和制定法共同发挥着调整群众之间的社会关系，保障群众利益的功能。 （一）习惯法对群众有很强的威慑作用 首先，习惯法作用范围广。习惯法的应用范围涉及社会生活的方方面面，从民事生活方面的婚姻嫁娶到刑事方面的制裁与惩罚。其次，习惯法的惩罚非常严厉。在我国封建社会就已经废除的肉刑制度，以及残酷的极刑制度在习惯法中仍有较为明显的表现。少数民族地区习惯法不仅在过去，即使是在今天，其生命力仍然得到延续。我国有学者指出“习惯法是这样一种知识传统;它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突显现，因而具有自发性和丰富地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。” （二）运用习惯法来解决纠纷可以节约司法資源 一个国家的司法资源是有限的，对于正处于社会转型时期的中国来说更是如此。社会上的矛盾和纠纷日渐增多，稀缺的司法资源不能满足群众的需求。随着立案登记制的全面推进，我国案件的数量呈现爆炸式的增长，案多人少的矛盾日益突出。我国的司法系统正面临着巨大挑战，司法的公信力受到质疑。多元纠纷化解机制的重要性逐渐凸显。我们的司法工作者在司法实践中，常常会感觉到力不从心。运用习惯法来解决纠纷，则一定程度上的解决了这个问题。运用习惯法来解决少数民族地区的纠纷，不仅可以节约司法资源提高了解决纠纷的效率，而且更有利于案件的执行。 （三）习惯法体现了集体主义思想 少数民族地区的习惯法从某种意义上来说是一种家族观念的延伸。在群体内部具有很强的家族凝聚力，往往很多时候可以做到“一家有难，全族支援”。“出入相友、守望相助、疾病相扶、困难相帮”在群体内部，帮助成员度过困难，既是权利亦是义务。“习惯法提倡、鼓励尊老爱幼、礼貌谦虚、热心公益、负责认真的生活态度，引导社会成员注意自身的社会形象，维护社会公共秩序。”当今社会价值追求多元化是一种趋势，多元的价值追求有时候会让我们感到无所适从。可以说富有集体主义色彩的习惯法，是一种高贵的品质。对于民众树立正确的价值观、建设社会主义和谐社会具有一定的积极作用。三、少数民族地区习惯法的消极作用 习惯法的消极作用也是十分明显的。习惯法是氏族社会的产物，是与极低的生产力发展水平相适应的，在某种意义上来说习惯法是野蛮与落后的产物。习惯法本身就具有巨大的缺陷，用习惯法来治理社会必须慎之又慎。 （一）习惯法具有随意性和不公正性 习惯法的随意性与不公正性从它的规定就可以体现出来。在广西融水县香粉乡，“少数民族成员之间发的案件、矛盾纠纷。往往寄希望于“头人”和“老人家”身上，不愿意甚至排斥乡司法所运用法律手段来解决。”这些纠纷如何处理，即所谓如何定罪和量刑，全部取决于“头人”和“老人家”。这样的做法是具有很强的随意性的。“头人”和“老人家”的决策具有很强的主观色彩，由于历史和现实的原因也决定了其不可能具有较强的程序意识、法制意识和人权保障的意识。这样就决定了“头人”和“老人家”所做出的决策难免会有其不公正性。 （二）习惯法具有很强的封建色彩 少数民族地区的习惯法，往往具有一定的封建性。体现在其处罚措施上，则表现为刑罚的野蛮型和残酷性。如广西“新平村拉庄屯村规民约”第十一条规定：“故意放火者，如证据确凿可当场击毙。又如，规定“若发现犯以上条例的，全屯居民必须全部出动捉拿盗贼，盗贼不承认、或是反抗时，民众可将其打伤、打残。”这样的刑法是何其严酷，盗贼甚至没有为自己辩解的权利。这样的规定明显违法了我国《刑法》第115条之规定。我国《刑法》第115条明确规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这样的制度明显与我国刑法的规定相违背。《刑法》第115条的本意是：行为造成了特别严重的后果才能处以死刑，而不是实施了这些行为就将行为人处死。再如藏族对杀人案的凶手，处以抽筋、挖眼、投河等刑罚，规定酷刑制度是明显违背人权的体现，也与当今社会的刑罚观念格格不入。 |
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