纯网络期刊的若干版权问题探讨

    【摘要】纯网络期刊是真正意义的一种网络出版物，相较于纸质期刊和有形载体电子期刊，其版权问题呈现出新的特点，对版权管理与版权保护提出了新的挑战。文章探讨了纯网络期刊的作品性质、专有使用权、合同模式和作品转载等问题。

    【关键词】纯网络期刊；电子期刊；版权

    【作者单位】袁晓新，中原工学院。

    广义而言，任何以电子形式存在的期刊皆可称之为网络期刊，其涵盖通过联机网络可检索的期刊和以CD-ROM等形式出版的期刊。在我国，纯网络期刊并没有官方定义，学术研究中，纯网络期刊的概念也并不统一。通常意义上，纯网络期刊是网络期刊的类型之一，是指没有纸质版与其他电子版，其组稿、编审、排版、制作、出版、发布和传播等整个业务流程完全实现数字化、网络化的期刊。作为一种新媒体，纯网络期刊将互联网信息传播特点与期刊出版理念相结合，融文字、视频、音频、图像和游戏等多媒体形式于一体，给读者以超链接、及时互动、移动获取和不受时空限制阅读的体验。与纸质期刊和以CD-ROM等为载体的电子期刊相比，纯网络期刊的版权问题呈现出新的特点。

    一、纯网络期刊的作品性质

    作品是版权法保护的对象。纯网络期刊只有具备作品的构成要件，才能成为版权客体。除此之外，按照我国法律规定，纯网络期刊作为版权客体，不能是非法出版物。“可复制性”与“独创性”是判断一项智力成果是否为作品的主要条件。另外，《伯尔尼公约》第2条第2款规定：“本同盟各成员国得通过国内立法规定，所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”美国《版权法》第102条a款规定：“本法保护的作品，是指以现在已知或者未来开发的有形形式固定的具有原创性的作品，直接或借助于机器设备可以感知、复制或者传播的作品。”可见，相关国际版权条约和有关国家的法律还将“固定”当成作品受到保护的条件之一。

    一部作品只有体现在有形的物质媒介上，通过广泛的复制和传播，才可能为他人感知了解[1]。纯网络期刊的可复制性是显而易见的，其既可以下载打印在纸张、胶片等载体上，也可以复制在计算机的内存中，还可以复制在CD-ROM等介质上。我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品是指“……能以某种有形形式复制的智力成果”。所以，纯网络期刊只要具备复制的“特性”，而不必“已经”复制于物质载体上，就符合“可复制性”的要求。

    与纸质期刊一样，纯网络期刊是汇编既有作品形成的“作品集合物”。国外司法实践中曾出现过用“汗水理论”对“作品集合物”提供版权保护的先例。按照这种理论，只要期刊出版者对出版物投入了物力、人力和财力，期刊就受到保护。但是，1990年，美国最高法院在“费斯特案”中否定了“汗水理论”的合理性，认为该理论最突出的缺陷是超越选择和编排（编辑者的原创性创作），将版权保护延及事实本身[2]。此后，国际社会对“作品集合物”的版权保护标准趋于一致──内容的“选择”或者“编排”必须具有独创性。

    纯网络期刊不是作品杂乱无章的“堆积体”，是根据既定的出版指导思想、宗旨和方针，按照出版经营的战略，经由总体策划和具体实施形成的作品“有机体”。无论是作品的选择与组合、编排，还是栏目的设计都蕴含了出版者独具匠心的思考，渗透着出版者的智慧与心血，体现出“个性”，即“独创性”。所以，纯网络期刊出版者对作品的选择是一种创造性劳动，而编排是选择的外化，在选择不具独创性的情况下，独具特色的编排方法将使期刊有立意独到的韵味。但是，一些事实汇编（数据汇编）的纯网络期刊一方面强调内容的完整性，使“选择”的独创性不突出；另一方面由于追求易用性，使“编排”也难以有个性。这种纯网络期刊虽然不是版权客体，但是可以寻求《反不正当竞争法》等法律的保护。

    纸质期刊是汇编作品的一种类型。我国1990年《著作权法》没有关于汇编作品的规定，用的是“编辑作品”的表述。2001年，《著作权法》修订时做了纠正，将“编辑作品”改为“汇编作品”。关于纯网络期刊的作品性质问题曾经存在“视听作品”“软件作品”“汇编作品”等学说，另有学者建议增设“数字作品”，将电子期刊、电子图书和电子报纸等归于其中。2000年11月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力成果，人民法院应当予以保护。”该项规定的后半段完全适用于纯网络期刊，但是《解释》已经失效。有学者认为，纯网络期刊可以归入《著作权法》第3条第9款的“法律、行政法规规定的其他作品”，然而迄今为止，还没有法律、行政法规对电子出版物的类型做出界定。综合分析，将纯网络期刊归入汇编作品更加合适，这种汇编作品是数字形式“作品集合物”。《著作权法第三次修改草案送审稿》（以下简称《送审稿》）取消了汇编权，保留了汇编作品的规定。

    二、纯网络期刊的专有使用权

    《著作权法》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的使用合同应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”其中，“报社、期刊社刊登作品除外”的规定似乎意味着期刊出版者享有的专有出版权是法定的，无须作者特别授权。因为，“专有出版权”只是“专有使用权”。但是，无论是国家版权局的相关解释与司法实践都认为，期刊出版者如果与作者无书面约定，只能享有非专有使用权，由此推论，合同约定是期刊出版者享有专有出版权的唯一途径。《送审稿》第48条第2款规定：“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权。”很明显，“根据作者的授权”是意定授权，即作者可以通过合同将原本享有的专有出版权许可给期刊出版者行使。

    专有出版权对期刊出版经营具有至关重要的影响。因为，专有出版权的最突出特征是排他性，这种排他性不仅适用于第三人，也适用于向出版者授权的作者本人。期刊出版者拥有了专有出版权，就可以在约定的期限内发布禁用声明等阻止其他报刊出版者非经授权的转载、摘编，就可以追究图书出版者非经授权对期刊文章的出版（比如，非经授权地选择期刊文章出版论文集），就可以使有“一稿多投”倾向的作者心存忌惮。那么，纯网络期刊出版者能够通过与作者约定享有专有出版权，并在可能的纠纷中以专有出版权被侵犯主张法律救济吗？《著作权法》及其配套法规没有关于专有出版权的概念，学术研究对其的定义呈现多元化。有学者认为，专有出版权是指权利人或获其授权的人在一定时间、地域范围内，独占性地出版作品的权利[3]。这个概念强调了专有出版权的排他性，未能揭示其权利内涵。《著作权法》第58条规定，出版“指作品的复制、发行”，也就是说，“出版”是“复制”与“发行”的融合，所以，专有出版权应当是权利享有者专有复制和专有发行作品的权利。

    按照《著作权法》第10条第6款的规定，发行权是“以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。所谓作品的“原件”，是指首次固定作品的物质载体，而“复制件”则是指随后形成的“固定”了作品的物质载体。因此，“原件或者复制件”的含义清楚无误地说明：被“发行”的对象是作品的有形物质载体。发行权的行使伴随有形物质载体的转移，我国《著作权法》关于发行权的定义未明确显示这种内涵，但是已经隐藏在法条之中[4]。网络传播作品尽管可以形成复制件，却并没有承载作品的有形物质载体的转移。可见，发行权适用于网络受到了阻碍。

    有学者认为，电子出版物是否享有专有出版权，取决于出版合同的约定[5]。但是，纯网络期刊以网络为传播渠道，由于发行权的不适用，那么出版者通过合同约定从作者授权得到的权利就不可能是专有出版权，也不可能是非专有出版权。因为，出版由“复制”与“发行”两种权利构成。尽管如此，纯网络期刊的出版者可以与作者约定享有更广泛意义的专有使用权，但是按照我国现行版权制度对发行权的界定，这种权利应当是排除了专有出版权的专有使用权，于是就出现了专门从事出版经营活动的纯网络期刊出版者不能享有出版权，只能享有该权利之外的权利的使用权的悖论。进一步分析，由于出版是“复制+发行”，而发行权不适用于网络传播作品，那么从版权法角度来看 ，纯网络期刊出版者通过网络传播作品的行为属于出版吗？要解决这个问题，我们只有通过立法来对发行权的概念做出调整。

    三、纯网络期刊的合同模式

    纯网络期刊出版者的权利包括作者投稿自然赋予的权利（比如，发表权、数字复制权、信息网络传播权和适度的修改权等）和法定授权（比如，版式设计权、整体版权等），但是对出版经营最有利的还是出版者与作者通过合同约定的意定授权。意定授权的种类与行使权利的范围可以远远大于自然授权与法定授权，但是，通过意定授权来明确期刊的相关权刊在我国期刊出版界并未成为一种习惯和传统。其一，立法的误导。比如，《著作权法实施条例》第23条“报社、期刊社刊登作品除外”的规定。其二，授权困难。一方面，期刊出版周期短，使用作品数量大，作者众多，出版者与每位作者谈判授权，时间和经济成本高昂，难以承受合同之累；另一方面，期刊登载作品的计划会根据情况随时做出调整，那么就可能因为难以履行与在先作者达成的协议而承担违约责任。其三，绝大多数期刊属于“一次性售卖品”，取得专有出版权对出版者的利益影响不大。

    《送审稿》做出了有利于期刊出版者权利保护的变化，突出特征就是强调了合同约定授权的重要性。比如，按照《送审稿》第20条的规定，期刊出版者对职务性质的作品的权利归属应与职工约定；第48条规定，期刊出版者只有约定享有专有出版权，才有权在出版的期刊的显著位置做出不得转载或者刊登的声明；第54条第2款规定，合同中未明确约定许可使用的权利是专有使用权的，视为许可使用的权利为非专有使用权。这些规定不仅鼓励期刊出版者与作者通过合同约定授权，而且要求合同条款要尽可能详细清晰。

    纸质期刊出版者与作者通过合同约定授权的最大障碍是成本较高，而授权成本不会影响纯网络期刊出版者运用合同模式获得授权的积极性。因为，电子合同的运用会使授权的经济成本趋向于零，时间成本趋向于最小。所谓电子合同，从字面上理解就是以“电子方式”订立的“合同”；从法律行为角度看，强调的是以电子方式为意思表示的行为。电子合同仍然具有合同的本质属性，只是由于电子媒体的介入使得与合同有关的媒体发生了变化[6]。电子合同的法律效力受到我国立法的确认。

    在纯网络期刊出版中运用最广泛的电子合同是“点击合同”（Dick Contract），即出版者将事先拟好的格式合同条款置于网页的显著位置，作者投稿时，只有“点击确认”对条款的接受，才能操作投稿的后续步骤。点击合同是网络环境中特有的授权方式，简便、快捷、效率高，易于厘清出版者与作者之间的权利、义务关系。但是，由于点击合同是出版者在排除作者意思自治权利下的“单边立法”，就不免会存在过于加重作者义务，甚至误导作者，以及违反合同法、版权法相关规定的问题。

    四、纯网络期刊对作品的转载

    报刊转载法定许可制度是我国版权法的重要特色之一。按照1985年文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》的规定，转载法定许可制度原本只适用于期刊，但是1990年《著作权法》实施之后，就延伸到了报纸。依据《著作权法》第33条第2款的规定，报刊作品发表后，如果没有作者或者作者授权出版者发布禁止声明，其他报刊就可以不经授权地转载、摘编，并按照法定标准向作者支付报酬（而不是向报刊出版者支付报酬）。建立法定许可制度的目的是为了强调报刊的信息传播功能，使公众能及时了解党和国家的大政方针与国内外大事。但是，这项制度助长了“搭便车”的歪风，权利人的获酬权也未得到充分保障，所以长期以来受到诟病。

    对于报刊法定许可制度能否适用于网络的问题，学术研究与立法实践都争论激烈。2000年，最高人民法院在《解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社和网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的行为，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的行为，应当认定为侵权。”法学界称这项规定为“报刊网络转载法定许可”，是传统报刊转载法定许可制度在网络空间的发展。《解释》第3条没有限定转载权的适用主体，所以也适用于纯网络期刊出版者。然而，这项制度的实施使作者的损失大至无法容忍的程度[7]。因此，2006年11月20日，最高人民法院审判委员会召开第1406次会议通过《关于修改<最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>的决定》，废除了网络报刊转载法定许可制度。这样，包括纯网络期刊出版者在内的网络媒体失去了法定的转载权利。

    《送审稿》第50条对传统的报刊转载法定许可制度做了改进，主要是规定了向版权集体管理组织的备案制度，目的是使转载、摘编行为具有可追踪性，保护作者的经济利益。虽然，《送审稿》第50条并未指明享有转载权的媒体是传统报刊媒体，还是网络报刊媒体，但是立法意图是显而易见的，即只适用于传统的报刊出版者，不适用于网络期刊出版者。《送审稿》未解决网络媒体的法定许可转载问题。

    为了进一步规范报刊转载行为，尤其是纠正微博、微信和信息聚合等新媒体存在的转载乱象，2015年4月，国家版权局制定了《关于规范网络转载版权秩序的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第1条规定：“互联网媒体转载他人作品，应当遵守著作权法律法规的相关规定，必须经过著作权人许可并支付报酬，并应当指明作者姓名、作品名称及作品来源。”《通知》第2条第2款又规定：“报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品，不适用《著作权法》第33条第2款的规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。”所以，纯网络期刊出版者转载传统报刊，或者转载其他网络媒体的作品只能适用授权许可。传统报刊转载纯网络期刊以及其他网络媒体的作品，同样只能适用授权许可，而不适用法定许可。

    [1] 李明德，许超.著作权法[M]. 北京：法律出版社，2003：7.

    [2] 李明德. 美国知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2003：161.

    [3] 李明德，管育鹰，唐广良.《著作权法》专家建议稿说明[M]. 北京：法律出版社，2012：278.

    [4] 王迁. 网络环境中的著作权保护研究[M]. 北京：法律出版社，2011：82.

    [5] 刘佳. 网络自助出版的版权问题与对策[J]. 编辑之友，2015（8）：93-96.

    [6] 刘万啸. 电子合同效力比较研究[M]. 北京：知识产权出版社，2010：9.

    [7] 王清. 著作权限制制度比较研究[M]. 北京：人民法院出版社，2007：286.