论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴
摘 要 随着改革开放的深入发展，经济社会发展也进入了一个新的阶段；社会主义市场经济体制也在发展中找寻自己的不足，克服自身的发展瓶颈，在扩大对外开放的过程中健全自身发展的体系。在市场经济体制发展的过程中，市场上难免存在着生产经营主体对于生产要素的权责纠纷等问题，可通过“行政特许”与“民商事特许”的途径解决，而“行政特许”又可以借鉴“民商事特许”的特点优势。
关键词 “行政特许” “民商事特许” 借鉴
作者简介：山曼，浙江和义观达律师事务所。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.335
一、“行政特许”与“民商事特許”的概念
（一） 什么是“行政特许”
“行政特许”并没有严格意义的定义，但我们不妨将一个词拆开来看，把“行政”与“特许”两个词分开。“行政”这个词，让我们首先想到的就是政府行政，政府行政属于公务，不是其他社会组织和个人的任务；所以“行政”指的就是“政府”这种特定的社会组织，在组织、指导各种社会活动以及维持社会秩序等方面运用一些特定手段所发生作用的活动的总称。“特许”，顾名思义，可以理解为“特别许可”，即有关当局给予的特别许可或者是获得有关当局发给的特殊证件；通过这两种最常见的基本途径而获得特许权。所以，用更明确的概念来说，“行政特许”就是指行政主体（一般是指政府）根据国家相关法律规定依法授予社会组织（包括企业、公司等）或者个人自然资源、人文资源、公共资源等的开发使用权或特定行业经营权的行政许可行为。但学术界还普遍存在着另一种观点，即行政特许是对一般情况下严格禁止的行为，只有在极其特殊的条件下才解除相应的禁令。
“行政特许”与其他特许方式相比，突出具有以下几个特点：
第一，它具有特殊性，其特殊性体现在它可以在已经颁发相关禁令的基础上再例外解禁。
第二，与其他特许方式相比，“行政特许”的过程更繁琐，步骤更复杂，相应准备的手续和材料更多，足以可见其重要性与逻辑性。
第三，“行政特许”在严格遵守相关法律规定的同时又从客观实际出发，根据客观事物的发展变化而变化，以公共利益为中心，体现出其灵活性的特点。
（二） “行政特许”与“普通许可”的区别和联系
1.什么是“普通许可”
“普通许可”，具体地说是由行政机关确认自然人、法人代表或者是其他社会组织等是否具备从事一些特别的生产经营活动的条件，当满足相关规定或者标准之后，行政机关方可进行这些生产经营活动。普通许可是运用最广泛的一种许可，虽然其性质是行政许可，但在日常的生产经营活动中却经常发生，没有数量控制的要求。普通许可有两个比较显著的特征：一是对于相对人行使法定权利附有一定的条件；二是它的作用侧是更重于生产经营方面的保障安全，关乎国家、经济安全、公共安全、人身健康、生命财产安全等方面。例如一般个体经营者、小商小户等获得安全生产经营许可证就属于相关机构给予的普通许可。
2.“行政特许”与“普通许可”的区别
第一，“行政特许”与“普通许可”许可的基础不同；“行政特许”更加强调的是国家对于资源的所有权的控制与占有、分配，对于生产经营权的垄断。
第二，两种许可的行为的性质不同；行政特许是经济实体或者是企业法人获得了行政主体所授予的财产权利，授权后的各种生产要素、资源分配使用等主体属于自己；换句话说是相关财产权益的主体的转变。而普通许可则是普通企业或者是法人在获得相关机构的许可之后，拥有对于生产要素的使用权，但是主体权没有发生变化，只是从形式上表现为授权行政行为。“行政特许”的本质是分配稀缺资源，出让国家所有的财产权。而普通许可的本质是解除法律禁止，恢复企业主体和法人的行为自由。
第三，“行政特许”与“普通许可”的“可转让性”不同；“行政特许”除了法律相关规定禁止转让之外，原则上可以依法转让或处分。而普通许可不一样，其具有专属性与特定性，除了法律明确规定可以转让之外，原则上是禁止转让的。
3.“行政特许”与“普通许可”的联系
“行政特许”与“普通许可”之间既有着明显区别，也同时具有相互之间的联系。这主要体现在它们都是有法可依的，都是按照国家相关法律规定规范相关行为。
（三） 什么是“民商事特许”
说到“民商事特许”，不得不使我们联想到“民商事案件”，即指以民商事法律所调整的社会关系为内容的案件或纠纷。众所周知，民商事案件大部分的事件属于民事纠纷，当事人进行民事诉讼，都应当按照相关规定交纳案件受理费，并按规定缴纳其它诉讼费用；所以民事诉讼具有相当程度的商业性。这里的“民商事特许”，并没有严格意义的规范，只是相对于“行政特许”来说的。现实生活中的民事诉讼的相关特点延伸到“民商事特许”中，形成了民商事诉讼更多的具有相当程度的商业色彩的特点。“民商事特许”的发展也具有其自身的特点，它的发展伴随着人类历史的发展，民主法制的健全、私人产业的发展，民事诉讼的发展逐渐又塑造了今天的“民商事特许”特点的形成。
二、“行政特许”借鉴“民商事特许”的意义
“行政特许”借鉴“民商事特许”具有重要意义。“行政特许”借鉴“民商事特许”，除了出于自身的需要之外，还是因为根据现实因素的考量。当前，我国的行政特许制度存在着设定范围不严、标准不高以及操作程序过于简单等问题，特别是与我国社会主义市场经济的发展的需要和政府依法行政的要求存在着不小的差距；所以，如何看待与发展我国行政特许制度，审视完善相应制度规则，提出完善相应规则建议与评价体系，特别是长远谋划“行政特许”如何充分借鉴“民商事特许”的相应规则步骤；从当前来说，有利于规范充实我国行政特许制度，但从长远来看，对于推动我国社会经济的持续可协调发展具有重要意义。
第一，从理论与现实基础的角度来看，“行政特许”制度与“民商事特许”制度有着千丝万缕的联系。从历史角度来看，“行政特许”制度对“民商事特许”制度有着广泛影响，“民商事特许”制度的发展起初就是在借鉴历史上的“行政特许”制度而逐渐发展起来的，所以两者之间联系密切。
第二，“民商事特许”制度对于“行政特许”制度也有着广泛影响。在一些关键领域，“行政特许”的些许领域也逐渐被“民商事特许”的理念与特点感染，“行政特许”领域在市场变化波动较大时，有时还不得不参考民商事领域的具体数据，往往以此为参考借鉴，分析市场周期从而做出相应判断。
第三，现如今法律体系中法律的公私法融合的趋势明显，它的优点是能够根据市场的瞬息万变产生的各种态势而综合分析，灵活运用公私法，运用法律的作用对市场运行的过热、过冷或违法行为等各种市场现象和问题进行调节和规避。公法的特点是更加体系化，但在相关细节与问题的规定上却不如私法规定明确，公法对于私法的借鉴与运用趋势越来越明显，法律的融合反映到“行政特许”与“民商事特许”两方面，更加体现了“行政特许”对“民商事特许”的借鉴的必要性。
第四，“行政特许”制度充分借鉴“民商事特许”，有利于行政法的建构。中国行政法学研究会2017年年会以“国家监察体质改革与监察立法”与“城市治理与行政法”为主题，在探讨一些具体领域问题的同时，就相关行政法的建构等也进行了一些讨论。行政法的建构也需充分借鉴相应“民商事”方面的具体政策与规定，要体现其更多的灵活性与变通特点。
三、“行政特许”借鉴“民商事特许”的方式
“行政特许”与“民商事特许”既相互区别，两者之间还存在着一些联系。两者之间虽然性质不同，但是却又因此而相互借鉴，互相补充。尤其是“行政特许”可以借鉴“民商事特许”的相应特点，克服自身的不足与缺点，发挥好并壮大“行政特许”的优势。具体来看，“行政特许”借鉴“民商事特许”有以下几种方式：
第一，发现并找出“行政特许”与“民商事特许”的相同之处，即找出两者的共性，寻求两者的共同点，“有共识才能谋发展”，特别是“行政特许”，根据自身的优势主动与“民商事特许”相比较，尤其要注意比较并弥补自身的缺陷与不足，“有则改之，无则加勉”。在共同之处上，两者首先已经形成了各自领域的优势效应与人脉网络，已经逐渐地树立起了自己的品牌，品牌效益积聚；具体来看，“行政特许”的企业或者法人对于资源的合理有效利用以及自身的生产许可得到了政府的保障，以政府的信誉为担保，受到市场上消费者以及消费主体的信赖；而“民商事特许”经营的企业更加注重对于知识产权的保护，遵守市场相应的运行规律，也是受到消费者的青睐。
第二，“行政特许”可以借鉴“民商事特许”的相关制度优势，弥补、优化、发展自己的制度劣势，比如可以借鉴“民商事特许”的信息披露制度。信息披露制度，也称公示制度，从另一种意义上说指的是公开披露制度。
在“民商事特许”经营范围中，上市公司为保障投资者的投资收益，并自觉接受了社会公众的监督，依照法律相关规定将企业自身的财务状况、经营状况等信息和资料向证券交易部门和证券交易所报告，并向社会公开、公告，便于投资者充分了解当前企业的发展态势与趋势和企业当前的经营状况；这种制度被称为公开披露制度。
简单地说，信息披露制度就是将当前企业相关信息按照一定的标准和要求向社会公开披露。“行政特许”制度却缺乏相应的企业公示制度，公示细则不够明确，企业权责运行不够透明，容易产生企业监督的盲区和漏洞，严重的话官商勾结，破坏企业效益，甚至導致政府公信力的缺失。因此“行政特许”制度应当积极借鉴“民商事特许”的相关制度，利用其制度优势，完善其自身发展的体系。
四、总结
当前我国社会主义市场经济体制的发展完善，市场制序的维稳与有序进行，以及公私法的完善融合的现状，推动着“行政特许”对于“民商事特许”的借鉴。除此之外，“行政特许”借鉴“民商事特许”有着充分的历史和法理依据，通过对于两种制度的对比，立足相同之处，求同存异，借鉴“民商事特许”的相关制度优势，弥补自身制度缺陷，从而实现更好的发展。
参考文献：
[1]翟翌.基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用.中国法学.2016（1）.
[2]山东省济南市中级人民法院民三庭课题组、赵西巨.特许经营合同的私法本性.人民司法（应用）.2016（4）.
[3]资讯.决策与信息（财经观察）.2007（5）.
[4]杜仪方.公私协作中国家责任理论的新发展——以日本判决为中心的考察.当代法学.2015（3）.
[5]袁维勤.公法、私法区分与政府购买公共服务三维关系的法律性质研究.法律科学（西北政法大学学报）.2012（4）.
关键词 “行政特许” “民商事特许” 借鉴
作者简介：山曼，浙江和义观达律师事务所。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.335
一、“行政特许”与“民商事特許”的概念
（一） 什么是“行政特许”
“行政特许”并没有严格意义的定义，但我们不妨将一个词拆开来看，把“行政”与“特许”两个词分开。“行政”这个词，让我们首先想到的就是政府行政，政府行政属于公务，不是其他社会组织和个人的任务；所以“行政”指的就是“政府”这种特定的社会组织，在组织、指导各种社会活动以及维持社会秩序等方面运用一些特定手段所发生作用的活动的总称。“特许”，顾名思义，可以理解为“特别许可”，即有关当局给予的特别许可或者是获得有关当局发给的特殊证件；通过这两种最常见的基本途径而获得特许权。所以，用更明确的概念来说，“行政特许”就是指行政主体（一般是指政府）根据国家相关法律规定依法授予社会组织（包括企业、公司等）或者个人自然资源、人文资源、公共资源等的开发使用权或特定行业经营权的行政许可行为。但学术界还普遍存在着另一种观点，即行政特许是对一般情况下严格禁止的行为，只有在极其特殊的条件下才解除相应的禁令。
“行政特许”与其他特许方式相比，突出具有以下几个特点：
第一，它具有特殊性，其特殊性体现在它可以在已经颁发相关禁令的基础上再例外解禁。
第二，与其他特许方式相比，“行政特许”的过程更繁琐，步骤更复杂，相应准备的手续和材料更多，足以可见其重要性与逻辑性。
第三，“行政特许”在严格遵守相关法律规定的同时又从客观实际出发，根据客观事物的发展变化而变化，以公共利益为中心，体现出其灵活性的特点。
（二） “行政特许”与“普通许可”的区别和联系
1.什么是“普通许可”
“普通许可”，具体地说是由行政机关确认自然人、法人代表或者是其他社会组织等是否具备从事一些特别的生产经营活动的条件，当满足相关规定或者标准之后，行政机关方可进行这些生产经营活动。普通许可是运用最广泛的一种许可，虽然其性质是行政许可，但在日常的生产经营活动中却经常发生，没有数量控制的要求。普通许可有两个比较显著的特征：一是对于相对人行使法定权利附有一定的条件；二是它的作用侧是更重于生产经营方面的保障安全，关乎国家、经济安全、公共安全、人身健康、生命财产安全等方面。例如一般个体经营者、小商小户等获得安全生产经营许可证就属于相关机构给予的普通许可。
2.“行政特许”与“普通许可”的区别
第一，“行政特许”与“普通许可”许可的基础不同；“行政特许”更加强调的是国家对于资源的所有权的控制与占有、分配，对于生产经营权的垄断。
第二，两种许可的行为的性质不同；行政特许是经济实体或者是企业法人获得了行政主体所授予的财产权利，授权后的各种生产要素、资源分配使用等主体属于自己；换句话说是相关财产权益的主体的转变。而普通许可则是普通企业或者是法人在获得相关机构的许可之后，拥有对于生产要素的使用权，但是主体权没有发生变化，只是从形式上表现为授权行政行为。“行政特许”的本质是分配稀缺资源，出让国家所有的财产权。而普通许可的本质是解除法律禁止，恢复企业主体和法人的行为自由。
第三，“行政特许”与“普通许可”的“可转让性”不同；“行政特许”除了法律相关规定禁止转让之外，原则上可以依法转让或处分。而普通许可不一样，其具有专属性与特定性，除了法律明确规定可以转让之外，原则上是禁止转让的。
3.“行政特许”与“普通许可”的联系
“行政特许”与“普通许可”之间既有着明显区别，也同时具有相互之间的联系。这主要体现在它们都是有法可依的，都是按照国家相关法律规定规范相关行为。
（三） 什么是“民商事特许”
说到“民商事特许”，不得不使我们联想到“民商事案件”，即指以民商事法律所调整的社会关系为内容的案件或纠纷。众所周知，民商事案件大部分的事件属于民事纠纷，当事人进行民事诉讼，都应当按照相关规定交纳案件受理费，并按规定缴纳其它诉讼费用；所以民事诉讼具有相当程度的商业性。这里的“民商事特许”，并没有严格意义的规范，只是相对于“行政特许”来说的。现实生活中的民事诉讼的相关特点延伸到“民商事特许”中，形成了民商事诉讼更多的具有相当程度的商业色彩的特点。“民商事特许”的发展也具有其自身的特点，它的发展伴随着人类历史的发展，民主法制的健全、私人产业的发展，民事诉讼的发展逐渐又塑造了今天的“民商事特许”特点的形成。
二、“行政特许”借鉴“民商事特许”的意义
“行政特许”借鉴“民商事特许”具有重要意义。“行政特许”借鉴“民商事特许”，除了出于自身的需要之外，还是因为根据现实因素的考量。当前，我国的行政特许制度存在着设定范围不严、标准不高以及操作程序过于简单等问题，特别是与我国社会主义市场经济的发展的需要和政府依法行政的要求存在着不小的差距；所以，如何看待与发展我国行政特许制度，审视完善相应制度规则，提出完善相应规则建议与评价体系，特别是长远谋划“行政特许”如何充分借鉴“民商事特许”的相应规则步骤；从当前来说，有利于规范充实我国行政特许制度，但从长远来看，对于推动我国社会经济的持续可协调发展具有重要意义。
第一，从理论与现实基础的角度来看，“行政特许”制度与“民商事特许”制度有着千丝万缕的联系。从历史角度来看，“行政特许”制度对“民商事特许”制度有着广泛影响，“民商事特许”制度的发展起初就是在借鉴历史上的“行政特许”制度而逐渐发展起来的，所以两者之间联系密切。
第二，“民商事特许”制度对于“行政特许”制度也有着广泛影响。在一些关键领域，“行政特许”的些许领域也逐渐被“民商事特许”的理念与特点感染，“行政特许”领域在市场变化波动较大时，有时还不得不参考民商事领域的具体数据，往往以此为参考借鉴，分析市场周期从而做出相应判断。
第三，现如今法律体系中法律的公私法融合的趋势明显，它的优点是能够根据市场的瞬息万变产生的各种态势而综合分析，灵活运用公私法，运用法律的作用对市场运行的过热、过冷或违法行为等各种市场现象和问题进行调节和规避。公法的特点是更加体系化，但在相关细节与问题的规定上却不如私法规定明确，公法对于私法的借鉴与运用趋势越来越明显，法律的融合反映到“行政特许”与“民商事特许”两方面，更加体现了“行政特许”对“民商事特许”的借鉴的必要性。
第四，“行政特许”制度充分借鉴“民商事特许”，有利于行政法的建构。中国行政法学研究会2017年年会以“国家监察体质改革与监察立法”与“城市治理与行政法”为主题，在探讨一些具体领域问题的同时，就相关行政法的建构等也进行了一些讨论。行政法的建构也需充分借鉴相应“民商事”方面的具体政策与规定，要体现其更多的灵活性与变通特点。
三、“行政特许”借鉴“民商事特许”的方式
“行政特许”与“民商事特许”既相互区别，两者之间还存在着一些联系。两者之间虽然性质不同，但是却又因此而相互借鉴，互相补充。尤其是“行政特许”可以借鉴“民商事特许”的相应特点，克服自身的不足与缺点，发挥好并壮大“行政特许”的优势。具体来看，“行政特许”借鉴“民商事特许”有以下几种方式：
第一，发现并找出“行政特许”与“民商事特许”的相同之处，即找出两者的共性，寻求两者的共同点，“有共识才能谋发展”，特别是“行政特许”，根据自身的优势主动与“民商事特许”相比较，尤其要注意比较并弥补自身的缺陷与不足，“有则改之，无则加勉”。在共同之处上，两者首先已经形成了各自领域的优势效应与人脉网络，已经逐渐地树立起了自己的品牌，品牌效益积聚；具体来看，“行政特许”的企业或者法人对于资源的合理有效利用以及自身的生产许可得到了政府的保障，以政府的信誉为担保，受到市场上消费者以及消费主体的信赖；而“民商事特许”经营的企业更加注重对于知识产权的保护，遵守市场相应的运行规律，也是受到消费者的青睐。
第二，“行政特许”可以借鉴“民商事特许”的相关制度优势，弥补、优化、发展自己的制度劣势，比如可以借鉴“民商事特许”的信息披露制度。信息披露制度，也称公示制度，从另一种意义上说指的是公开披露制度。
在“民商事特许”经营范围中，上市公司为保障投资者的投资收益，并自觉接受了社会公众的监督，依照法律相关规定将企业自身的财务状况、经营状况等信息和资料向证券交易部门和证券交易所报告，并向社会公开、公告，便于投资者充分了解当前企业的发展态势与趋势和企业当前的经营状况；这种制度被称为公开披露制度。
简单地说，信息披露制度就是将当前企业相关信息按照一定的标准和要求向社会公开披露。“行政特许”制度却缺乏相应的企业公示制度，公示细则不够明确，企业权责运行不够透明，容易产生企业监督的盲区和漏洞，严重的话官商勾结，破坏企业效益，甚至導致政府公信力的缺失。因此“行政特许”制度应当积极借鉴“民商事特许”的相关制度，利用其制度优势，完善其自身发展的体系。
四、总结
当前我国社会主义市场经济体制的发展完善，市场制序的维稳与有序进行，以及公私法的完善融合的现状，推动着“行政特许”对于“民商事特许”的借鉴。除此之外，“行政特许”借鉴“民商事特许”有着充分的历史和法理依据，通过对于两种制度的对比，立足相同之处，求同存异，借鉴“民商事特许”的相关制度优势，弥补自身制度缺陷，从而实现更好的发展。
参考文献：
[1]翟翌.基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用.中国法学.2016（1）.
[2]山东省济南市中级人民法院民三庭课题组、赵西巨.特许经营合同的私法本性.人民司法（应用）.2016（4）.
[3]资讯.决策与信息（财经观察）.2007（5）.
[4]杜仪方.公私协作中国家责任理论的新发展——以日本判决为中心的考察.当代法学.2015（3）.
[5]袁维勤.公法、私法区分与政府购买公共服务三维关系的法律性质研究.法律科学（西北政法大学学报）.2012（4）.
