欧盟《遗传资源获取与惠益分享条例》对我国立法的启示
摘 要 欧洲国家联盟（以下简称欧盟）作为《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）的缔约方，就其具体内容和实施措施通过了《遗传资源获取和惠益分享条例》（以下简称《欧盟ABS条例》），其有益的立法经验和内容对我国在2016年加入议定书后如何落实议定书的内容，协调国内法律具有启示意义。
关键词 《名古屋议定书》 《欧盟ABS条例》 立法启示
作者简介：杨敏，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.126
一、《欧盟ABS条例》 的具体内容
欧盟作为遗传资源和生物多样性较为丰富的地区，秉持着贸易和双赢的观点，致力于遗传资源产品的研究和利用。 2011年6月23日，欧盟签署了《名古屋议定书》。由于当时欧盟并没有直接调整ABS的综合性法律，与ABS直接相关的政策和法律也是寥寥无几。根据议定书的要求，为了有效地履行国际义务，同时应对议定书可能带来的经济影响，欧盟于2014年4月16日通过了511/2014号法令，即《欧盟ABS条例》，该条例对各成员国普遍适用，同时优先于其国内关于ABS的相关规定 。由于该条例没有完整的规定ABS的每个方面，因此各成员国需要根据自己的实际情况，通过国内立法进行补充和细化。但从整体上看，《欧盟ABS条例》使《名古屋议定书》在欧盟层面上实现其目标成为可能，条例规定的具体措施保证了欧盟与其他缔约国之间按照议定书的规定公平公正地获取遗传资源和惠益分享。2014年5月16日，欧盟正式批准了《名古屋议定书》。
（一）用户义务（Obligations of users）
在第4章用户义务中，条例规定了用户在获取和利用遗传资源时应尽职调查（exercise due diligence），根据条例第4章第1条：用户应进行尽职调查，以确定根据适用的获取和惠益分享立法或监管要求，获取与其利用的遗传资源相关的遗传资源和传统知识，并且相互同意的利益得到公正和公平分享条款，根据任何适用的立法或监管要求。从条文可以看出，尽职调查的目的主要在于弄清遗传资源的合法性。同时，条例从3个方面就遗传资源后期的转让做出了规定，分别是：
1.一般情况下用户应寻求、保存和转让给后来用户的相关信息和证书。
2.就获得粮食和农业植物遗传资源（PGRFA）的用户，该条约规定，只要该用户已决定其管理和控制的粮食和农业植物遗传资源，且不属于“国际条约”附件一关于粮食和农业植物遗传资源（ITPGRFA），也将受制于“粮食和农业植物遗传资源国际条约”规定的目的的标准材料转让协议的条款和条件，就视为进行了尽职调查。
3.联盟内部收藏登记册中所收集的藏品中获取遗传资源的用户，也视为进行了尽职调查。
（二）收藏登记册（Register of collections）
欧盟就遗传资源的获取保护的信息处理，规定了收藏登记册条款，该条款规定：委员会（The Commission）应在联盟（“登记册”）内建立并保持一份收藏品登记册。委员会应确保登记册是基于因特网（internet-based）的，并且用户可以方便地获取。登记册应包括确定为符合第3款所列标准的遗传资源收集品或部分收集品的参考资料。该条款就遗传资源的信息，获取与利用，用户信息，通过互联网的形式登记在册，这样有助于用户通过相关网站了解关于遗传资源和传统知识的相关参考资料，便于后期的转让和追溯遗传资源的来源地，同时有助于整个遗传资源获取与利用的统一管理。体现了议定书中方便利用者利用遗传资源的原则。欧盟收藏登记册制度对于改善我国遗传资源缺乏统一管理的现状具有很大的启示作用，我国普遍存在大量的遗传资源被无偿或低价地进行商业开发，或者因为改善地区贫穷而被大量浪费或破坏的情况，建立遗传资源和生物基因数据库，不仅将有力地打击这种“生物海盗”现象 ，同时有利于改善当地贫穷的经济状况，惠益当地居民。
（三）当局和联络点（Competent authorities and focal point）
《欧盟ABS条例》中规定每个成员国应指定一个或多个主管当局负责本条例的适用。成员国应在本条例生效之日，将其主管当局的姓名和地址通知委员会。成员国应当对主管当局的姓名或地址做出任何更改，不得无故拖延地通知委员会。委员会应公布（包括通过互联网）成员国主管当局的名单，保持名单是最新的。同时，委员会应指定一个关于获取和惠益分享问题的协调中心（focal point），负责就本条例所涉事项与公约秘书处联络。该条款对应了《名古屋议定书》中第13条的规定，在讨论遵约机制中，资源披露和设立检查点一直是发展中国家和发达国家争论的焦点，以至于《名古屋议定书》中弱化了检查点的设置，在该条款中，也可以看出欧盟对于检查点的态度，条例第6条仅规定了当局和联络点，而当局拥有监测用户的权利也只是一种被动检查。
（四）最佳做法（Best practices）
如何认定最佳做法，根据条例有2种方式：
1.用户或其他利益相关方的协会可以向委员会提交一份申请（application），要求由它们制定和监督的程序，工具或机制相结合，根据本规则的要求确认为最佳做法。申请应有证据和信息支持。
2.在根据本条第1款提供的证据和资料的基础上，委员会确定，在用户有效实施时，程序、工具或机制（procedures， tools or mechanisms）的特定组合使用户能够履行其在第4条和第7条，它应承认作为最佳做法。
该条款同时规定了委员会对最佳做法具有监督和管理的权利：如果有重复或重大案件的证据表明，实施最佳做法的用户未能履行本條例规定的义务，委员会应与有关用户协会或其他有关方面进行对话，审查这些情况是否表明最佳做法可能存在的缺陷；委员会在确定最佳做法的变更损害用户履行第4条和第7条规定的义务的能力时，或者当用户的重复或重大违规情况涉及时，委员会应撤销对最佳做法的认可到最佳实践中的缺陷。《欧盟ABS条例》规定的最佳做法体现了用户和相关利益者共同协商的行业标准，体现了市场主导的理念，最佳做法在性质上并不是一个依靠政府强制力的标准，委员会只是在最佳做法存在缺陷和重大违规的情况下，才可能撤销它。
二、欧盟ABS条例对我国立法的启示
（一）立足于加强对遗传资源提国和来源地的保护
作为遗传资源的利用国，《欧盟ABS条例》更多的体现了利用国的利益，就名古屋争议的焦点问题，如：强制披露和检查点制度，该条例也站在利用国角度，回避或者淡化了争议问题，就遗传资源的保护而言，条例是明显是无法确切和有效地保障遗传资源的提供国和来源地的利益。我国在整体上属于遗传资源的来源国，遗传资源丰富，但由于我們对遗传资源的不重视，在遗传资源的获取和利用上我们长期处于劣势，生物盗窃现象严重。专门性立法尚未出台，使得我国遗传资源的保护长期处于空白状态，享有遗传资源的地区（这些地区又往往是贫困地区）无法获得遗传资源带来的经济价值，不利于地区的发展和当地居民生活的改善。因此，我们要加强对遗传资源提供国和来源地利益的保护。
首先，在用户义务中，我们除了可以借鉴《欧盟ABS条例》中的尽职调查，同时建议规定强制披露制度，要求申请者披露其使用的遗传资源和传统知识的原产地和来源。其次，《欧盟ABS条例》中的收藏登记册对我国具有很大的借鉴意义，由于我国没有一个遗传资源和生物基因的数据库，使得我国遗传资源和生物基因被他国窃取却不了解，因此建立一个遗传数据库迫在眉睫。
（二）制定一部综合性立法
法律制度不健全，综合性立法缺失是我国遗传资源保护和惠益分享面临的一大困难，尽管我们已经启动了《生物遗传资源获取管理条例》（暂定名）的立法起草工作，但立法进程缓慢，立法体系层面还存在较大空白。我国处于遗传资源获取和利用的初期阶段，很多规则和原理都待厘清，需要制定出一个统一的法律就遗传资源的使用范围、主题、原则、期限等进行规定，这样既可以协调各部门和各利益团体之间的利益，同时又能在实施过程中发现问题，对今后颁布具体的单行法提供重要的参考。
作为遗传资源的来源国，我们需要加强对遗传资源的保护，但同时又不能阻碍遗传资源的正常交流与发展，如何协调这部分的关系将是我们在制定法律时考虑的重要问题。首先，在对遗传资源进行收集、整理、分类时，必须让相关参与者了解规定的同时认可执行。其次，通过制定遗传资源获取和惠益分享的协议进行惠益分享协商，使协议双方权利义务都在法律的保护之下。最后，建立惠益共享机制以促进遗传资源研发工作的不断进步。
（三）建立健全的监督管理体系
国内学者在分析遗传资源日益流逝的主要原因时提到了因学术交流部分外国专家学者将原本属于我国的实验标本带到国外和部分人故意偷渡我国传资源的情况 ，这些原因都体现出我国在遗传资源的监管上存在漏洞和疏忽。遗传资源涉及农业、环保、医药、卫生、林业等多个部门，各部门各司其职，但往往缺乏有效的沟通和协调。考虑到我国现有行政部门体系，同时按照《名古屋议定书》关于遗传资源获取和惠益分享管理的透明和效率的要求，建立一个分部门管理，跨部门机构统筹协调的监督管理体系成为必要。在部门现有管理职权与分工不变的基础上，建立正式的、常设的跨部门管理机构，各部门让渡其部分行政职权给予该管理机构。由该部门统一受理遗传资源获取的申请，同时进行初步审核后，交由具体相关部门进行实质审核，最后该部门召集专家委员会审核后，将审核情况通知申请人，以保证遗传资源合法获取，惠益分享的情况。
注释：
刘兆兴.论欧盟法律与其成员国法律之间的关系.北京：环球法律评论.2006（3）.56.
秦天宝.国外遗传资源获取与惠益分享的立法模式及对我国的启示.山东：中国人口资源与环境.2008（1）.23.
陈同济.遗传资源惠益分享的法律制度分析.上海：华东政法大学.2016.40.
参考文献：
[1]薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其影响.北京：生物多样性.2011（1）.
[2]周宏、马永双.遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》的遵约机制对我国生物遗传资源保护的启示关于.河北：产业与科技论坛.2016（17）.
[3]薛达元、秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的国外立法及其启示.北京：环境保护.2015（5）.
[4]秦天宝.论遗传资源获取与惠益分享中事先知情同意制度.重庆：现代法学.2008（3）.
[5]秦天宝.欧盟及其成员国关于遗传资源获取与惠益分享的管制模式——兼谈对我国的启示.北京：科技与法律.2007（2）.
[6]秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多样性法》评介.云南：生态经济（学术版）.2007（2）.
关键词 《名古屋议定书》 《欧盟ABS条例》 立法启示
作者简介：杨敏，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.126
一、《欧盟ABS条例》 的具体内容
欧盟作为遗传资源和生物多样性较为丰富的地区，秉持着贸易和双赢的观点，致力于遗传资源产品的研究和利用。 2011年6月23日，欧盟签署了《名古屋议定书》。由于当时欧盟并没有直接调整ABS的综合性法律，与ABS直接相关的政策和法律也是寥寥无几。根据议定书的要求，为了有效地履行国际义务，同时应对议定书可能带来的经济影响，欧盟于2014年4月16日通过了511/2014号法令，即《欧盟ABS条例》，该条例对各成员国普遍适用，同时优先于其国内关于ABS的相关规定 。由于该条例没有完整的规定ABS的每个方面，因此各成员国需要根据自己的实际情况，通过国内立法进行补充和细化。但从整体上看，《欧盟ABS条例》使《名古屋议定书》在欧盟层面上实现其目标成为可能，条例规定的具体措施保证了欧盟与其他缔约国之间按照议定书的规定公平公正地获取遗传资源和惠益分享。2014年5月16日，欧盟正式批准了《名古屋议定书》。
（一）用户义务（Obligations of users）
在第4章用户义务中，条例规定了用户在获取和利用遗传资源时应尽职调查（exercise due diligence），根据条例第4章第1条：用户应进行尽职调查，以确定根据适用的获取和惠益分享立法或监管要求，获取与其利用的遗传资源相关的遗传资源和传统知识，并且相互同意的利益得到公正和公平分享条款，根据任何适用的立法或监管要求。从条文可以看出，尽职调查的目的主要在于弄清遗传资源的合法性。同时，条例从3个方面就遗传资源后期的转让做出了规定，分别是：
1.一般情况下用户应寻求、保存和转让给后来用户的相关信息和证书。
2.就获得粮食和农业植物遗传资源（PGRFA）的用户，该条约规定，只要该用户已决定其管理和控制的粮食和农业植物遗传资源，且不属于“国际条约”附件一关于粮食和农业植物遗传资源（ITPGRFA），也将受制于“粮食和农业植物遗传资源国际条约”规定的目的的标准材料转让协议的条款和条件，就视为进行了尽职调查。
3.联盟内部收藏登记册中所收集的藏品中获取遗传资源的用户，也视为进行了尽职调查。
（二）收藏登记册（Register of collections）
欧盟就遗传资源的获取保护的信息处理，规定了收藏登记册条款，该条款规定：委员会（The Commission）应在联盟（“登记册”）内建立并保持一份收藏品登记册。委员会应确保登记册是基于因特网（internet-based）的，并且用户可以方便地获取。登记册应包括确定为符合第3款所列标准的遗传资源收集品或部分收集品的参考资料。该条款就遗传资源的信息，获取与利用，用户信息，通过互联网的形式登记在册，这样有助于用户通过相关网站了解关于遗传资源和传统知识的相关参考资料，便于后期的转让和追溯遗传资源的来源地，同时有助于整个遗传资源获取与利用的统一管理。体现了议定书中方便利用者利用遗传资源的原则。欧盟收藏登记册制度对于改善我国遗传资源缺乏统一管理的现状具有很大的启示作用，我国普遍存在大量的遗传资源被无偿或低价地进行商业开发，或者因为改善地区贫穷而被大量浪费或破坏的情况，建立遗传资源和生物基因数据库，不仅将有力地打击这种“生物海盗”现象 ，同时有利于改善当地贫穷的经济状况，惠益当地居民。
（三）当局和联络点（Competent authorities and focal point）
《欧盟ABS条例》中规定每个成员国应指定一个或多个主管当局负责本条例的适用。成员国应在本条例生效之日，将其主管当局的姓名和地址通知委员会。成员国应当对主管当局的姓名或地址做出任何更改，不得无故拖延地通知委员会。委员会应公布（包括通过互联网）成员国主管当局的名单，保持名单是最新的。同时，委员会应指定一个关于获取和惠益分享问题的协调中心（focal point），负责就本条例所涉事项与公约秘书处联络。该条款对应了《名古屋议定书》中第13条的规定，在讨论遵约机制中，资源披露和设立检查点一直是发展中国家和发达国家争论的焦点，以至于《名古屋议定书》中弱化了检查点的设置，在该条款中，也可以看出欧盟对于检查点的态度，条例第6条仅规定了当局和联络点，而当局拥有监测用户的权利也只是一种被动检查。
（四）最佳做法（Best practices）
如何认定最佳做法，根据条例有2种方式：
1.用户或其他利益相关方的协会可以向委员会提交一份申请（application），要求由它们制定和监督的程序，工具或机制相结合，根据本规则的要求确认为最佳做法。申请应有证据和信息支持。
2.在根据本条第1款提供的证据和资料的基础上，委员会确定，在用户有效实施时，程序、工具或机制（procedures， tools or mechanisms）的特定组合使用户能够履行其在第4条和第7条，它应承认作为最佳做法。
该条款同时规定了委员会对最佳做法具有监督和管理的权利：如果有重复或重大案件的证据表明，实施最佳做法的用户未能履行本條例规定的义务，委员会应与有关用户协会或其他有关方面进行对话，审查这些情况是否表明最佳做法可能存在的缺陷；委员会在确定最佳做法的变更损害用户履行第4条和第7条规定的义务的能力时，或者当用户的重复或重大违规情况涉及时，委员会应撤销对最佳做法的认可到最佳实践中的缺陷。《欧盟ABS条例》规定的最佳做法体现了用户和相关利益者共同协商的行业标准，体现了市场主导的理念，最佳做法在性质上并不是一个依靠政府强制力的标准，委员会只是在最佳做法存在缺陷和重大违规的情况下，才可能撤销它。
二、欧盟ABS条例对我国立法的启示
（一）立足于加强对遗传资源提国和来源地的保护
作为遗传资源的利用国，《欧盟ABS条例》更多的体现了利用国的利益，就名古屋争议的焦点问题，如：强制披露和检查点制度，该条例也站在利用国角度，回避或者淡化了争议问题，就遗传资源的保护而言，条例是明显是无法确切和有效地保障遗传资源的提供国和来源地的利益。我国在整体上属于遗传资源的来源国，遗传资源丰富，但由于我們对遗传资源的不重视，在遗传资源的获取和利用上我们长期处于劣势，生物盗窃现象严重。专门性立法尚未出台，使得我国遗传资源的保护长期处于空白状态，享有遗传资源的地区（这些地区又往往是贫困地区）无法获得遗传资源带来的经济价值，不利于地区的发展和当地居民生活的改善。因此，我们要加强对遗传资源提供国和来源地利益的保护。
首先，在用户义务中，我们除了可以借鉴《欧盟ABS条例》中的尽职调查，同时建议规定强制披露制度，要求申请者披露其使用的遗传资源和传统知识的原产地和来源。其次，《欧盟ABS条例》中的收藏登记册对我国具有很大的借鉴意义，由于我国没有一个遗传资源和生物基因的数据库，使得我国遗传资源和生物基因被他国窃取却不了解，因此建立一个遗传数据库迫在眉睫。
（二）制定一部综合性立法
法律制度不健全，综合性立法缺失是我国遗传资源保护和惠益分享面临的一大困难，尽管我们已经启动了《生物遗传资源获取管理条例》（暂定名）的立法起草工作，但立法进程缓慢，立法体系层面还存在较大空白。我国处于遗传资源获取和利用的初期阶段，很多规则和原理都待厘清，需要制定出一个统一的法律就遗传资源的使用范围、主题、原则、期限等进行规定，这样既可以协调各部门和各利益团体之间的利益，同时又能在实施过程中发现问题，对今后颁布具体的单行法提供重要的参考。
作为遗传资源的来源国，我们需要加强对遗传资源的保护，但同时又不能阻碍遗传资源的正常交流与发展，如何协调这部分的关系将是我们在制定法律时考虑的重要问题。首先，在对遗传资源进行收集、整理、分类时，必须让相关参与者了解规定的同时认可执行。其次，通过制定遗传资源获取和惠益分享的协议进行惠益分享协商，使协议双方权利义务都在法律的保护之下。最后，建立惠益共享机制以促进遗传资源研发工作的不断进步。
（三）建立健全的监督管理体系
国内学者在分析遗传资源日益流逝的主要原因时提到了因学术交流部分外国专家学者将原本属于我国的实验标本带到国外和部分人故意偷渡我国传资源的情况 ，这些原因都体现出我国在遗传资源的监管上存在漏洞和疏忽。遗传资源涉及农业、环保、医药、卫生、林业等多个部门，各部门各司其职，但往往缺乏有效的沟通和协调。考虑到我国现有行政部门体系，同时按照《名古屋议定书》关于遗传资源获取和惠益分享管理的透明和效率的要求，建立一个分部门管理，跨部门机构统筹协调的监督管理体系成为必要。在部门现有管理职权与分工不变的基础上，建立正式的、常设的跨部门管理机构，各部门让渡其部分行政职权给予该管理机构。由该部门统一受理遗传资源获取的申请，同时进行初步审核后，交由具体相关部门进行实质审核，最后该部门召集专家委员会审核后，将审核情况通知申请人，以保证遗传资源合法获取，惠益分享的情况。
注释：
刘兆兴.论欧盟法律与其成员国法律之间的关系.北京：环球法律评论.2006（3）.56.
秦天宝.国外遗传资源获取与惠益分享的立法模式及对我国的启示.山东：中国人口资源与环境.2008（1）.23.
陈同济.遗传资源惠益分享的法律制度分析.上海：华东政法大学.2016.40.
参考文献：
[1]薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其影响.北京：生物多样性.2011（1）.
[2]周宏、马永双.遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》的遵约机制对我国生物遗传资源保护的启示关于.河北：产业与科技论坛.2016（17）.
[3]薛达元、秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的国外立法及其启示.北京：环境保护.2015（5）.
[4]秦天宝.论遗传资源获取与惠益分享中事先知情同意制度.重庆：现代法学.2008（3）.
[5]秦天宝.欧盟及其成员国关于遗传资源获取与惠益分享的管制模式——兼谈对我国的启示.北京：科技与法律.2007（2）.
[6]秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多样性法》评介.云南：生态经济（学术版）.2007（2）.
