网络造谣、传谣行为刑法规制研究
摘 要 随着互联网的深入与发展，人们的言行打破了时间与空间的限制，超越以往规模。但随之而来的网络造谣、传谣行为更加难以掌控，催生了“网络推手”。故，本文主要分析网络造谣、传谣行为的刑法规制，认为应当完善有关罪名，进一步推进关于网络的刑事法律体系，促进社会和谐稳定。
关键词 网络 传谣 造谣 刑法
作者简介：冯建新，山东正鉴律师事务所。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.337
微信、微博、qq等社交软件的广泛应用，使得当前造谣、传谣行为更加普遍。严重损害公民合法权益，危害国家社会安定。虽然我国对网络造谣等行为已经制定了有关法律法规，但无孔不入的社会腐败行为所造成的恶劣影响仍旧不断上涨。有必要深入研究网络造谣、传谣的刑法规制，完善有关法律法規。
一、概述网络造谣、传谣行为
网络造谣与传统造谣之间存在区别，但二者之间的渊源又决定着其概念离不开普通造谣、传谣的概念。因此，在论述网络造谣前，应了解“造谣”行为的基本含义。
传统意义的造谣行为泛指损害他人的事实或语言，为达到某种目的肆意伪造事实，妖言惑众，若情节较为严重，将构成刑事犯罪，我国《刑法》中对造谣行为有明确的条文规定。但网络造谣并未形成一个具体的罪名，更不具备规范的法学概念。该专有名词是法律界学者在传统造谣概念基础上进行归纳而得来的。
可以说，网络造谣是互联网深入发展的产物，一种新型具有危害性质的网络行为。其无传播事实，凭空捏造，包含个人邮箱、公众区域、社交软件等等网络空间。主要内容为突发事件主要人员的恶意攻击，无事实伪造，颠覆传统等 。
网络造谣具有如下特点：
第一，其行为主体较为复杂。计算机网络技术的发展，任何职业、年龄、身份均能够通过网络开展造谣行为。甚至包括个人、敌对势力。在个人角度而言，造谣行为主要表现为发泄情绪，例如展示自我的故意杜撰，或对社会发泄不满情绪。例如2012年“艾滋病针管”造谣事件，便是发泄情绪的造谣行为。一些企业为取得某种利益，利用造谣、传谣手段恶意中伤竞争对手，诋毁同行。例如“抢盐风波”造谣事件，便是不法企业利用网络推手，恶意传播伪造事实来扩大自己的市场，严重影响社会秩序，扰乱社会和谐。
第二，网络造谣具有不可控的特点。互联网的发展促使当前步入大数据时代，信息正以ZB、MB的储量不断上涨，以前所未有的速度传播。当网络中出现某引起大众眼球的信息，将在网络上迅速蔓延，难以控制。
第三，后果较为广泛。由于当前各种社交软件的普及，尤其微信的使用者大量增加后，网络造谣、传谣行为便与日俱增，造成一种多米诺骨牌的连锁反应。表现为受众的广泛性，以及危害的广泛性。例如“肉松是棉花”的谣言，使得众多买家减少对肉松的购买，甚至对蛋糕店产生疑惑，后澄清为企业间的恶意竞争。再比如某高中教学秩序，学生殴打教师或教师殴打学生等视频，对教师、学生、校园的影响不是一朝一夕便能够消除的。
二、关于网络造谣、传谣行为的现状分析
（一）规制现状
当前谣言的传播跨越了国家、语言、种族的大规模现象，甚至可以一夜之间传播至全球网络用户中。显然较比传统造谣、传谣行为而言，其危害更加严重。在某种意义来讲，网络造谣可谓是谣言发展的新阶段。
在已有造谣行为中，北京市朝阳区法院对“秦火火”的造谣行为做出了一审判决，以诽谤罪判处其有期徒刑2年。以寻衅滋事罪判处有期徒刑1年零6个月，最终决定执行3年。其是自司法解释出台以来，第一个以“网络造谣”罪判处的造谣者。可见，自“秦火火”事件后，我国将有较长一段时间对互联网健康提出新规制，新要求。
现有刑法中对一般的造谣行为规制较为清晰，可分为两种类型。第一种为针对特定个人、商业、商品的谣言规制，罪名为诽谤罪、侮辱罪，以及损害商业名誉、商品声誉的行为。刑法规制中主要针对特定的公司与企业，以及企业的特定商品声誉。第二种为非特定个人、企业、产品等的谣言规制。主要以编造、故意传播伪造信息的罪名，旨在严惩危害社会正常秩序的行为 。
针对该罪名体系加以分析，可见其存在一个漏洞，即针对非特定个人、企业的谣言，无论该后果有多严重，只要存在属实消息，便无法施行刑法中的规制。例如“广元橘子”事件。
当前，我国针对该类行为的主要依据为《治安管理处罚法》中所标注的。这一条款的出现，也恰恰意味着我国对于网络造谣、传谣事件的法律空缺。
（二）对于该行为所制定的刑法规定价值取向
我国《宪法》明确表示：“国家尊重和保障人权”。然而言论自由是我国公民的基本权利之一，在宪法角度看，理应受到法律的保护。但是，权利是有边界的，刑法在对网络造谣行为规制过程中，应站在《宪法》角度来看，保持一致。
在刑法学角度而言，当前刑法在对网络造谣行为进行规制时，将侵害客体分成了两个类型，即公民人格尊严与名誉，以及我国的国家性质。当然，网络造谣行为的日渐频繁，其后果严重影响着社会的安定。当前国家刑法并不能降低该行为的危害后果。有必要将客体纳入考虑范围内，针对必要权利予以保护，超出界定行为处于刑事处罚。
（三）规制欠缺
2013年我国颁布的《关于办理利用信息网络……诽谤……解释》（以下简称解释）中，对网络造谣进行了明确的表述。法律的发展往往滞后于社会发展，当前司法实践中对网络造谣事件的执行尺度存在较大差异。《解释》的出台为网络空间解决了一定的刑法认定问题，同样统一了执行尺度，以及法律操作。但飞速发展的网络信息技术，仍旧使得法律存在一定滞后性，规制问题较为突出 。
1.立法主体。《解释》的效力仅为国家最好司法机关就法律适用问题做出一定描述，但其效力无法与刑法规制相比拟。甚至有观点指出，《解释》存在违法行为，不符合我国《宪法》的规定。童之伟认为，《解释》存在越权行为，内容无效。我国对法律条文进行规定的执行者，仅为全国人大常委会做出。而《解释》只能适用法律有关的问题，不能涉及实体性问题。笔者认为该观点存在一定问题，但正是这种争议，才凸显出当前对网络造谣行为的立法主体的缺乏之问题。
2.立法内容。我国刑法对网络造谣行为进行规制时，既要保证公民的言论自由权限，又要严惩危害社会稳定的造谣行为。因此，才出现内容缺失现象。维护公民自由言论的权利，现有刑法对入罪标准存在模糊状态，无法明确界定何种言论为犯罪行为。在《解释》中第二条规定，若同一诽谤信息实际点击率与浏览次数达到5000次以上，或被转发500次以上，便被认定为“情节严重”。但对该数字的解释仍有待探讨。虽然该规定仍旧存在缺陷，却为“言论犯罪”提供了良好的借鉴指标。
另一方面，刑法中对网络造谣的客体限定过于简单。当前信息威慑力十分强大，谣言对社会的危害堪比“原子弹”。原有刑法中所指明的课题范围无法与当前社会相适应。网络空间虽是虚拟的，但所造成的后果是现实的。就该事实而言，网络造谣行为的客体范围仍旧需要深入研究。
三、网络造谣、传谣行为刑法规制的完善
（一）网络造谣行为规制的经验分析
虽然网络信息技术迅猛发展，网络空间成为人们生活的第二个空间，但众多西方国家对网络造谣行为的规制具有很多值得借鉴之处。对我国关于网络造谣、传谣行为刑法规制具有借鉴意义。
美国诞生了第一台计算机，是网络信息的鼻祖，当然其网络犯罪也位居世界首位。但其对网络犯罪实行了严格的管理，所出台的有关法律共一百多部，旨在为每一位公民提供安全的网络空间。美国政府对网络犯罪的制裁十分严格。随着Facebook等社交软件的盛行，美国网络谣言的传播速度猛然翻倍。2006年，美国一女子不堪网友辱骂，对其提起诉讼，并获赔1130万美元。2011年，美国某女子发帖称某公司存在欺诈行为，该公司对其提起诉讼，并要求赔偿1000万美元，最终法院判处其承担250万美元的赔偿。可见，美国在制裁网络造谣行为的严格程度。
除此以外，日本、英国、法国等对网络造谣行为的规制也存在可取之处。例如日本核岛大爆炸事件，日本总务省下达通知，要求各通信单位在保证正常报道的同时，有必要采取一定措施消除谣言，让大众获取事实真相。然而我国却因该事件导致人心惶惶，受到谣言的影响，发生“抢盐风波” 。
在法国，众多网民与记者自发建立有关软件，将其所知道的事实，经过验证后上传至网络，为民众提供真实的消息。
在谣言治理的法律规制过程中，应借鉴外国优秀经验，缩短我国立法、制定规制的时间。笔者认为，于网络谣言的治理来看，应有严格的惩罚体系。鼓励上传、举报行为，并对举报者给予一定物质奖励。其次，发动社会各界力量，成立专门的机构应对网络谣言。鼓励广大民众参与其中，为创建和谐的、安全的网络环境贡献一份力量。
（二）网络造谣犯罪的定罪体系
网络造谣行为多种多样，无法以一项罪名进行概述。根据刑法的有关规定，虽涉及众多罪名，却均存在一定不合理之处。有必要对相关罪名進行分析，为网络造谣行为构建完整的定罪体系。因此，笔者在参考众多文献、做出众多调查后，将其归纳为以下几类：
1.诽谤罪。该罪名是网络谣言行为可能触犯的法律界限之一，主要包括侵犯公民人身权利、民主权利。行为人捏造事实，诽谤他人。与传统造谣行为的差别主要体现在传播途径中，只要理性看待，一般均能够准确认定。
在《网络诽谤解释》中，具体说明了关于该行为的认定标准，表示：在已经知道该事实为捏造的，但仍旧做出散布的行为。单从字面意思来看，单纯的散布不属于“捏造”行为，无法认定该罪名。但该种解释过于形式主义，应结合有关保护法的法益来解释，才能符合事实真相。诽谤罪行的根本在于传播，捏造行为仅是犯罪的准备条件。假若自己捏造了事实，或无诽谤意图的情况下，该信息自然泄露，或他人故意传播，根据有无通谋，定为共犯或单独定义诽谤罪 。
2.编造、故意传播虚假信息罪。我国刑法修正案（九）中对网络造谣行为新增一基本罪名，即编造、故意传播虚假信息。刑法中将虚假信息分为爆炸、生化、放射威胁，以及险情、疫情、灾情等。这样，重大灾情、疫情等危险信息将不再适用司法解释范围内，相应行为便不能被认定为编造，而只能成立编造、故意传播虚假信息罪。
除此以外，对于虚假信息的解释还应包括“误导性”，即难以辨别真假。编造的恐怖信息应具有一定“恐怖性”，严重威胁社会安定，引发恐慌。例如某明星发布“想炸了建委”，人们不会因为一条微博而相信其会做出该行为，因此便不能成立“虚假信息罪”。
3.寻衅滋事罪。该罪名很难与网络谣言相贴合，但出于处罚的需要，便将二者联系在一起。学术界对该罪名的定义存在较大争议，均表示出不符合常理的观点。笔者认为，该罪名应直接与编造、传播虚假信息罪合并，无单独成立之必要。
四、结论
综上所述，本文主要分析了网络造谣、传谣的基本概念，并对我国当前关于该方面的刑法规制进行了简单的分析。可知，关于该行为刑法规制仍旧存在一些漏洞，与网络信息的发展存在矛盾。有必要加以整改，继续完善。
注释：
宗乾进、黄子风、沈洪洲.基于性别视角的社交媒体用户造谣传谣和举报谣言行为研究.现代情报.2017，37（7）.25-29+34.
刘宪权.网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善.法学家.2016（6）.105-119+178-179.
尚勇.论寻衅滋事罪对网络造谣、传谣行为的合理规制.法制与社会.2016（10）.295-296.
张公典.编造、故意传播虚假信息罪司法认定问题研究.西南政法大学.2016.
王灿.论我国网络造谣行为的刑法适用.南昌大学.2015.
关键词 网络 传谣 造谣 刑法
作者简介：冯建新，山东正鉴律师事务所。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.337
微信、微博、qq等社交软件的广泛应用，使得当前造谣、传谣行为更加普遍。严重损害公民合法权益，危害国家社会安定。虽然我国对网络造谣等行为已经制定了有关法律法规，但无孔不入的社会腐败行为所造成的恶劣影响仍旧不断上涨。有必要深入研究网络造谣、传谣的刑法规制，完善有关法律法規。
一、概述网络造谣、传谣行为
网络造谣与传统造谣之间存在区别，但二者之间的渊源又决定着其概念离不开普通造谣、传谣的概念。因此，在论述网络造谣前，应了解“造谣”行为的基本含义。
传统意义的造谣行为泛指损害他人的事实或语言，为达到某种目的肆意伪造事实，妖言惑众，若情节较为严重，将构成刑事犯罪，我国《刑法》中对造谣行为有明确的条文规定。但网络造谣并未形成一个具体的罪名，更不具备规范的法学概念。该专有名词是法律界学者在传统造谣概念基础上进行归纳而得来的。
可以说，网络造谣是互联网深入发展的产物，一种新型具有危害性质的网络行为。其无传播事实，凭空捏造，包含个人邮箱、公众区域、社交软件等等网络空间。主要内容为突发事件主要人员的恶意攻击，无事实伪造，颠覆传统等 。
网络造谣具有如下特点：
第一，其行为主体较为复杂。计算机网络技术的发展，任何职业、年龄、身份均能够通过网络开展造谣行为。甚至包括个人、敌对势力。在个人角度而言，造谣行为主要表现为发泄情绪，例如展示自我的故意杜撰，或对社会发泄不满情绪。例如2012年“艾滋病针管”造谣事件，便是发泄情绪的造谣行为。一些企业为取得某种利益，利用造谣、传谣手段恶意中伤竞争对手，诋毁同行。例如“抢盐风波”造谣事件，便是不法企业利用网络推手，恶意传播伪造事实来扩大自己的市场，严重影响社会秩序，扰乱社会和谐。
第二，网络造谣具有不可控的特点。互联网的发展促使当前步入大数据时代，信息正以ZB、MB的储量不断上涨，以前所未有的速度传播。当网络中出现某引起大众眼球的信息，将在网络上迅速蔓延，难以控制。
第三，后果较为广泛。由于当前各种社交软件的普及，尤其微信的使用者大量增加后，网络造谣、传谣行为便与日俱增，造成一种多米诺骨牌的连锁反应。表现为受众的广泛性，以及危害的广泛性。例如“肉松是棉花”的谣言，使得众多买家减少对肉松的购买，甚至对蛋糕店产生疑惑，后澄清为企业间的恶意竞争。再比如某高中教学秩序，学生殴打教师或教师殴打学生等视频，对教师、学生、校园的影响不是一朝一夕便能够消除的。
二、关于网络造谣、传谣行为的现状分析
（一）规制现状
当前谣言的传播跨越了国家、语言、种族的大规模现象，甚至可以一夜之间传播至全球网络用户中。显然较比传统造谣、传谣行为而言，其危害更加严重。在某种意义来讲，网络造谣可谓是谣言发展的新阶段。
在已有造谣行为中，北京市朝阳区法院对“秦火火”的造谣行为做出了一审判决，以诽谤罪判处其有期徒刑2年。以寻衅滋事罪判处有期徒刑1年零6个月，最终决定执行3年。其是自司法解释出台以来，第一个以“网络造谣”罪判处的造谣者。可见，自“秦火火”事件后，我国将有较长一段时间对互联网健康提出新规制，新要求。
现有刑法中对一般的造谣行为规制较为清晰，可分为两种类型。第一种为针对特定个人、商业、商品的谣言规制，罪名为诽谤罪、侮辱罪，以及损害商业名誉、商品声誉的行为。刑法规制中主要针对特定的公司与企业，以及企业的特定商品声誉。第二种为非特定个人、企业、产品等的谣言规制。主要以编造、故意传播伪造信息的罪名，旨在严惩危害社会正常秩序的行为 。
针对该罪名体系加以分析，可见其存在一个漏洞，即针对非特定个人、企业的谣言，无论该后果有多严重，只要存在属实消息，便无法施行刑法中的规制。例如“广元橘子”事件。
当前，我国针对该类行为的主要依据为《治安管理处罚法》中所标注的。这一条款的出现，也恰恰意味着我国对于网络造谣、传谣事件的法律空缺。
（二）对于该行为所制定的刑法规定价值取向
我国《宪法》明确表示：“国家尊重和保障人权”。然而言论自由是我国公民的基本权利之一，在宪法角度看，理应受到法律的保护。但是，权利是有边界的，刑法在对网络造谣行为规制过程中，应站在《宪法》角度来看，保持一致。
在刑法学角度而言，当前刑法在对网络造谣行为进行规制时，将侵害客体分成了两个类型，即公民人格尊严与名誉，以及我国的国家性质。当然，网络造谣行为的日渐频繁，其后果严重影响着社会的安定。当前国家刑法并不能降低该行为的危害后果。有必要将客体纳入考虑范围内，针对必要权利予以保护，超出界定行为处于刑事处罚。
（三）规制欠缺
2013年我国颁布的《关于办理利用信息网络……诽谤……解释》（以下简称解释）中，对网络造谣进行了明确的表述。法律的发展往往滞后于社会发展，当前司法实践中对网络造谣事件的执行尺度存在较大差异。《解释》的出台为网络空间解决了一定的刑法认定问题，同样统一了执行尺度，以及法律操作。但飞速发展的网络信息技术，仍旧使得法律存在一定滞后性，规制问题较为突出 。
1.立法主体。《解释》的效力仅为国家最好司法机关就法律适用问题做出一定描述，但其效力无法与刑法规制相比拟。甚至有观点指出，《解释》存在违法行为，不符合我国《宪法》的规定。童之伟认为，《解释》存在越权行为，内容无效。我国对法律条文进行规定的执行者，仅为全国人大常委会做出。而《解释》只能适用法律有关的问题，不能涉及实体性问题。笔者认为该观点存在一定问题，但正是这种争议，才凸显出当前对网络造谣行为的立法主体的缺乏之问题。
2.立法内容。我国刑法对网络造谣行为进行规制时，既要保证公民的言论自由权限，又要严惩危害社会稳定的造谣行为。因此，才出现内容缺失现象。维护公民自由言论的权利，现有刑法对入罪标准存在模糊状态，无法明确界定何种言论为犯罪行为。在《解释》中第二条规定，若同一诽谤信息实际点击率与浏览次数达到5000次以上，或被转发500次以上，便被认定为“情节严重”。但对该数字的解释仍有待探讨。虽然该规定仍旧存在缺陷，却为“言论犯罪”提供了良好的借鉴指标。
另一方面，刑法中对网络造谣的客体限定过于简单。当前信息威慑力十分强大，谣言对社会的危害堪比“原子弹”。原有刑法中所指明的课题范围无法与当前社会相适应。网络空间虽是虚拟的，但所造成的后果是现实的。就该事实而言，网络造谣行为的客体范围仍旧需要深入研究。
三、网络造谣、传谣行为刑法规制的完善
（一）网络造谣行为规制的经验分析
虽然网络信息技术迅猛发展，网络空间成为人们生活的第二个空间，但众多西方国家对网络造谣行为的规制具有很多值得借鉴之处。对我国关于网络造谣、传谣行为刑法规制具有借鉴意义。
美国诞生了第一台计算机，是网络信息的鼻祖，当然其网络犯罪也位居世界首位。但其对网络犯罪实行了严格的管理，所出台的有关法律共一百多部，旨在为每一位公民提供安全的网络空间。美国政府对网络犯罪的制裁十分严格。随着Facebook等社交软件的盛行，美国网络谣言的传播速度猛然翻倍。2006年，美国一女子不堪网友辱骂，对其提起诉讼，并获赔1130万美元。2011年，美国某女子发帖称某公司存在欺诈行为，该公司对其提起诉讼，并要求赔偿1000万美元，最终法院判处其承担250万美元的赔偿。可见，美国在制裁网络造谣行为的严格程度。
除此以外，日本、英国、法国等对网络造谣行为的规制也存在可取之处。例如日本核岛大爆炸事件，日本总务省下达通知，要求各通信单位在保证正常报道的同时，有必要采取一定措施消除谣言，让大众获取事实真相。然而我国却因该事件导致人心惶惶，受到谣言的影响，发生“抢盐风波” 。
在法国，众多网民与记者自发建立有关软件，将其所知道的事实，经过验证后上传至网络，为民众提供真实的消息。
在谣言治理的法律规制过程中，应借鉴外国优秀经验，缩短我国立法、制定规制的时间。笔者认为，于网络谣言的治理来看，应有严格的惩罚体系。鼓励上传、举报行为，并对举报者给予一定物质奖励。其次，发动社会各界力量，成立专门的机构应对网络谣言。鼓励广大民众参与其中，为创建和谐的、安全的网络环境贡献一份力量。
（二）网络造谣犯罪的定罪体系
网络造谣行为多种多样，无法以一项罪名进行概述。根据刑法的有关规定，虽涉及众多罪名，却均存在一定不合理之处。有必要对相关罪名進行分析，为网络造谣行为构建完整的定罪体系。因此，笔者在参考众多文献、做出众多调查后，将其归纳为以下几类：
1.诽谤罪。该罪名是网络谣言行为可能触犯的法律界限之一，主要包括侵犯公民人身权利、民主权利。行为人捏造事实，诽谤他人。与传统造谣行为的差别主要体现在传播途径中，只要理性看待，一般均能够准确认定。
在《网络诽谤解释》中，具体说明了关于该行为的认定标准，表示：在已经知道该事实为捏造的，但仍旧做出散布的行为。单从字面意思来看，单纯的散布不属于“捏造”行为，无法认定该罪名。但该种解释过于形式主义，应结合有关保护法的法益来解释，才能符合事实真相。诽谤罪行的根本在于传播，捏造行为仅是犯罪的准备条件。假若自己捏造了事实，或无诽谤意图的情况下，该信息自然泄露，或他人故意传播，根据有无通谋，定为共犯或单独定义诽谤罪 。
2.编造、故意传播虚假信息罪。我国刑法修正案（九）中对网络造谣行为新增一基本罪名，即编造、故意传播虚假信息。刑法中将虚假信息分为爆炸、生化、放射威胁，以及险情、疫情、灾情等。这样，重大灾情、疫情等危险信息将不再适用司法解释范围内，相应行为便不能被认定为编造，而只能成立编造、故意传播虚假信息罪。
除此以外，对于虚假信息的解释还应包括“误导性”，即难以辨别真假。编造的恐怖信息应具有一定“恐怖性”，严重威胁社会安定，引发恐慌。例如某明星发布“想炸了建委”，人们不会因为一条微博而相信其会做出该行为，因此便不能成立“虚假信息罪”。
3.寻衅滋事罪。该罪名很难与网络谣言相贴合，但出于处罚的需要，便将二者联系在一起。学术界对该罪名的定义存在较大争议，均表示出不符合常理的观点。笔者认为，该罪名应直接与编造、传播虚假信息罪合并，无单独成立之必要。
四、结论
综上所述，本文主要分析了网络造谣、传谣的基本概念，并对我国当前关于该方面的刑法规制进行了简单的分析。可知，关于该行为刑法规制仍旧存在一些漏洞，与网络信息的发展存在矛盾。有必要加以整改，继续完善。
注释：
宗乾进、黄子风、沈洪洲.基于性别视角的社交媒体用户造谣传谣和举报谣言行为研究.现代情报.2017，37（7）.25-29+34.
刘宪权.网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善.法学家.2016（6）.105-119+178-179.
尚勇.论寻衅滋事罪对网络造谣、传谣行为的合理规制.法制与社会.2016（10）.295-296.
张公典.编造、故意传播虚假信息罪司法认定问题研究.西南政法大学.2016.
王灿.论我国网络造谣行为的刑法适用.南昌大学.2015.
