微商刚冒头 关注法律风险及出路

    微商如何防范法律风险？

    专家观点：西南政法大学法学院副教授丁胜明，重庆市九龙坡区人民检察院检察官伍晋

    ◇一些微商没有办理工商注册登记，因此涉嫌违反行政法。而有的微商进行海外商品代购，涉嫌走私。还有部分微商采用“分销”“代销”等多层次销售模式，涉嫌传销。

    ◇规范微商行为，应先采用社会综合治理方式，促使其在合法范围内运行，对于超出民法、行政法调整范围的，再由刑法这一最后手段介入。

    ◇伴随着微商的不断发展，适时将微商纳入电子商务法调整，并引入实名注册、第三方支付、保证金、信用评价等制度，是立法的理性选择。

    又是一年“双十一”购物节，除了实体商场、电商忙于促销外，微商也来凑热闹。有微商在朋友圈里发信，但凡是11月11日之前或当日关注微信公众号并开通“微会员”的用户，都可享受立减11元，赠送神秘礼物等优惠。那么，什么是微商？微商经营有哪些法律风险？对于微商这类新型经营形式，又该如何规制？

    如何从法律上认识微商

    伍晋认为，微商是互联网时代发展的产物。互联网发展到微信、微博等自媒体时代后，每个公民、每部手机就是一个信息发布平台，每个人都可以依托手机自媒体，创建一个属于自己的交友、娱乐或商务平台，这个自媒体平台的自由度与低成本是传统平台难以企及的。于是，营销也从“全面营销”向“圈内营销”转变，传统商业活动中，业务经营范围既包括圈外的陌生人，也包括圈内的熟人；而依托自媒体建构的各类“微店”，其所处的环境类似于乡土中国的“熟人社会”，唯一的区别在于其存在的场域由实体变成了虚拟，“微店”营销的本质特征是以“个人”为中心，以“圈子”为范围，以“信任”为基础，以“网络”为媒介进行的销售。

    对此，丁胜明表示，微商是指依托互联网自媒体社交软件（微信、微博和QQ等），以电脑或者手机作为终端，通过电子商务模式，在网络社交圈内从事产品、服务营销活动的组织和个人。微商从业者的主要群体是微信用户，但并不仅限于微信用户，其他自媒体平台也可以用作产品营销，例如QQ、微博等。与其从形式上将微商之“微”理解为微信，不如从实质上将“微”理解为泛平台化、低门槛化、个人化、微型化，这样更能把握微商概念的实质。

    微商经营有何法律风险

    根据我国现有立法，微商目前处于法律监管的灰色地带。伍晋认为，微商存在以下法律风险：

    一是部分微商涉嫌触犯行政法与刑法。根据国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》第7条规定，从事网络商品交易的经营者应当依法办理工商登记，并且向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。目前网络空间中，相当部分微商并未办理工商注册登记，也未向第三方交易平台提交相应的身份信息，以“零门槛”“零审核”的方式直接开店销售，涉嫌行政违法。

    而部分微商经营范围超越法律边界，利用监管的边缘地带，通过互联网自媒体社交软件销售国家禁止流通的物品、“专营专卖”的商品，例如销售新型毒品、淫秽物品、音像制品及香烟等行为，分别涉嫌贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪、非法经营罪等犯罪。监管薄弱的微信朋友圈，正在成为滋生犯罪的温床。

    二是部分微商进行的海外商品代购，已经涉嫌走私。根据海关法第47条规定，从境外购物入境的，应当如实申报物品的种类、价格、用途等信息。入境物品“自用”的可以免税或者征收较低税率的行邮关税，“转售”则要征收税率较高的贸易关税，且不能免税。目前，微商境外代购的盈利大多来源于未缴纳贸易关税，以“自用”免税入境，继而改“自用”为“转售”，从中牟利。但根据刑法第154条第2项规定，“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”，构成走私普通货物、物品罪，视其情节轻重及金额大小，分别给予行政处罚或刑事处罚。

    三是部分微商参与的通过“分销”“代销”等模式销售商品的行为，还涉嫌违法传销。正常合法的销售模式是商家从厂家或上家进货，然后向下家销货，决定其利润的是进价与售价之间的价差，下家之后的销售行为与商家利润无关。而传销的本质在于“多层次相关联经营”，即商家的利润不仅与进价、售价相关，更取决于下家之后的“銷售”行为。当前微商圈中存在不少“分销”“代销”模式，实行“跨级提成”，以代销产品的名义招募代理，按照一定顺序组成层级，并直接或间接以发展人数以及下线的销售情况作为计酬返利的依据。根据国务院颁布的《禁止传销条例》第7条及刑法第224条之一的规定，这一销售模式属于传销性质，采用这种销售模式的微商、积极参与“代销”“分销”的微商，视其涉案的层级、人数及金额情况，可能会受到行政或刑事处罚。

    丁胜明补充说，如果从消费者的角度来看，因为微商一般都没有进行工商注册登记，也没有产品监督，产品质量可能没有保证，这就意味着消费者权益无保障。2017年11月4日全国人大常委会审议了《电子商务法（草案）》（二审稿），该草案第10条将电子商务经营者定义为“自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者”，但并未将存在于网络社交平台的微商纳入调整范围。因微商并非电子商务经营者，无需实名认证，交易中也没有第三方支付平台介入，社交平台因此缺乏针对微商的管制、处罚手段。消费者一旦支付货款，相应金额就会直接汇入对方账户，交易存在极大的风险。微商在销售过程中，还存在相当比例的虚假广告、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品等行为，一方面，微商自身可能会因此涉嫌行政违法或刑事犯罪；另一方面，消费者权益很难得到有效保障，被骗取购物款、购买到假冒伪劣或侵权产品等情况时有发生。

    怎样加强对微商的管控

    丁胜明表示，“互联网+传统产业”是21世纪最具活力和创造性的产业模式，我们在宏观层面应当许可、鼓励像微商这样的新型营销模式，但同时也要加强管控和规制，避免其脱离法律秩序。当前，面对微商存在的法律风险，应当坚守刑法的保障法原则，在治理策略上不能将刑法作为首要和唯一手段，应当坚持刑法在社会治理中的辅助性，先采用社会综合治理方式，规范微商在合法范围内运行，对于超出民法、行政法调整范围的行为，再由刑法这一最后手段介入调整。

    伍晋建议，一是从技术管理层面出发，在微信、微博等自媒体社交软件实行“一号两圈”。一个微信可以在设置一个“朋友圈”的同时，再另行设置一个“微商圈”，这样既能避免过度的网络销售行为影响到“朋友圈”好友之间交流分享的本质，又有利于实现对“朋友圈”“微商圈”的分类监管，提高管控的针对性、有效性；而“两圈”分类后，还能在“微商圈”中引入第三方支付平台，避免货款直接到账，有效保护消费者权益。

    二是从立法完善出发，待电子商务法通过后，适时将微商纳入电子商务法调整范围。目前，立法进程中，暂未将微商纳入统一管控，可能是基于微商监管的现实困难、法条的可操作性等原因。但无可否认的是，微商本质上也是电子商务的一种形式，其存在的问题与其他电子商务形式具有共性，微商经营的脱序会严重影响到电子商务的整体环境。如果长时间放任其游离于统一管控之外，以“零门槛”“零监管”“零责任”的方式存在，可能会导致其他电子商务形式竞相转型涌入微商这一立法“洼地”，最终破坏电子商务发展的整体态势。伴随着微商的不断发展，适时将微商纳入电子商务法调整范畴，并引入实名注册、第三方支付、保证金、信用评价等机制，是立法的理性选择。

    三是从诚信建设出发，建立“出局制度”。微商等电子商务形式，由于交易双方缺乏物理意义上的直接接触，其蕴含的风险远远大于传统的实体店销售，消费者对于经营者、商品均缺乏亲历性的认识，从比例原则来讲，对微商经营者的诚信要求应当更高。设立微商“出局制度”，对于多次存在虚假宣传、以次充好、以假充真等销售行为的，网络社交平台视其情形可予以暂停营业或永久出局，涉嫌行政违法与刑事犯罪的，将线索移送相应国家机关。

    四是加快建设互联网法院，推动微商的依法治理。2017年8月18日，全國首家互联网法院在杭州成立，集中审理涉网案件，包括网络购物合同纠纷、网络服务合同纠纷、网络购物产品责任纠纷等。相较于普通案件，网络案件有其特殊性，如诉讼双方位置异地化、诉讼证据电子载体化等。现行的传统法院设置模式，存在跨区域诉讼难、诉讼周期较长、诉讼成本过高、电子证据容易灭失等问题，互联网法院的设置有利于完善审判机制、提升审判效能、化解涉网纠纷。因此，在对微商缺乏统一管理的背景下，应当积极发挥互联网法院的作用，通过互联网法院解决微商涉及的相应纠纷、维护微商圈的正常交易秩序，是现实有效的选择。同时，网络社交平台可以与互联网法院建立失信人员通报制度，网络社交平台根据互联网法院通报的失信人员名单，禁止相应人员在网络社交平台从事微商经营活动。