中美两国反垄断执法机构与法律责任制度比较研究
摘 要 《中华人民共和国反垄断法》出台后在中国以惊人的速度落地生根，至今已将近十年。如今，中国逐渐继美国和欧盟之后成为世界上反垄断执法的主要司法管辖区之一。然而，虽然《反垄断法》生效之后在大多数情况下为我国市场竞争环境的监管提供了强有力的法律依据，但在执法机构设置与法律责任制度仍可能是模棱两可或苍白无力的。美国是世界上创立反垄断法（称为反托拉斯法）的先驱之一，其法律在该领域已经被测试和改进了一百多年。通过比较两国的法律制度体系，中国可以学习一些经验来改善反垄断方面的法制监管。本文立足于中国特色国情和特殊的经济发展道路，分析和总结美国的执法机构设置与法律责任制度，结合我国的实际情况，对现在主流观点对于中国《反垄断法》的修改所提出的建议予以评估，并试图破解目前国内执法机构分工不明、开展调查标准不一的问题，为相关部门提出相关法律完善建议。
关键词 《反垄断法》 中国 美国 执法机构 法律责任
作者简介：江梦，中国海洋大学国际法专业，研究方向：国际法、经济法。
中图分类号：D912.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.011
一、执法机构分工制度比较及相关建议
（一）执法机构分工制度比较
在中国，工商局和发改委之间以案件是否涉及价格来作分工，在实践中很多情况下很容易产生分歧，难以判断。虽然执法机构已经做出了一些努力来澄清这条界线，效果却不尽如人意。两家机构都发表了几份声明，讨论如何联合执法打击联合抵制的卡特尔集团和滥用统治地位的企业。然而，当案件同时涉及价格相关因素和非价格相关因素时，这些机构该如何进行管辖和分工仍然在实践中难以明确，尤其是以下三种情形：（1）当潜在的违规会对价格造成间接而不是直接的影响时；（2）当案件既涉及价格问题，同时也涉及其他问题时；（3）当案件所涉及的争议行为的性质难以判断时。
相较之下，在美国的反垄断法律系统中，价格是否是案件的核心这个问题是由法官在对各种证据并进行经济学分析之后才会作出的结论——因为涉及价格意味着法官将会在严格的“本身违法规则”下审查这个案件，反之则是相对宽松的“合理原则”标准。在中国的反垄断系统中，在执法机构分工这个层面来讨论案件是否涉及价格，即可能会因数据、证据不足而使相关机构只能作出模棱两可的判断。两个部门进行分工的设计是为了使整个反垄断执法系统工作更加明确高效。然而，模糊的界限可能适得其反，使反垄断调查和相关豁免程序的处理更加混乱且耗时耗力。
（二）相关建议及其意义
在这里，本文建议可以学习美国在实践中各机构的分工合作，不以是否涉及价格来作为分工的界限，而以涉案主体行业的不同来进行分工划分。
在美国的反托拉斯法体系中，各行政机构之间合作有时会按行业主体不同或法律责任不同进行分工。例如，司法部对某些影响国家经济命脉的重要行业有专门的建管权。此外，联邦贸易委员会对刑事诉讼有着专门的控诉权。因为我们目前对垄断行为没有设立刑事责任，因此可以参考美国按行业主体划分的方式。例如，国家发改委可以对对影响国家经济命脉的某些重要行业具有排他性管辖权，使其与美国的司法部类似，在某些行业，如电信、银行、铁路和航空公司，拥有唯一的反垄断管辖权。本文认为，这个建议主要有如下四个益处：
首先，这个替代性的提议最明显的优势在于，它使得两个部门在实践中的分工变得明确且无可争议。在进行实际的调查之前，避免大量的重叠和重复的工作，同时也避免了两个部门将时间浪费在互相询问和交换信息上。
其次，不明确的划分结果或牵连到豁免制度在实践中标准的不一致。对于违反者来说，因为两部门所监管的范围不明确而被划入不同的部门审查可能是不公平的。因为在这种情况下很难判断它是否与价格有关。如果国家发改委对某些重要的国有企业负责，发改委可以针对国有企业的特殊地位制定更专门性的规则和相关豁免制度。
第三，该建议符合发改委在中国历史上的传统行政职责。发改委负责监督管理中国经济发展的多个方面，包括形成战略产业政策，基础设施和能源项目的监督，发展高新技术产业和相关的政府资金，发展清洁能源，应对气候变化和建立国家战略资源。
第四，中国《反垄断法》的一个重要立法目的是阻止行政权力在市场中被滥用，影响和限制企业之间进行公平竞争。因此，在改立法目的下，国家发改委不仅是一个监管机构，同时也是《反垄断法》下的被监管机构。因此，令国家发改委完全掌控与价格相关的案件，可能与限制行政权力滥用的立法目的反其道而行之。
二、垄断行为的个人责任与刑事责任比较及相关建议
《反垄断法》第七章为中国反垄断制度下的禁止行为提供相应的法律责任。 很多学者认为，与美国的反托拉斯法不同，中国反垄断法的罚款并不苛刻。在绝大多数情况下，中国的罚金比美国反托拉斯法要低，并且法条相对模糊，缺乏明确的衡量标准。 根据第四十六条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度銷售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。” 由此可见，中国的《反垄断法》仅为公司承担责任。无论在民事责任层面还是形式责任层面，它没有对个人施加任何责任。此外，与《谢尔曼法》中的刑事判决不同，反垄断法没有直接对违反者提供刑事处罚。具体而言，《反垄断法》仅在“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露商业秘密”这些方面规定了相应的执法人员的刑事责任。此外，《反垄断法》第五十条规定了滥用行政权力，进行行政垄断的有关机关的行政责任。《反垄断法》中有权对行政机关进行处罚的是“上级行政机关”。在实践中，这一条很少被用到。
美国有相对较为严厉的反垄断责任制度。特别是在乔治·布什总统在2004年签署了反垄断刑事处罚强化和改革法案之后，对违反《谢尔曼法》（Sherman Act）的公司处以1000万美元至1亿美元的最高刑事罚款，使得反垄断罚款成为美国刑法中最严厉的一项。该法案还将最高个人罚款从35万美元提高到100万美元。美国对违法垄断行为设立了相对严厉的刑事责任，其责任主体包括公司和个人。在实践中，刑事责任也被频繁运用。根据美国《谢尔曼》第1条和第2条和相关判例规定，如果主体是公司，可依法按照下面所列的最大数额罚款：（1）违法者非法收入的两倍；或（2）受害者损失的两倍，最高不超过一亿美金。如果主体是个人，则可判处6个月至10年的监禁，并处下列相对较大数额的罚金：（1）违法者非法收入的两倍；或（2）受害者损失的两倍，最高不超过一千万美金。
本文認为，中国的反垄断制度严重缺乏关于个人责任的规定。《反垄断法》所规定的民事罚金太过轻微，使违法成本过低。本文认为认为中国的反垄断法应该加入对高管或董事的个人责任。在《反垄断法》中，确实没有规定与非法垄断行为直接关联的个人责任，只有在第54条，对“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密”的反垄断执法机构工作人员规定了相应的刑事责任，但这并不是美国在反垄断领域直接的刑事责任，而是类似于玩忽职守罪等刑法上的罪名。在美国，有很多学者认为个人责任的重要性要远远超过公司，因为真正决定采取违法垄断行为的是公司的董事和高管，而非一般的股东。让公司作为一个整体承担责任，会使得很多无辜的股东为董事和高管的过错买单。
本文同意很多学者对于加大反垄断惩罚力度的观点。通过完善《反垄断法》下的私人行动的制度，提供刑事责任、民事责任和对高管人员取消资格的处罚，可以加强对违法行为的威慑、侦查的有效性，同时也提高了豁免制度的有效性。但是，本文认为在“行政权力滥用”条款和相关执法机构的合作分工制度没有完善的情况下，贸然加重对反垄断行为的处罚会对保护市场环境适得其反，具体而言，理由有如下几点：
首先，由于反垄断案件的复杂性，侦查和起诉是非常困难和昂贵的。严厉的惩罚似乎是最有效的阻止违法行为的方法。同时，由于受到严厉处罚的恐惧，人们会有更多的动机自愿参加豁免项目。如前所述，在反垄断案件中，宽大处理程序的作用是非常强大的。
其次，本文认为基于举证困难的原因而放弃设立刑事责任是错误的。首先，无论在犯罪意图上证明的难度如何，反垄断的犯罪在道德层面确实有被抨击的必要，即非法垄断行为确实可以被认为是不道德的。刑事审判反映了更强烈的社会谴责，这不能民事惩罚来代替，无论罚金的多少。另一方面，正因为涉及非法垄断行为的案件在侦查和起诉都有着重重困难，立法者就更有理由对违法者在法律责任中进行威慑。
同时，从国际社会的全球视野来看，将反垄断行为定为刑事犯罪可以加强国际合作。美国在反托拉斯法领域的实践经历说明了这一点。随着全球范围内的反托拉斯法的盛行，美国在该领域检控方面的成功，以及所获得的判决的收效，已经引起了世界各地在美营业的企业的董事高管的高度重视。因此，将刑事犯罪加入反垄断制的制裁手段中，还可能进一步使中国的反垄断制度与全球反垄断执法努力相一致。
最后，在刑事责任、民事罚款和一般行政处罚之外，《反垄断法》也可以学习美国相关制度，考虑纳入其他更有效和有针对性的处罚方式，如取消在企业中的职位与资格，这对高级管理人员尤其有效。
注释：
《反垄断法》第七章.
陈少华.中美反垄断法比较研究.法学研究·法制博览.2013，5（中）.149.
Andrew W Eichner， Battling Cartels in the New Era of Chinese Antitrust Enforcement， 47 Tex Int'l LJ 587，2012.600.
戴建民.美国反垄断发对卡特尔的规制及其对中国企业的风险启示.2013-02-09-Lexis Nexis.
参考文献：
[1]陈兵.美国反托拉斯法生成进路研究——以规制铁路公司垄断为线索.法治与社会发展.2012（2）（总第104期）.
[2]王建红.《谢尔曼反托拉斯法》缘何使用普通法条款.史学研究.2005（11）（总第504期）.
[3]刘和平.美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示.现代法学.2006，28（5）.
[4]Yong Huang， Pursuing the Second best： the History， Momentum， and Remaining Issues of Chinas Anti-Monopoly Law， 75 Antitrust L.J. 117 （2008）.
[5]H. Stephen Harris， Jr， Symposium： Legal Implications of A Rising China： the Making of an Antitrust Law： The Pending Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China， 7 Chi. J. Int'l L. 169 （2006）.
[6]Michael Faure*Xinzhu Zhang**， Towards an Extraterritorial Application of the Chinese Anti-Monopoly Law that avoids trade Conflicts， 45 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 501 （2013）.
[7]Jiallian Bray， Firmly Grasping The Knife： An Investigation of the Asymmetric Application of Chinese Antitrust Law as a Protectionist Tool， 24 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 351（2016）.
[8]Zhenguo Wu， The Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China： Perspectives on the Chinese Anti-Monopoly Law，？75 Antitrust L. J. 73 （2008）.
[9]William M. Hannay， An Overview of Competition Law in Selected Countries， 31 No. 4 Corp. Couns. Quarterly Art 1 （2015）.
[10]Thomas Brook， Chinas Anti-Monopoly Law： History， Application， and Enforcement， 16 Appeal 31，31～48（2011）.
[11]Shaoping Chen， Merger Control Under China's Anti-Monopoly Law， 13 Chi.-Kent J. Int'l & Comp. L. 177， （2013）.
关键词 《反垄断法》 中国 美国 执法机构 法律责任
作者简介：江梦，中国海洋大学国际法专业，研究方向：国际法、经济法。
中图分类号：D912.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.011
一、执法机构分工制度比较及相关建议
（一）执法机构分工制度比较
在中国，工商局和发改委之间以案件是否涉及价格来作分工，在实践中很多情况下很容易产生分歧，难以判断。虽然执法机构已经做出了一些努力来澄清这条界线，效果却不尽如人意。两家机构都发表了几份声明，讨论如何联合执法打击联合抵制的卡特尔集团和滥用统治地位的企业。然而，当案件同时涉及价格相关因素和非价格相关因素时，这些机构该如何进行管辖和分工仍然在实践中难以明确，尤其是以下三种情形：（1）当潜在的违规会对价格造成间接而不是直接的影响时；（2）当案件既涉及价格问题，同时也涉及其他问题时；（3）当案件所涉及的争议行为的性质难以判断时。
相较之下，在美国的反垄断法律系统中，价格是否是案件的核心这个问题是由法官在对各种证据并进行经济学分析之后才会作出的结论——因为涉及价格意味着法官将会在严格的“本身违法规则”下审查这个案件，反之则是相对宽松的“合理原则”标准。在中国的反垄断系统中，在执法机构分工这个层面来讨论案件是否涉及价格，即可能会因数据、证据不足而使相关机构只能作出模棱两可的判断。两个部门进行分工的设计是为了使整个反垄断执法系统工作更加明确高效。然而，模糊的界限可能适得其反，使反垄断调查和相关豁免程序的处理更加混乱且耗时耗力。
（二）相关建议及其意义
在这里，本文建议可以学习美国在实践中各机构的分工合作，不以是否涉及价格来作为分工的界限，而以涉案主体行业的不同来进行分工划分。
在美国的反托拉斯法体系中，各行政机构之间合作有时会按行业主体不同或法律责任不同进行分工。例如，司法部对某些影响国家经济命脉的重要行业有专门的建管权。此外，联邦贸易委员会对刑事诉讼有着专门的控诉权。因为我们目前对垄断行为没有设立刑事责任，因此可以参考美国按行业主体划分的方式。例如，国家发改委可以对对影响国家经济命脉的某些重要行业具有排他性管辖权，使其与美国的司法部类似，在某些行业，如电信、银行、铁路和航空公司，拥有唯一的反垄断管辖权。本文认为，这个建议主要有如下四个益处：
首先，这个替代性的提议最明显的优势在于，它使得两个部门在实践中的分工变得明确且无可争议。在进行实际的调查之前，避免大量的重叠和重复的工作，同时也避免了两个部门将时间浪费在互相询问和交换信息上。
其次，不明确的划分结果或牵连到豁免制度在实践中标准的不一致。对于违反者来说，因为两部门所监管的范围不明确而被划入不同的部门审查可能是不公平的。因为在这种情况下很难判断它是否与价格有关。如果国家发改委对某些重要的国有企业负责，发改委可以针对国有企业的特殊地位制定更专门性的规则和相关豁免制度。
第三，该建议符合发改委在中国历史上的传统行政职责。发改委负责监督管理中国经济发展的多个方面，包括形成战略产业政策，基础设施和能源项目的监督，发展高新技术产业和相关的政府资金，发展清洁能源，应对气候变化和建立国家战略资源。
第四，中国《反垄断法》的一个重要立法目的是阻止行政权力在市场中被滥用，影响和限制企业之间进行公平竞争。因此，在改立法目的下，国家发改委不仅是一个监管机构，同时也是《反垄断法》下的被监管机构。因此，令国家发改委完全掌控与价格相关的案件，可能与限制行政权力滥用的立法目的反其道而行之。
二、垄断行为的个人责任与刑事责任比较及相关建议
《反垄断法》第七章为中国反垄断制度下的禁止行为提供相应的法律责任。 很多学者认为，与美国的反托拉斯法不同，中国反垄断法的罚款并不苛刻。在绝大多数情况下，中国的罚金比美国反托拉斯法要低，并且法条相对模糊，缺乏明确的衡量标准。 根据第四十六条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度銷售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。” 由此可见，中国的《反垄断法》仅为公司承担责任。无论在民事责任层面还是形式责任层面，它没有对个人施加任何责任。此外，与《谢尔曼法》中的刑事判决不同，反垄断法没有直接对违反者提供刑事处罚。具体而言，《反垄断法》仅在“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露商业秘密”这些方面规定了相应的执法人员的刑事责任。此外，《反垄断法》第五十条规定了滥用行政权力，进行行政垄断的有关机关的行政责任。《反垄断法》中有权对行政机关进行处罚的是“上级行政机关”。在实践中，这一条很少被用到。
美国有相对较为严厉的反垄断责任制度。特别是在乔治·布什总统在2004年签署了反垄断刑事处罚强化和改革法案之后，对违反《谢尔曼法》（Sherman Act）的公司处以1000万美元至1亿美元的最高刑事罚款，使得反垄断罚款成为美国刑法中最严厉的一项。该法案还将最高个人罚款从35万美元提高到100万美元。美国对违法垄断行为设立了相对严厉的刑事责任，其责任主体包括公司和个人。在实践中，刑事责任也被频繁运用。根据美国《谢尔曼》第1条和第2条和相关判例规定，如果主体是公司，可依法按照下面所列的最大数额罚款：（1）违法者非法收入的两倍；或（2）受害者损失的两倍，最高不超过一亿美金。如果主体是个人，则可判处6个月至10年的监禁，并处下列相对较大数额的罚金：（1）违法者非法收入的两倍；或（2）受害者损失的两倍，最高不超过一千万美金。
本文認为，中国的反垄断制度严重缺乏关于个人责任的规定。《反垄断法》所规定的民事罚金太过轻微，使违法成本过低。本文认为认为中国的反垄断法应该加入对高管或董事的个人责任。在《反垄断法》中，确实没有规定与非法垄断行为直接关联的个人责任，只有在第54条，对“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密”的反垄断执法机构工作人员规定了相应的刑事责任，但这并不是美国在反垄断领域直接的刑事责任，而是类似于玩忽职守罪等刑法上的罪名。在美国，有很多学者认为个人责任的重要性要远远超过公司，因为真正决定采取违法垄断行为的是公司的董事和高管，而非一般的股东。让公司作为一个整体承担责任，会使得很多无辜的股东为董事和高管的过错买单。
本文同意很多学者对于加大反垄断惩罚力度的观点。通过完善《反垄断法》下的私人行动的制度，提供刑事责任、民事责任和对高管人员取消资格的处罚，可以加强对违法行为的威慑、侦查的有效性，同时也提高了豁免制度的有效性。但是，本文认为在“行政权力滥用”条款和相关执法机构的合作分工制度没有完善的情况下，贸然加重对反垄断行为的处罚会对保护市场环境适得其反，具体而言，理由有如下几点：
首先，由于反垄断案件的复杂性，侦查和起诉是非常困难和昂贵的。严厉的惩罚似乎是最有效的阻止违法行为的方法。同时，由于受到严厉处罚的恐惧，人们会有更多的动机自愿参加豁免项目。如前所述，在反垄断案件中，宽大处理程序的作用是非常强大的。
其次，本文认为基于举证困难的原因而放弃设立刑事责任是错误的。首先，无论在犯罪意图上证明的难度如何，反垄断的犯罪在道德层面确实有被抨击的必要，即非法垄断行为确实可以被认为是不道德的。刑事审判反映了更强烈的社会谴责，这不能民事惩罚来代替，无论罚金的多少。另一方面，正因为涉及非法垄断行为的案件在侦查和起诉都有着重重困难，立法者就更有理由对违法者在法律责任中进行威慑。
同时，从国际社会的全球视野来看，将反垄断行为定为刑事犯罪可以加强国际合作。美国在反托拉斯法领域的实践经历说明了这一点。随着全球范围内的反托拉斯法的盛行，美国在该领域检控方面的成功，以及所获得的判决的收效，已经引起了世界各地在美营业的企业的董事高管的高度重视。因此，将刑事犯罪加入反垄断制的制裁手段中，还可能进一步使中国的反垄断制度与全球反垄断执法努力相一致。
最后，在刑事责任、民事罚款和一般行政处罚之外，《反垄断法》也可以学习美国相关制度，考虑纳入其他更有效和有针对性的处罚方式，如取消在企业中的职位与资格，这对高级管理人员尤其有效。
注释：
《反垄断法》第七章.
陈少华.中美反垄断法比较研究.法学研究·法制博览.2013，5（中）.149.
Andrew W Eichner， Battling Cartels in the New Era of Chinese Antitrust Enforcement， 47 Tex Int'l LJ 587，2012.600.
戴建民.美国反垄断发对卡特尔的规制及其对中国企业的风险启示.2013-02-09-Lexis Nexis.
参考文献：
[1]陈兵.美国反托拉斯法生成进路研究——以规制铁路公司垄断为线索.法治与社会发展.2012（2）（总第104期）.
[2]王建红.《谢尔曼反托拉斯法》缘何使用普通法条款.史学研究.2005（11）（总第504期）.
[3]刘和平.美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示.现代法学.2006，28（5）.
[4]Yong Huang， Pursuing the Second best： the History， Momentum， and Remaining Issues of Chinas Anti-Monopoly Law， 75 Antitrust L.J. 117 （2008）.
[5]H. Stephen Harris， Jr， Symposium： Legal Implications of A Rising China： the Making of an Antitrust Law： The Pending Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China， 7 Chi. J. Int'l L. 169 （2006）.
[6]Michael Faure*Xinzhu Zhang**， Towards an Extraterritorial Application of the Chinese Anti-Monopoly Law that avoids trade Conflicts， 45 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 501 （2013）.
[7]Jiallian Bray， Firmly Grasping The Knife： An Investigation of the Asymmetric Application of Chinese Antitrust Law as a Protectionist Tool， 24 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 351（2016）.
[8]Zhenguo Wu， The Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China： Perspectives on the Chinese Anti-Monopoly Law，？75 Antitrust L. J. 73 （2008）.
[9]William M. Hannay， An Overview of Competition Law in Selected Countries， 31 No. 4 Corp. Couns. Quarterly Art 1 （2015）.
[10]Thomas Brook， Chinas Anti-Monopoly Law： History， Application， and Enforcement， 16 Appeal 31，31～48（2011）.
[11]Shaoping Chen， Merger Control Under China's Anti-Monopoly Law， 13 Chi.-Kent J. Int'l & Comp. L. 177， （2013）.
