浅议三权分置下承包土地经营权抵押问题
苏智军 段思敏 杨叶
摘 要 “三权分置”体制下，承包土地经营权成为备受学者们关注的议题，其中经营权的抵押问题最引人注目。经营权抵押的背景和意义、经营权抵押的设定和实现成为热点话题。土地经营权抵押的前提是各项权利的确权登记，抵押规则应为登记生效主义。但目前仍存在经营权性质不明、抵押登记制度不完善等困难以及实践中的障碍，本文对此提出了一些具有针对性的解决方式。
关键词 三权分置 经营权 抵押
作者简介：苏智军、段思敏、杨叶，南京农业大学法律系。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.038
家庭联产承包责任制作为我国土地制度中具有重要意义的改革，在1982年正式被中央肯定并向全国推广后，产生了非常显著的效果。然而，随着城镇化和农业现代化的推进，土地虽然仍是农民最重要的生产资料，但是它的身份属性、成员属性会不可避免地被弱化，它的财产属性将更加突出。因此，除了基本生活的保障功能，农民还希望赋予农地更多的融资功能；此外，新型农业经营主体的出现和规模农业的发展，使加快土地流转成为一种不可避免的新趋向。但“两权分离”下无论是土地的融资功能还是流转都受到了极大的限制，于是，承包土地的经营权渐渐进入了人们的视线。
2014年中央一号文件明确提出要实行“三权分置”，即农村集体所有权不变，原有的土地承包经营权详细分为承包权和经营权。土地的经营权是指从事农业生产经营的人对农地享有的占有、使用、收益、处分的权利，具体包括占有使用权、收益权、提升地力权、建设农业设施权、优先续租权、征地补偿权和抵押权。同时，中央对三种不同的权利提出了不同的要求，对所有权要求“落实”，对承包权要求“稳定”，对经营权要求“放活”。其中对经营权“放活”的核心，就是促进经营权的流转和抵押。
一、现有法律对抵押权的规定
（一）土地经营权抵押的设定
1.土地经营权抵押的前提
确权是“三权分置”的前提，土地权利权属明晰也是经营权抵押的前提。目前土地的登记颁证确权工作在全国已经开展，但主要是承包权的确权，由于经营权还处于试点阶段，在法律上还没有明确的规定，因此对经营权的确权工作还未有效进行。加之目前各金融机构大多不愿接受用经营权抵押贷款，因此需要抓紧确权工作的进行，增强经營权的财产属性，增加变现能力，使其明确且容易转让。
2.土地经营权抵押的主体
（1）土地经营权抵押关系中的抵押人。土地经营权抵押关系中的抵押人，无外乎两类，一类是同时拥有土地承包权和土地经营权的农户，他们未对土地进行流转，直接对其承包的土地进行占有、使用、收益、处分，当然也能够用经营权抵押贷款，而不该受到集体成员身份的制约。另一类就是从农户手中继受取得土地经营权的新型农业主体，如家庭农场、农业企业，他们的土地经营权一经取得，就具有相对独立性，因此，他们在用经营权进行抵押时也应无需征得土地所有人和承包人的同意。
（2）土地经营权抵押关系中的抵押权人。就目前实践中来讲，在安徽、江苏等地区已经有惠农贷款，但这种贷款还不是很多，并且需要政府担保。此外，中央一号文件还要求省一级建立农业担保机构，促进土地经营权的抵押。因此，在土地经营权抵押关系中主要的抵押权人就是商业银行、农业担保机构等，这样就可以不必成立专门用于土地经营权的抵押的机构，而是通过在现有的金融机构中增加抵押贷款的类别即可。
3.土地经营权抵押的规则
农村土地作为不动产，在使用经营权进行抵押时亦应遵循《物权法》中不动产物权变动的规则，即登记生效主义。这是由于在“三权分置”体制下，土地流转的速度越来越快，新型的农业主体越来越多，这在一定程度上打破了原来农村熟人社会的生产和生活方式，人们对彼此的知晓程度大大下降，在涉及经营权这类可能“一权多转”、“一权多抵”的权利方面，必须通过一定的方式公示，以减少不必要的纠纷。因此，土地经营权的抵押应采取登记生效主义规则。
（二）土地经营权抵押的实现
我国《物权法》第195条规定了抵押财产折价、拍卖与变卖抵押财产三种抵押权的实现方式。由于土地经营权是从土地承包经营权里分离出来的，且土地经营权目前在法律体系上一片空白，本人认为可用此条规定来实现土地经营权的抵押权。但应当注意的是，土地经营权抵押权的实现发生变化的只是土地经营权，执行完毕后，农业生产经营主体失去其所拥有的作为抵押标的物的土地经营权，而受让人也仅仅取得作为抵押物的土地经营权，土地承包关系仍然不变，土地承包权仍属原来的承包户所有，即农民集体所有，坚持“稳定农户承包权”的初衷。
二、抵押的困难与障碍
（一）土地经营权性质不明
“三权分置”政策出台后，农村土地的权利构造发生改变，土地经营权从原来的土地承包经营权中分离出来。关于承包权的权属当然并无争议，而新划分出的土地经营权在法律或政策文件中无明文规定，因此其权属性质则成为众学者研究争议的对象，部分学者认为土地经营权属物权，部分学者认为其属债权，还有一部分学者坚持物权债权说。
（二）土地经营权抵押登记制度不完善
毋庸置疑，确权是三权分置的前提，没有确权就不可能分置，其源头就是土地承包权和土地经营权确权。政府所做的工作一是开创和培训，二是认真部署确权，三是加强项目扶持。据统计，江苏省已经完成了94%的登记确权工作，但这个确权只是承包权确权而非经营权确权，因为经营权在法律上没有规定，当然也就不可能进行确权，还处于试点阶段。关于土地经营权抵押并无专门法律规定，自然也就没有相关确权登记的规范标准，目前仅有极少数试点地区有专门的土地经营权抵押登记机关，大多数地区都未将土地经营权抵押纳入不动产统一登记，经营权交易市场的形成也会因此受到阻碍。
（三）土地经营权抵押实践过程存在的问题
第一，银行等金融机构作为土地经营权抵押权人的主观意愿不强。农业生产存在高风险，且农业生产所带来的收益远不如第二产业和第三产业带来的收益，据相关资料显示，2016年，第三产业和第二产业所占的国内生产总值比重已达到91.4%，第一产业所占比重还不到9%，且第一产业对国内生产总值的贡献比重逐年下降，因此，大多数金融机构更愿意为第二产业和第三产业提供贷款，而不愿承担高风险为土地经营权人提供借款。 此外，由于我国的农业保险制度存在缺陷，一旦涉及土地经营权的重大利益受损时，提供贷款的抵押权人无法及时获得国家救济，更是大大减弱了金融机构提供贷款的积极性。
第二，抵押权的实现存在困难。据前文可知，抵押权的实现方式有三种。若双方协议将承包土地的经营权折价而取得承包土地的经营权，则承包土地无法得到充分有效的利用，违背了三权分置政策的初衷。其次，作为抵押标的物的土地经营权与其他普通标的物不同，抵押权人无论以哪一种处置方式处置抵押物，都不得改变土地进行农业生产经营的用途，不得将其用于工业建设或城市化进程建设，土地用途受到限制，有其他目的的受让人自然不愿接受该土地。再者，其抵押权得到实现的前提是由于拥有土地经营权的农业生产经营主体无法从中得到收益甚至因此利益受损，拥有抵押权的金融机构自然不愿意将土地经营权进行拍卖或变卖；或者即使抵押权人同意将其进行拍卖或变卖，由于土地收成不好甚至发生亏损，应该不容易找到心甘情愿接收该土地经营权的受让人。再者，由于前文所说的土地经营权抵押登记制度不完善导致土地经营权交易市场未正式建立，双方信息不对称。即使有意愿受让土地经营权的主体也很难通过有效渠道得知相关消息。
第三，土地经营权抵押权设立过程中政府意志太强，缺乏市场自发性。《暂行办法》实施后，土地经营权的抵押融资一直是政府在中间作为“中介”，具有较强的国家意志而缺乏市场自主性，不利于土地经营权抵押贷款自身的成长。政府的手伸得太长，农户的自主性便会受到限制，农户应当有权自己成立或加入相关组织，而非因政府的强制规定被迫加入规定组织。
三、完善经营权抵押制度的建议
（一）确定经营权性质
土地经营权权属至今没有定论，本文认为，应当尽快修改《物权法》，将里面的土地承包经营权进行一分为二，并在担保、抵押等各个方面将两种权利加以区分，在法律层面将土地经营权性质确定下来，以便充分发挥土地经营权的效益。
（二）完善土地经营权抵押权登记制度
根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第17条的规定，以及其推荐的权属确认的方式，各地应在此基础上进一步深入探索，国家立法机关也要在实践探索中修改承包法、物權法、担保法等相关法律法规。 通过国家与地方相关部门的通力合作，尽快建立起土地经营权抵押登记制度。
（三）完善农业保险制度和社会保障制度
首先，通过土地流转服务中心和农村产权交易市场，以及农业投资公司三个平台，将承包土地的土地经营权流转的消息及时发布，让有意愿的受让人及时接收，尽量避免土地荒废的现象，也可保护农户的利益。其次，通过政府和企业联合建立风险调解基金和风险保证金，例如可通过以丰补歉建立风险调节基金，帮助抵押权人分散风险，可通过自主协商、调解、仲裁、诉讼四种方法来保证双方的权益，增强抵押权人的主观意愿。
（四）增强土地经营权抵押贷款的独立性
政府应在合理限度内进行宏观调控，减弱其作为倡导者的身份资格，将其身份进行从倡导者到监督者的转变，更多地让市场作为主体在资源配置中占大部分份额。进行市场化配置资源，确保流入方和流出方在一定限度内的自由交易，给予经营权抵押融资贷款一定程度上的自由与活力。
注释：
焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建.政法论坛.2016，34（5）.25-36.
高圣平.承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式.法商研究.2016，33（1）.3-12.
张克俊.农村土地“三权分置”制度的实施难题与破解路径.中州学刊.2016（11）.39- 45.
黄源、谢冬梅.“三权分置”背景下农村土地经营权抵押贷款难点和破解思路.四川师范大学学报（社会科学版）.2017，44（2）.51-56.
孔令婷.“三权分置”下的土地承包经营权抵押问题研究.法制与社会.2017（26）.220- 221.
摘 要 “三权分置”体制下，承包土地经营权成为备受学者们关注的议题，其中经营权的抵押问题最引人注目。经营权抵押的背景和意义、经营权抵押的设定和实现成为热点话题。土地经营权抵押的前提是各项权利的确权登记，抵押规则应为登记生效主义。但目前仍存在经营权性质不明、抵押登记制度不完善等困难以及实践中的障碍，本文对此提出了一些具有针对性的解决方式。
关键词 三权分置 经营权 抵押
作者简介：苏智军、段思敏、杨叶，南京农业大学法律系。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.038
家庭联产承包责任制作为我国土地制度中具有重要意义的改革，在1982年正式被中央肯定并向全国推广后，产生了非常显著的效果。然而，随着城镇化和农业现代化的推进，土地虽然仍是农民最重要的生产资料，但是它的身份属性、成员属性会不可避免地被弱化，它的财产属性将更加突出。因此，除了基本生活的保障功能，农民还希望赋予农地更多的融资功能；此外，新型农业经营主体的出现和规模农业的发展，使加快土地流转成为一种不可避免的新趋向。但“两权分离”下无论是土地的融资功能还是流转都受到了极大的限制，于是，承包土地的经营权渐渐进入了人们的视线。
2014年中央一号文件明确提出要实行“三权分置”，即农村集体所有权不变，原有的土地承包经营权详细分为承包权和经营权。土地的经营权是指从事农业生产经营的人对农地享有的占有、使用、收益、处分的权利，具体包括占有使用权、收益权、提升地力权、建设农业设施权、优先续租权、征地补偿权和抵押权。同时，中央对三种不同的权利提出了不同的要求，对所有权要求“落实”，对承包权要求“稳定”，对经营权要求“放活”。其中对经营权“放活”的核心，就是促进经营权的流转和抵押。
一、现有法律对抵押权的规定
（一）土地经营权抵押的设定
1.土地经营权抵押的前提
确权是“三权分置”的前提，土地权利权属明晰也是经营权抵押的前提。目前土地的登记颁证确权工作在全国已经开展，但主要是承包权的确权，由于经营权还处于试点阶段，在法律上还没有明确的规定，因此对经营权的确权工作还未有效进行。加之目前各金融机构大多不愿接受用经营权抵押贷款，因此需要抓紧确权工作的进行，增强经營权的财产属性，增加变现能力，使其明确且容易转让。
2.土地经营权抵押的主体
（1）土地经营权抵押关系中的抵押人。土地经营权抵押关系中的抵押人，无外乎两类，一类是同时拥有土地承包权和土地经营权的农户，他们未对土地进行流转，直接对其承包的土地进行占有、使用、收益、处分，当然也能够用经营权抵押贷款，而不该受到集体成员身份的制约。另一类就是从农户手中继受取得土地经营权的新型农业主体，如家庭农场、农业企业，他们的土地经营权一经取得，就具有相对独立性，因此，他们在用经营权进行抵押时也应无需征得土地所有人和承包人的同意。
（2）土地经营权抵押关系中的抵押权人。就目前实践中来讲，在安徽、江苏等地区已经有惠农贷款，但这种贷款还不是很多，并且需要政府担保。此外，中央一号文件还要求省一级建立农业担保机构，促进土地经营权的抵押。因此，在土地经营权抵押关系中主要的抵押权人就是商业银行、农业担保机构等，这样就可以不必成立专门用于土地经营权的抵押的机构，而是通过在现有的金融机构中增加抵押贷款的类别即可。
3.土地经营权抵押的规则
农村土地作为不动产，在使用经营权进行抵押时亦应遵循《物权法》中不动产物权变动的规则，即登记生效主义。这是由于在“三权分置”体制下，土地流转的速度越来越快，新型的农业主体越来越多，这在一定程度上打破了原来农村熟人社会的生产和生活方式，人们对彼此的知晓程度大大下降，在涉及经营权这类可能“一权多转”、“一权多抵”的权利方面，必须通过一定的方式公示，以减少不必要的纠纷。因此，土地经营权的抵押应采取登记生效主义规则。
（二）土地经营权抵押的实现
我国《物权法》第195条规定了抵押财产折价、拍卖与变卖抵押财产三种抵押权的实现方式。由于土地经营权是从土地承包经营权里分离出来的，且土地经营权目前在法律体系上一片空白，本人认为可用此条规定来实现土地经营权的抵押权。但应当注意的是，土地经营权抵押权的实现发生变化的只是土地经营权，执行完毕后，农业生产经营主体失去其所拥有的作为抵押标的物的土地经营权，而受让人也仅仅取得作为抵押物的土地经营权，土地承包关系仍然不变，土地承包权仍属原来的承包户所有，即农民集体所有，坚持“稳定农户承包权”的初衷。
二、抵押的困难与障碍
（一）土地经营权性质不明
“三权分置”政策出台后，农村土地的权利构造发生改变，土地经营权从原来的土地承包经营权中分离出来。关于承包权的权属当然并无争议，而新划分出的土地经营权在法律或政策文件中无明文规定，因此其权属性质则成为众学者研究争议的对象，部分学者认为土地经营权属物权，部分学者认为其属债权，还有一部分学者坚持物权债权说。
（二）土地经营权抵押登记制度不完善
毋庸置疑，确权是三权分置的前提，没有确权就不可能分置，其源头就是土地承包权和土地经营权确权。政府所做的工作一是开创和培训，二是认真部署确权，三是加强项目扶持。据统计，江苏省已经完成了94%的登记确权工作，但这个确权只是承包权确权而非经营权确权，因为经营权在法律上没有规定，当然也就不可能进行确权，还处于试点阶段。关于土地经营权抵押并无专门法律规定，自然也就没有相关确权登记的规范标准，目前仅有极少数试点地区有专门的土地经营权抵押登记机关，大多数地区都未将土地经营权抵押纳入不动产统一登记，经营权交易市场的形成也会因此受到阻碍。
（三）土地经营权抵押实践过程存在的问题
第一，银行等金融机构作为土地经营权抵押权人的主观意愿不强。农业生产存在高风险，且农业生产所带来的收益远不如第二产业和第三产业带来的收益，据相关资料显示，2016年，第三产业和第二产业所占的国内生产总值比重已达到91.4%，第一产业所占比重还不到9%，且第一产业对国内生产总值的贡献比重逐年下降，因此，大多数金融机构更愿意为第二产业和第三产业提供贷款，而不愿承担高风险为土地经营权人提供借款。 此外，由于我国的农业保险制度存在缺陷，一旦涉及土地经营权的重大利益受损时，提供贷款的抵押权人无法及时获得国家救济，更是大大减弱了金融机构提供贷款的积极性。
第二，抵押权的实现存在困难。据前文可知，抵押权的实现方式有三种。若双方协议将承包土地的经营权折价而取得承包土地的经营权，则承包土地无法得到充分有效的利用，违背了三权分置政策的初衷。其次，作为抵押标的物的土地经营权与其他普通标的物不同，抵押权人无论以哪一种处置方式处置抵押物，都不得改变土地进行农业生产经营的用途，不得将其用于工业建设或城市化进程建设，土地用途受到限制，有其他目的的受让人自然不愿接受该土地。再者，其抵押权得到实现的前提是由于拥有土地经营权的农业生产经营主体无法从中得到收益甚至因此利益受损，拥有抵押权的金融机构自然不愿意将土地经营权进行拍卖或变卖；或者即使抵押权人同意将其进行拍卖或变卖，由于土地收成不好甚至发生亏损，应该不容易找到心甘情愿接收该土地经营权的受让人。再者，由于前文所说的土地经营权抵押登记制度不完善导致土地经营权交易市场未正式建立，双方信息不对称。即使有意愿受让土地经营权的主体也很难通过有效渠道得知相关消息。
第三，土地经营权抵押权设立过程中政府意志太强，缺乏市场自发性。《暂行办法》实施后，土地经营权的抵押融资一直是政府在中间作为“中介”，具有较强的国家意志而缺乏市场自主性，不利于土地经营权抵押贷款自身的成长。政府的手伸得太长，农户的自主性便会受到限制，农户应当有权自己成立或加入相关组织，而非因政府的强制规定被迫加入规定组织。
三、完善经营权抵押制度的建议
（一）确定经营权性质
土地经营权权属至今没有定论，本文认为，应当尽快修改《物权法》，将里面的土地承包经营权进行一分为二，并在担保、抵押等各个方面将两种权利加以区分，在法律层面将土地经营权性质确定下来，以便充分发挥土地经营权的效益。
（二）完善土地经营权抵押权登记制度
根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第17条的规定，以及其推荐的权属确认的方式，各地应在此基础上进一步深入探索，国家立法机关也要在实践探索中修改承包法、物權法、担保法等相关法律法规。 通过国家与地方相关部门的通力合作，尽快建立起土地经营权抵押登记制度。
（三）完善农业保险制度和社会保障制度
首先，通过土地流转服务中心和农村产权交易市场，以及农业投资公司三个平台，将承包土地的土地经营权流转的消息及时发布，让有意愿的受让人及时接收，尽量避免土地荒废的现象，也可保护农户的利益。其次，通过政府和企业联合建立风险调解基金和风险保证金，例如可通过以丰补歉建立风险调节基金，帮助抵押权人分散风险，可通过自主协商、调解、仲裁、诉讼四种方法来保证双方的权益，增强抵押权人的主观意愿。
（四）增强土地经营权抵押贷款的独立性
政府应在合理限度内进行宏观调控，减弱其作为倡导者的身份资格，将其身份进行从倡导者到监督者的转变，更多地让市场作为主体在资源配置中占大部分份额。进行市场化配置资源，确保流入方和流出方在一定限度内的自由交易，给予经营权抵押融资贷款一定程度上的自由与活力。
注释：
焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建.政法论坛.2016，34（5）.25-36.
高圣平.承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式.法商研究.2016，33（1）.3-12.
张克俊.农村土地“三权分置”制度的实施难题与破解路径.中州学刊.2016（11）.39- 45.
黄源、谢冬梅.“三权分置”背景下农村土地经营权抵押贷款难点和破解思路.四川师范大学学报（社会科学版）.2017，44（2）.51-56.
孔令婷.“三权分置”下的土地承包经营权抵押问题研究.法制与社会.2017（26）.220- 221.
