有担保物权加入的一房多卖问题的新思考

    熊浩羚

    近些年，由于房地产行业的迅速壮大中国市场的商品房买卖交易日渐频繁，与之相伴便出现了一系列亟待解决的，有关商品房买卖交易中出现的小产权房争议、商品房买卖转按揭等一系列问题。其中尤以一房多卖问题最突出，因而自2003年以来，由于商品房买卖日渐火爆，学界对于一房多卖问题处理办法的讨论始终莫衷一是。

    一、现行法律对“一房多卖”的处理规范

    随着近些年司法实践的推进，中国对于一房多卖的处理方法已初见端倪，特别是最高人民法院（以下简称最高法）做出了有关动产物权变动的司法解释后更对房屋等不动产物权归属问题提供了指导。根据现行法及相关法学原理一房多卖问题的所有权归属的基本规则如下：（一）已办理房屋过户登记手续的，房产归登记的买受人所有。根据物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这说明，在商品房买卖合同合法有效的前提下，登记具有强大的公示公信力，基于登记的此项特征经过登记的房屋当然发生物权变动，只要不能证明登记确有错误，则该登记可对抗一切第三人，因而不论受让人是第几受让人，只要其完成了权利的公示便可当然取得所有权。（二）买受人均未办理商品房过户登记手续的，归已经办理商品房预告登记手续的买受人所有。物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处理该不动产的，不发生物权效力。”不动产预告登记虽然不能完全等同于房屋所有权登记，但由于其是在所有权变动登记期间的一项公示手段，因而应赋予其相应的效力，同时预登记的办理也是房屋买卖合同履行的体现，为保护交易安全及效率，同等条件下已履行合同的效力当然优先于未履行合同的效力。（三）既未办理产权登记，又未办理预告登记的，归已先行合法占有房屋的买受人所有。首先，在现实生活中往往存在占有改定的情形，即受让人为充分利用房屋，往往在登记正式变动之前便开始占有使用，在一房多卖的情况下，多个受让人的合法权益其实都在不同程度上受到了侵害，因而应当采取侵害最少人的利益的原则以保证交易的公平。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”。这一条的规定，实际上使受让人承担了风险，风险转移的法学原理便在于交付的效力，若不成交付在该法律关系中具有相当的意义，则该条解释则不能在法理层面站住脚，因而我们看到了最高法对于交付的效力实际采取了支持的态度。因而，虽然我国现行法规定了商品房物权变动以登记为准，但并未否定交付本身的效力，故既未办理产权登记，又未办理预告登记的，归已先行合法占有房屋的买受人所有。（四）均未办理商品房过户登记手续和预告登记手续，又未合法占有争议房屋的，归先行支付房屋价款的买受人所有。（五）如果上述情况均未发生，归签约在先的买受人所有。同时为了保证在一房多卖中先合同人的相关财产利益，最高法出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释第八条中明确规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

    在这种处理办法当中，我们不难发现，最高法试图在多个当事人中寻求利益平衡。首先，出于维护交易安全的考虑，通过优先保护后合同的方式，排除了购房者负担合同缔约风险的责任；其次，通过对于赋予先购房者追偿请求权，并享有向售房者索要购房款一倍以内罚款的方式，保护其利益。这样一种处理方式可以说，较为合理地分配了合同风险，保证了市场交易秩序的正常进行。

    二、“一房多卖”的司法困境

    然而，随着市场交易的日渐频繁，也出现了一些难以解决的问题。诸如，在重庆市南岸区发生的这样一起案件：“A从银行办理按揭贷款，向开发商买了一套房产，付清30万首付后交清5个月的按揭贷款，将房子转卖给B，B在银行办理转按揭贷款，并向A支付清30万首付及前5个月的贷款费用，A向房产登记机关申请为B办理过户登记，在过户登记期间，A将该房产转卖给C，C一次性向A交清房款并拿到了房子的钥匙开始装修，A携C和B的房款潜逃。”

    笔者认为，现行司法解释很难解决本案中出现的这样几个问题：第一，惩罚性赔偿的可能性问题。最高法司法解释中所赋予的先合同人获得一倍以内的惩罚性赔偿是建立在一房多卖人存在的情况下，也就是说有强制执行的财产，而在本案中，由于一房多卖人携款潜逃，使得该案中的索赔成为困难，若以此为裁判理由则明显对于先购房人不公平；第二，物权变动的标准问题。在本案中，先合同人已经开始向银行办理转按揭，即已经开始履行合同义务，此种履行是否具有物权法上的意义；第三，物权变动是否存在可对比的程度。在本案中先合同人已经办理了转按揭，并负担了相应的房款，即已经开始履行合同义务；而后合同人已经向卖方人付清房款，并拿到钥匙。可以说双方均以履行了相应的合同义务，只是欠缺必要的形式要件，此时可否认定物权已经开始相对变动，如果可以，这种变动是否存在可以比较的程度上的差异。

    在本案中涉及如下几层法律关系的认定问题。第一，担保物权与债权的关系问题。依照我国物权法第一百七十条的规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”但是，由于商品房买卖不同于一般的物权变动，消费者的消费行为多为生活消费，且鉴于近几年商品房价格高涨的事实，对于担保物权是否当然由于商品房买卖合同的债权应当做深入探讨。物权由于债权的一个重要理论基础在于，公示公信的强大效力，如果担保物权的设定不能满足法律对于其设立生效或者对抗第三人所必备的要件，则不能将该担保物权视为完全的担保物权，而应使其与买卖合同中的债权居于同等地位，发生同等效力。第二，各债权之间的关系问题。在本案中，各个当事人都已部分履行合同，仅因合同相对方未履行过户登记的行为而无法完成物权的转让。在此中条件下无论以何种形式都很难充分保障各债权人的利益。第三，确定担保物权性质后的分配方式问题。由于担保物权的物权属性，必须对其进行充分优先的保护后，才可以对各债权人提供保障，因而单纯依托现有的几方所构成的法律关系，很难使各方利益都充分保全，因而应当通过司法程序以拍卖的方式获得价款，再对价款予以分配、处理。

    三、“一房多卖”问题解决的法律新思考

    基于上述原因，我们提出如下的处理意见。第一，对房屋进行拍卖，并对所得价款进行分配。第二，对建立在房屋上的担保物权进行审查，审查其是否具备物权法所规定的登记对抗要件，如果符合规定，则将其视为担保物权，遵循物权由于债权的一般规则优先进行保护；若其存在瑕疵，则应将其视为一般债权与两个合同上的债权一样依据债的平等性同等受偿。第三，若该担保物权没有瑕疵，首先应返还应经收到的部分价款，其次将拍卖所得对担保物权人进行补偿，最后将多余的拍卖所得和担保物权人返还的部分向两位合同人平等受偿。第四，若该担保物权存在瑕疵，首先应当令其返还已经收到的部分价款，其次将拍卖所得对担保物权人、债权人按比例平等受偿。

    在这种处理方法中，我们更多考虑了在现有条件下的现实可操作性，未对一房多卖人予以追究，事实上根据我国刑法第二百二十四条第一款的规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”其行为可能完全符合合同诈骗的构成要件，但鉴于民事行为的特殊性，对于是否应当追究其刑事责任应当再做讨论。因为，我们希望通过在目前条件下较为充分地解决这一购房纠纷，因而只针对现有条件提出了相关意见。不过值得注意的是，长久以来我们对于合同的国语信任，忽视了债权与物权相比保护上的不充分性，加之我国不动产物权变动以登记为准，使得购房人很难充分获得保障，对于一房多卖出现的问题，若想实质解决，更应从现行不动产管理制度入手，是否可以通过建立不动产买卖等级制度以保障合同人的财产权益，仍值得思考。

    作者单位：西南政法大学经济法学院

    责任编辑：张 波