| 标题 | 动漫角色商品化权益的商标法保护研究 |
| 范文 | 文章编号：1001-148X（2014）04-0181-05 摘要：目前，动漫角色后续商品化权益保护是制约我国动漫产业发展的瓶颈之一，其实质是角色的支配与保护问题。由于动漫角色与商标在功能和价值上具有较多的契合之处， 将其注册为商标进行主动保护是最为适宜的路径选择；若没有及时注册或不能获得商标注册，借助商标法中的在先权利保护及公序良俗条款进行被动保护，亦是可供选择的路径。 关键词：动漫角色商品化；权益；商标注册；在先权利；公序良俗 中图分类号：DF5233；D92343 文献标识码：A 收稿日期：2013-10-23 作者简介：王晓芬（1981-），女，河南禹州人，中国计量学院法学院教师，研究方向：民法、知识产权法。 基金项目：中国计量学院2012年度校级哲学社会科学青年基金重点项目“动漫角色商品化权益保护对策研究”，项目编号：SLZ201202。随着我国动漫产业的蓬勃发展，动漫角色商品化日益凸显，与之相关的权益保护成为近年来社会经济生活中的热点与司法界的难题。部分学者提出构建专门的商品化权对相关利益予以保护，并就商品化权的性质、主体、客体、内容、限制、期限等方面进行了初步的探讨。但目前理论界就商品化权保护客体、保护范围、权利配置等基本问题尚未形成共识。 一、动漫角色商品化及存在的问题依据世界知识产权组织（WIPO）1994年的解释，角色商品化（又称形象商品化）意指虚拟角色的创作者，或者某一真实人物，或者一个或多个被授权的第三方，在相关的各种商品或服务上对角色的重要人格特征（如姓名、图像、外貌等）进行改编或二次开发利用，利用角色对消费者的吸引力使潜在的消费者产生购买这些商品或使用这些服务的愿望［1］。从该表述的内涵来看，角色商品化实质是角色人格要素的商业性再利用。依据商品化的对象不同，WIPO报告将角色商品化划分为三种类型，包括虚构角色的商品化、真实人物人格特征的商品化以及介于两者之间的形象商品化。其中，作为虚构角色商品化重要部分的动漫角色商品化，意指权利人将动漫角色中所包含的角色名称、图像、外形、特有装束、口头禅、特定情节下的特有反应等能够指向角色的指示性要素进行商业使用，使消费者出于对动漫角色的喜爱而购买相关商品或者服务，如将MICKEY MOUSE这一角色形象注册为商标、企业名称、域名，用于广告宣传、商品的包装、装潢或者开发、制作、出售形象玩具等。自20世纪30年代美国迪斯尼公司的一个职员成功将该公司创作的知名动漫角色形象（如唐老鸭、米奇、米尼老鼠等）进行“商业再利用”后，动漫角色商品化在各国，尤其是在动漫大国美国和日本蓬勃发展开来，并成为动漫制作企业利润的主要来源。作为21世纪的朝阳产业，动漫产业在我国赢得前所未有的发展机遇，动漫角色商品化亦成为常见社会现象。然而与之伴随的角色形象的仿冒、复制及角色要素（如图像、名称、特有动作、声音、装束等）的商业性抢注、利用等各种不当行为频频发生，严重危及到动漫企业的生存和发展。以颇受人喜欢的动漫片《喜羊羊与灰太狼》为例，在目前的市场销售中，播放版权收益仅占30%，其余70%的收益来自于衍生产品的动漫形象品牌授权，而市场上未经授权的衍生产品多达80%。如何保护创作人的角色商品化权益成为法学领域热议的话题。从目前各国的立法和司法实践看，对该利益基本形成了以著作权法保护为主，以商标法、专利法（外观设计）及反不正当竞争法保护为辅的法律保护体系。就我国的现行法律保护体系而言，著作权法虽然在固定、静态的角色形象图像的复制（包括平面和立体复制）侵权方面可以较充分发挥其保护作用，但在角色本身能否构成作品与角色的名称、声音、特有装束等实质人格要素能否纳入版权保护范围，以及侵权赔偿数额确定方式是否适用商品化侵权等方面存在较大的问题；外观设计专利保护由于保护范围过窄、期限较短等不足而致使其适用极其有限。不正当竞争保护的被动性、消极性、法律规定的不确定性使得其不能成为角色商品化利益保护的主导方式。相比之下，依据动漫角色商品化实践中突出的角色要素非法抢注之不良现象，结合动漫角色与商标在价值和功能上的契合之处，积极构建角色的商标法保护可以在较大程度上保障角色创作人的商品化利益，当然，这里并不否认其他法律保护方式的存在。 总第444期王晓芬：动漫角色商品化权益的商标法保护研究????商 业 研 究2014/04二、动漫角色与商标在功能和价值上的契合实践中，动漫角色商品化的主要方式是将角色形象及其他实质人格特征作为商业标识使用在商品和服务上（自己使用或者许可他人），利用动漫角色对公众的吸引力，促销商品和服务。在这种方式下，动漫角色的功能和价值与重要的商业标识——商标在诸多方面具有了天然的契合性：1.识别功能。作为经营者在其商品和服务上使用的具有显著性、便于识别商品和服务来源的标记，商标最基本的功能和价值在于识别不同的商品生产者和服务提供者。通过设计醒目的、吸人眼球的商标，经营者可以将消费者的眼光从众多的相同产品或服务上转移凝聚到自己的产品或服务上，从而赢得更多的商业机会。同样，使用动漫角色的确认要素进行商品或服务促销，在吸人眼球的同时，动漫角色也会从原先的动漫作品中脱离出来，形成具有识别作用的第二含义，即“角色与商品形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义”［2］。此时，动漫角色具有类似于商标的“指向特定产品和企业”的识别功能。2.品质保障功能。作为一种受法律保护的商业标识，商标不仅具有客观符号的识别功能，更凝聚着特定经营者信誉。商标信誉来自于消费者对经营者的技术水平、经营管理水平、产品质量等的综合评价，相同的商品和服务因不同的商标而彰显不同的品质和信誉。对商标进行保护，目的在于制止他人利用商业标识上所负载的商业信誉从事不正当竞争［3］。同样，商品化之动漫角色本身凝聚着创作者的巨大心血和劳动，为保持角色的良好品牌形象及获得更大的利益，创作者在商品化过程中往往会对角色相关产品的质量等进行严格把关和监督，而经授权的被许可方也希望通过知名角色效应树立品牌，从而使得角色所标识的商品及服务从一开始便具有较高的品质保证。3.广告宣传及财产功能。现代社会，商标所有者往往利用商标进行广告宣传，通过对消费者形成强烈的心理印象，促使消费者借助商标选择自己的商品。随着消费者越来越熟悉与信任某一个商标所传递的信息，商标的作用从“单一地区别商品或服务来源和标示其质量，发展到独立地运载企业的信誉”［4］。作为企业商誉的载体，商标对潜在市场具有强大的吸引力，成为当今企业一种重要的无形资产。与商标的广告功能和财产价值相比，商业性使用之动漫角色指示要素一开始便具有了较强的广告效应和市场吸引力。基于对动漫角色的喜爱，消费者自然会将其对该角色的感情移转至其依附的商品或服务之上，角色符号无形中发挥了广告宣传作用，其所具有的财产价值成为商业领域的又一重要的无形资产。尽管两种吸引力价值的来源不同，但作为一种商业符号，二者在功能和价值方面所具有的实质相似性和天然的契合性以及商标法的相关规定，使得动漫角色商品化利益的保护不仅显得必要而且成为可能。 三、动漫角色商品化利益的商标法保护路径商标法视野下的动漫角色商品化利益的保护，总体上可以在两个层面上进行：一方面，利用商品化之动漫角色要素符号与商标在功能上的契合性，将相关符号在法律上注册为商标进行主动保护；另一方面，在没有及时注册或不能获得商标注册的情况下，尝试利用商标法在先权利保护条款及公序良俗进行相对被动的保护。（一）积极注册为商标进行主动保护依据新修改的商标法第8条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。依据现有商标法，为大众喜爱的动漫角色的实质人格特征如名称、形象图像、特有装束甚或口头禅，通常具有显著性、识别性，可以作为文字商标、图形商标和文字加图形商标的构成要素而受到商标法的保护。而动漫角色的特有动作，可以被设计为平面的图形商标或立体商标要素加以保护。对于角色的特有声音的保护，新修改的商标法突破了原立法中“可视性”的限制，将具有显著性的声音作为新的商标要素规定在商标法中。这样，角色人格特征符号基本上可以被囊括在商标要素之中而受到商标法的专门保护。另外，依新商标法第22条第2款的规定，商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标，即商标申请实行“一标多类”原则，该规定在减轻申请人成本负担的同时，有助于实现商标的跨类保护。相较于著作权保护方式，积极注册为商标进行保护具有以下明显优势：（1）确权作用。动漫角色确认要素被注册为商标后，相关主体的角色商品化利益就转化为一种实存的商标权，对于他人恶意的商标、域名、商号等抢注行为及在商品装潢上的不当仿冒行为，商标注册人可直接依据商标法相关规定来保护自身合法权利，从而可较好地解决现实中动漫角色被大量抢注、仿冒但因权属不清所产生的维权困境。（2）角色要素较全面的保护。相比于著作权法对作品的“独创性”要求，动漫角色诸多要素符号更容易满足商标法的“显著性”要求（如角色名称、特有声音），从而使角色要素及其商品化利益获得更为全面的保护。（3）较长的保护期限。相对于著作权、外观设计专利权等，商标权保护可以通过续展而不断得以延长，从而适应了角色形象吸引力可长期存在及可供持续商品化的利益需求。（4）损害赔偿数额确定上的有利性。动漫角色商品化中的侵权赔偿，著作权法是依“角色”美术作品侵权复制件销售量与该复制品单位利润乘积为基准来计算的，商标法则是以侵权产品销售量和该产品的单位利润的乘积为基准来计算，后者的计算数额通常要大于前者。应当指出的是，为了最大化保护自己的商品化利益，动漫制作企业自身应注重动漫角色保护的整体布局，在作品创作之初就应明确角色的地位、传播元素并采取相关保密措施，在作品发表前后尽早地对重要角色名称、形象图像等人格要素符号尽可能多类别地申请注册商标（甚或对角色形象进行美术作品版权登记），并在商品化过程中注重品牌建设，积极培育驰名商标，以便在遭遇侵权时可寻求驰名商标的特别保护。（二）未注册为商标时在先权利保护条款之适用依据现行新商标法第9条和第32条规定, 申请商标注册不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利，这些条款我们称之为商标法在先权利保护条款。对于未进行商标注册的动漫角色确认要素，在先权利保护条款可以在一定程度上阻却他人将其抢注为商标，从而为创作者自己的角色商品化利益提供保护。运用在先权利保护条款进行保护，关键在于确认创作者拥有的动漫角色商品化利益在法律上属于何种性质的权利，其是否属于商标法上在先权利范畴。就前者而言，创作者的动漫角色商品化利益表现为对自己创作的动漫角色（具体为角色确认要素）的各种商业性利用，此种利益的法律属性从现有的法律规定来看具有综合性，或属于著作权（当角色形象图像构成作品时），或属于商标权（当角色要素注册为商标时），或属外观设计专利权（当角色要素申请外观设计专利时），或属于现有权利范围之外的较为纯粹的一种利益（当角色要素未注册为商标、未获得外观设计专利权且不能受到著作权法保护时）。就后者来说，现行商标法及其司法解释均未明确在先权利具体所指，但2001年6月最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条对《专利法》第23条在先取得的合法权利进行了具体列举，包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。此列举仍是不完全列举，从列举的具体内容上可知在先权利既包括先取得的法定权利，也包括受法律保护的特定利益。有专家认为，商标法32条（原商标法31条）的在先权利仅指在商标申请日之前已经取得的除商标权以外的其他权利或权益，范围包括法定权利（如著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等）和法定权益（如对知名字号、知名商品的特有名称、包装、装潢等的权益）［5］。可见，从商标法执法、司法实践角度来看，在先权利包括现有已取得的法定权利和受法律保护的特定利益，这一观点得到理论界的普遍认同。基于以上理解，对于未注册为商标之动漫角色商品化利益的保护，可视具体情况将创作者已依法享有的权利如著作权、外观设计专利权等归入到在先权利范畴，依据在先权利保护条款，通过商标异议程序或者无效宣告等程序阻却他人商标抢注。实践中，由于较少取得外观设计专利权，企业多以享有动漫角色形象美术作品著作权为由提起商标异议申请或者无效宣告申请。然而，除动漫角色形象（图像）能作为美术作品进行著作权法保护外，角色名称、特有声音、动作等其他实质人格特征难以纳入现有著作权法的保护范围，性质上体现为创作人的一种较为纯粹的利益（角色要素未注册、未获得外观设计专利权且不能受到著作权法保护时），其是否为应受法律保护的利益而纳入在先权利范围尚存争议，这也使得商标法在先权利保护条款的适用面临着制度性限制。目前，我国理论界提出的角色商品化权（权益）理论虽然有利于角色要素的全面保护，但能否构建、如何构建商品化权制度仍然面临着诸多难题。对此，孔祥俊（2012）认为，由于民法所保护的权益是动态发展的，我国虽然未明确使用商品化权概念和正式承认其为一种权利类型，但对于其中涉及的利益，倘若不属于特别规定的权利类型（如著作权）,而经判断又确有保护的必要性和正当性，仍然可以纳入在先权利的保护范围［6］。总体而言，商标法在先权利保护条款在对抗他人非法抢注商标、保护动漫创作者角色商品化利益方面具有积极的意义和价值。但由于法律规定的不明确、各地司法在判断标准上的不一致性，必然会导致该条在适用结果上的差异性，有违司法统一，这需要尽快出台相关的立法或者司法解释来进一步统一明确知名动漫角色要素商品化利益保护的限度和标准。（三）商标法公序良俗条款之保护商标法公序良俗条款是当事人制止他人将动漫角色确认要素进行恶意商标抢注的又一可加以援引的条款。新商标法第10条第1款第八项明确规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款通常被认为是公序良俗原则在我国商标法中的体现，其中，“社会主义道德风尚”与“善良风俗”的内涵基本一致，而“其他不良影响”则与“公共秩序”在内涵上有更多一致性。由于公序良俗条款是以维护社会基本道德和社会公共秩序为目的的，故侵害动漫角色商品化权益的行为及后果只有上升到损害公共利益的层面才能获得该条款的适用。如何援用该条实现动漫角色商品化权益的保护，“姚蕻诉商评委、第三人华纳兄弟娱乐公司”商标行政纠纷一案为我们提供了借鉴意义。该案中，对于原告申请注册的被异议商标“哈里?波特”及其申请注册行为,法院经审理认为：在被异议商标申请注册之前，“Harry Potter”系列小说中文版《哈利?波特与魔法石》等已经在中国公开出版发行并取得较好的销售成绩，“哈利?波特”、“Harry Potter”作为畅销小说中的人物角色名称，已被相关公众了解甚至熟知。被异议商标“哈里?波特”并非汉语固有词汇，而原告未对被异议商标的创意来源作出合理解释，且除被异议商标外，原告还广泛、大量注册了多枚“哈里?波特”、“哈利?波特” 、“Harry Potter”等商标，鉴于“哈利?波特”、“Harry Potter”作为人物角色名称的较高知名度，以及被异议商标与“哈利?波特”、“Harry Potter”之间的近似程度，合理认定原告系明知“哈利?波特”人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标，但上述知名度的取得系他人投入大量劳动和资本获得的，故由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。原告申请注册被异议商标的行为违反了诚实信用的公序良俗原则，且易使消费者对被异议商标使用商品的出处产生误认而产生不良社会影响。被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”。据此，法院判决维持被告国家工商总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第20656号《关于第3046049号“哈里?波特”商标异议复审裁定书》［7］。上述案件中，基于角色及角色名称的知名性、独创性及原告大量抢注的主观恶意，法院从保护知名角色创作人商业利益及更为重要的是保护消费者利益的角度出发，以商标法第十条第一款第（八）项所规定公序良俗条款为依据，维持了商评委做出的被异议商标不予核准注册的裁定，在维护公共利益的同时也实现对角色商品化私益的保护。由于该条款重在保护“公共利益”，且其本身内涵具有高度的抽象性、概括性，为防止司法的不统一，适用上较为谨慎，相较于前两种保护方式，该条款发挥作用的余地相对有限。
四、结语知名动漫角色因其蕴含着巨大的经济价值而极易招致他人的非许可性利用。在保护动漫角色商品化权益的实践中，积极注册为商标进行保护以其独特的优势发挥着积极作用，以至于国际知识产权保护协会（AIPPI）也认为商标法是最适宜用于保护角色商品化的途径。商标法在先权利保护条款及公序良俗条款，虽然在内容及适用上具有不确定性，但仍应值得我们重视，因为这些条款的存在使得法律更具开放性，从而与现实需求之间保持一种发展式的良性互动。囿于自身调整对象及领域的限制，商标法对于各式各样的动漫角色商品化行为难以完全适用，仍需要著作权法、专利法、反不正当竞争法等相关法律的配合与互补。在这一过程中，哪些角色及其要素可被赋予独占性拥有，哪些应被保留在公共领域，始终是我们在完善相关法律和推进司法进展中需要认真考量的问题。 参考文献： ［1］ See WIPO, Character merchandising, WO/INF/108, December 1994, P.6. ［2］ 吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权［J］．法学，2004（10）:79. ［3］ 王莲峰.商业标识立法体系化研究［M］．北京：北京大学出版社，2009:21. ［4］ 黄辉.商标法［M］．北京：法律出版社，2004. ［5］ 徐琳.关于制止恶意抢注的法律规制与实践［A］．中国知识产权研究会.《商标法》修改与驰名商标保护专题研讨会参考资料［C］．杭州,2013:66. ［6］ 孔祥俊.商标法适用的基本问题［M］．北京：中国法制出版社，2012:220. ［7］ 汇法网.华纳兄弟商标异议一案北京市一中院一审判决书［EB/OL］．［2013-07-31］．http://www.lawxp.com/case/c959378. Research on Trademark Law Protection for the Rights and Interests of Anime Character MerchandisingWANG Xiao-fen (School of Law, China Jiliang University, Hangzhou 310018, China) Abstract：At present, the protection for the rights and interests of anime character merchandising is one of the bottlenecks restricting the development of animation industry in our country, the essence of which is the control and protection of anime character. Because anime character and trademark have more correspondence in function, it is the most advisable way to protect relevant interests of character merchandising through positively registering as trademarks; it is also a path available to have a passive protection with the help of the articles of prior right protection and the public order and good morals of the trademark law if there is no registration or fail to obtain the trademark registration in time. Key words：anime character merchandising; rights and interests; trademark registration; prior right; public order and good morals （责任编辑：张曦）
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