扒窃型盗窃罪司法认定疑难问题探究
摘 要 《刑法修正案（八）》修改了传统盗窃罪的罪状，把扒窃作为盗窃罪的一种独立的行为方式，扩大了盗窃罪的适用范围。随后的相关司法解释也对“扒窃”的概念作了进一步的界定。但是，在司法办案中，如何认定“扒窃”行为仍然存在诸多争议。本文以实务部门办理的真实案例为例，对扒窃型盗窃罪的三类疑难问题进行观点梳理，以期对今后的办案、研究所有裨益。
关键词 扒窃 随身携带 司法认定
作者简介：张鑫，北京市房山区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.049
《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》）修改了传统盗窃罪的罪状，把扒窃作为盗窃罪的一种独立的行为方式，与多次盗窃、入户盗窃、盗窃数额较大、携带凶器盗窃并列，扩大了盗窃罪的适用范围。2013年4月4日施行的“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对扒窃进行了正式界定，即在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。但是，在司法办案中， “随身携带”的范围怎样掌握仍然存在诸多争议；此外，在《修（八）》之前，扒窃行为是放在“多次盗窃”中予以规制的，《修（八）》出台之后，扒窃既无犯罪次数的限制，也無明确犯罪数额的要求，那么扒窃少量财物是否有必要作为犯罪处理，也是实务中存在的难题；同样地，其他类型盗窃罪中的既未遂认定问题在扒窃型盗窃罪中也值得深思。
本文以实务部门办理的真实案例为基础样本，对扒窃型盗窃罪司法认定中存在的疑难问题进行细致地梳理，以期对今后的办案、研究所有裨益。
一、随身携带财物的认定问题
案例1：李某至某网吧内上网，趁龚某不备，从龚某放于座椅上的拎包内窃得钱包一只，内有人民币500元。
案例2：牛某乘坐长途客车时，将大旅行包放在头顶的车架上。薛某等人途中上车，将牛某旅行包内的挎包偷走。经鉴定，被盗物品价值共计人民币809元。
案例3：李某伙同乔某、余某在早市对推着自行车的孙某实施盗窃。余某拉孙某自行车后座，乔某在旁打掩护，李某趁孙某回头之际，将孙某挂在自行车车把上的书包偷走。后孙某发觉书包被偷，将乔某当场抓获。李某、余某逃走，偷得钱包内现金500余元。
正确认定扒窃行为侵害的对象范围，是区分扒窃型盗窃与普通型盗窃的另一个关键点。《解释》指出，扒窃的对象必须是他人随身携带的财物，该定义亦是对长期司法实践经验的提炼与总结，现实生活中常见的扒窃行为，扒窃的多为被害人放置于身上、衣服兜内或者随身携带包内的财物，具有紧贴人身的特征。刑法之所以将扒窃入刑，考虑的一个重要现实民意因素就是，虽然一次扒窃窃取的财物数量有可能远不如普通型盗窃犯罪，但其侵犯的是人们贴身保管的财物，因而对被害人安全感的破坏在某种意义上要远超普通的盗窃犯罪，而且在客观上也危害到社会公共场所的正常秩序，基于此刑法将扒窃行为入罪，没有从犯罪数额和犯罪次数上限制其入罪的范围，充分体现出立法者从严打击扒窃犯罪的决心，司法实践中必须准确理解掌握扒窃犯罪侵犯的犯罪对象范围，既要防止因理解不当片面扩大对扒窃犯罪的认定，也要避免因理解过窄无法适应打击犯罪的需要。
首先，对于窃取被害人放置在所坐座位的靠背、所使用的桌子上等紧邻身体位置的财物，应认定是窃取被害人随身携带的财物。这是因为，一是从物理空间因素看，被害人与财物的空间联系非常紧密，放置在座位上与随身携带并不存在本质差异，可视为贴身携带的合理延伸；二是从被害人的心理因素看，座位上放置的拎包或者在网吧上网时放置于电脑桌上的拎包，如果在众目睽睽之下被人窃取，被害人人身财物安全感的丧失并不明显小于当其身上衣服兜内的财物被窃去时的主观感受，将二者硬性做普通盗窃与扒窃区分并无必要；三是从行为人实施犯罪的角度看，在公共场所偷窃被害人身边包内的财物，被被害人或者周围人员觉察的可能性，与偷窃被害人衣服兜内的财物被发现的可能性，概率相差无几，同样反映出行为人藐视公共场所安全秩序的犯罪心理。因此在案例1中，法院判决认定李某系在公共场合秘密窃取公民随身携带的财物，作案手法属于扒窃。
其次，被害人在乘火车、飞机时，放置于行李架、行李舱内的财物，由于与被害人之间存在一定的物理距离，在空间联系上没有那么紧密，不应认定为随身携带的财物。有观点主张随身携带的财物是指将某种物品带在身上或者至于身边附近，将其置于现实支配之下的行为，例如在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底的财物。如果将被害人至于身边附近的财物，均视为随身携带的财物，那么在公共场所发生的盗窃犯罪，将无一例外地被认定为扒窃，这势必将造成刑事打击面过大。笔者认为，刑法意义上的扒窃犯罪指向的应当是那些侵害人们财产安全，又有潜在危害人们人身安全的盗窃犯罪，当财物与财物所有人不具有相当的人身紧密度时，财物即使在财物所有人的视野范围之内，行为人窃取时由于不接触被害人的身体，也就难以伤及被害人的人身安全，因而不宜被视为扒窃。因此在案例2中，就不宜认定行为人薛某的行为属于“扒窃”。
当然，在司法实践中，对于“近身财物”的理解与把握也越来越严格，例3是笔者所在单位办理的一起案件，就可以说明这种趋势。侦查机关以李某涉嫌盗窃罪移送我院审查起诉，经院检委会研究决定，对李某作出了法定不起诉处理；后侦查机关提请复议，认为本案中被盗钱包处于挂在被害人所推自行车车把上的书包内，与被害人之间的距离触手可及，而且是在被害人推车步行过程中被盗，始终未脱离被害人的控制范围，应认定为“随身携带”，因此，李某的盗窃行为属于“扒窃”。我院经复议后坚持认为，“随身携带的财物”，应该仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，虽在其可控范围之内但是并没有放在身上的物件，不能以此称之。本案中，李某盗窃的是钱包并没有放置在被害人身上，虽被置于自行车车把，在被害人可控范围内，但亦不满足“扒窃”罪“对象特征”的要求。实务界之所以持这种观点的主要从司法可操作性方面考虑，“近身财物”的范围无法把握，财物与携带人之间究竟处于怎样的距离才算是“近身”？是依据客观的距离还是携带人的主观感受？如果依据客观距离计算的话，客观距离标准又该如何计算？显然，这一系列的问题都无法解决。因此，实务中更倾向于将“随身携带的财物”应理解为受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内，如果没有放在身上，也不能成为随身携带之物。
二、扒窃型盗窃罪是否一律入罪
案例4：在某集市内，刘某趁人不备，从于某的衬衫左上兜内窃得现金人民币50元，当场被民警抓获。被盗现金已发还于某。
判决结果：刘某被法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
《刑（八）》及《解释》均未对扒窃型盗窃犯罪有数额的要求，在司法实践中任何扒窃行为是否都应当作犯罪认定，存在争议。一种观点认为，盗窃犯罪作为一种常见的侵财性犯罪，其犯罪的社会危害性主要体现在所侵犯财产的价值上，犯罪数额是判断盗窃行为是否构罪以及罪行轻重的一个重要判断标准，如果扒窃的财物数额较小，甚至可以忽略不计的话，难以反映出行为的社会危害性，也就无刑事追诉的必要性。因此，扒窃型盗窃属于盗窃罪的一种类型，也应有数额的要求。另外一种观点认为，从词语搭配上看，多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，都是以行为次数、犯罪地点或者行为状态来规制“盗窃”，而扒竊却没有任何限制性条件，也就是说只要实施了扒窃行为就构成犯罪。
笔者认为，将扒窃少量财物作为犯罪处理并不违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以替代措施的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。在实践中，司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向，但不意味着可以对本应入刑的行为出罪。《修（八）》将扒窃与数额型盗窃并列，说明刑法对扒窃行为入罪并无犯罪数额的限制；将扒窃与“多次盗窃“并列，说明对扒窃也无犯罪次数的要求；将扒窃与“携带凶器盗窃”并列，说明对扒窃的方式亦无特殊规定。从扒窃行为本身具有的严重社会危害性以及扒窃入刑所体现的刑法应对风险社会的价值来看，不应人为设置限制要素，因此，即使扒窃1元，也应当以犯罪论处。当然，构成犯罪与接受刑事处罚是两个层面的问题，对于扒窃价值较小财物的情形，可以根据案件情况、行为人的人身危险性等因素，给予免于刑事处罚或作相对不起诉处理。
三、扒窃型盗窃罪既未遂形态的认定
案例5：陈某乘坐公交车行至某车站附近，趁邓某整理行李之机，扒窃邓某挎包内人民币200元时，被邓某当场发现，后被民警查获。
判决结果：陈某被法院判处单处罚金人民币一千元。
扒窃型盗窃的既未遂认定存在两个层面的问题：一是扒窃行为是否存在既未遂形态；二是扒窃未遂且不以数额巨大的财物为盗窃目标或者以珍贵文物为盗窃目标的，是否应当追究刑事责任，也即《解释》第十二条是否适用于扒窃未遂的情形。
对于第一个问题，有观点认为，扒窃型盗窃罪属于行为犯，只要行为人有扒窃行为且对被害人财产造成了实际侵害危险的，即构成盗窃既遂；另一种观点则认为，扒窃作为盗窃犯罪的一种表现形式，属于侵犯财产犯罪范畴，如果犯罪行为未造成被害人实际财产损失，则不宜认定犯罪既遂。 笔者认为，扒窃的未遂形态是现实存在的，如案例5中，陈某已经着手实施扒窃，由于其被受害人抓了现行而未能得逞，这种情形应系盗窃未遂。还比如，有些行为人刚刚伸手尚未接触到被害人或者其随身携带物品的，或者扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品（情书、照片等），也只能认定为盗窃未遂。
对于第二个问题，实践中存在争议较大，此类争议在讨论其他非数额型盗窃罪时也同样存在。有观点认为，根据《解释》第12条的规定，盗窃未遂，且以数额巨大的财物为盗窃目标、或以珍贵文物为盗窃目标、或有其他情节严重情形的，应当依法追究刑事责任。反之，若盗窃未遂，但并未以数额巨大的财物为盗窃目标、或以珍贵文物为盗窃目标、或有其他情节严重情形的，则不应当追究刑事责任。该条规定并未限定适用盗窃的具体样态，那么对于扒窃型盗窃罪也同样适用。根据此观点，案例5中，陈某的行为不应当追究刑事责任。但是实务界更多人持与此相左的观点，《修（八）》规定扒窃行为构成犯罪，故即使未遂，也应定罪处罚，而《解释》第十二条的规定应当仅适用于数额型盗窃罪。笔者同意后一种观点，因为在实践中，扒窃行为具有极大的隐秘性，多是当场被抓获时才可能案发，如果不按犯罪处理，法律的规定将会落空，显然不符合立法保护的愿意。案例5中，虽然陈某扒窃邓某挎包内的200元人民币时被抓获，系犯罪未遂，但仍应予以定罪处罚，法院的判决也有力地支持了该种观点。
参考文献：
[1]张明楷.盗窃罪的新课题.政治与法律.2011（8）.
关键词 扒窃 随身携带 司法认定
作者简介：张鑫，北京市房山区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.049
《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》）修改了传统盗窃罪的罪状，把扒窃作为盗窃罪的一种独立的行为方式，与多次盗窃、入户盗窃、盗窃数额较大、携带凶器盗窃并列，扩大了盗窃罪的适用范围。2013年4月4日施行的“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对扒窃进行了正式界定，即在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。但是，在司法办案中， “随身携带”的范围怎样掌握仍然存在诸多争议；此外，在《修（八）》之前，扒窃行为是放在“多次盗窃”中予以规制的，《修（八）》出台之后，扒窃既无犯罪次数的限制，也無明确犯罪数额的要求，那么扒窃少量财物是否有必要作为犯罪处理，也是实务中存在的难题；同样地，其他类型盗窃罪中的既未遂认定问题在扒窃型盗窃罪中也值得深思。
本文以实务部门办理的真实案例为基础样本，对扒窃型盗窃罪司法认定中存在的疑难问题进行细致地梳理，以期对今后的办案、研究所有裨益。
一、随身携带财物的认定问题
案例1：李某至某网吧内上网，趁龚某不备，从龚某放于座椅上的拎包内窃得钱包一只，内有人民币500元。
案例2：牛某乘坐长途客车时，将大旅行包放在头顶的车架上。薛某等人途中上车，将牛某旅行包内的挎包偷走。经鉴定，被盗物品价值共计人民币809元。
案例3：李某伙同乔某、余某在早市对推着自行车的孙某实施盗窃。余某拉孙某自行车后座，乔某在旁打掩护，李某趁孙某回头之际，将孙某挂在自行车车把上的书包偷走。后孙某发觉书包被偷，将乔某当场抓获。李某、余某逃走，偷得钱包内现金500余元。
正确认定扒窃行为侵害的对象范围，是区分扒窃型盗窃与普通型盗窃的另一个关键点。《解释》指出，扒窃的对象必须是他人随身携带的财物，该定义亦是对长期司法实践经验的提炼与总结，现实生活中常见的扒窃行为，扒窃的多为被害人放置于身上、衣服兜内或者随身携带包内的财物，具有紧贴人身的特征。刑法之所以将扒窃入刑，考虑的一个重要现实民意因素就是，虽然一次扒窃窃取的财物数量有可能远不如普通型盗窃犯罪，但其侵犯的是人们贴身保管的财物，因而对被害人安全感的破坏在某种意义上要远超普通的盗窃犯罪，而且在客观上也危害到社会公共场所的正常秩序，基于此刑法将扒窃行为入罪，没有从犯罪数额和犯罪次数上限制其入罪的范围，充分体现出立法者从严打击扒窃犯罪的决心，司法实践中必须准确理解掌握扒窃犯罪侵犯的犯罪对象范围，既要防止因理解不当片面扩大对扒窃犯罪的认定，也要避免因理解过窄无法适应打击犯罪的需要。
首先，对于窃取被害人放置在所坐座位的靠背、所使用的桌子上等紧邻身体位置的财物，应认定是窃取被害人随身携带的财物。这是因为，一是从物理空间因素看，被害人与财物的空间联系非常紧密，放置在座位上与随身携带并不存在本质差异，可视为贴身携带的合理延伸；二是从被害人的心理因素看，座位上放置的拎包或者在网吧上网时放置于电脑桌上的拎包，如果在众目睽睽之下被人窃取，被害人人身财物安全感的丧失并不明显小于当其身上衣服兜内的财物被窃去时的主观感受，将二者硬性做普通盗窃与扒窃区分并无必要；三是从行为人实施犯罪的角度看，在公共场所偷窃被害人身边包内的财物，被被害人或者周围人员觉察的可能性，与偷窃被害人衣服兜内的财物被发现的可能性，概率相差无几，同样反映出行为人藐视公共场所安全秩序的犯罪心理。因此在案例1中，法院判决认定李某系在公共场合秘密窃取公民随身携带的财物，作案手法属于扒窃。
其次，被害人在乘火车、飞机时，放置于行李架、行李舱内的财物，由于与被害人之间存在一定的物理距离，在空间联系上没有那么紧密，不应认定为随身携带的财物。有观点主张随身携带的财物是指将某种物品带在身上或者至于身边附近，将其置于现实支配之下的行为，例如在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底的财物。如果将被害人至于身边附近的财物，均视为随身携带的财物，那么在公共场所发生的盗窃犯罪，将无一例外地被认定为扒窃，这势必将造成刑事打击面过大。笔者认为，刑法意义上的扒窃犯罪指向的应当是那些侵害人们财产安全，又有潜在危害人们人身安全的盗窃犯罪，当财物与财物所有人不具有相当的人身紧密度时，财物即使在财物所有人的视野范围之内，行为人窃取时由于不接触被害人的身体，也就难以伤及被害人的人身安全，因而不宜被视为扒窃。因此在案例2中，就不宜认定行为人薛某的行为属于“扒窃”。
当然，在司法实践中，对于“近身财物”的理解与把握也越来越严格，例3是笔者所在单位办理的一起案件，就可以说明这种趋势。侦查机关以李某涉嫌盗窃罪移送我院审查起诉，经院检委会研究决定，对李某作出了法定不起诉处理；后侦查机关提请复议，认为本案中被盗钱包处于挂在被害人所推自行车车把上的书包内，与被害人之间的距离触手可及，而且是在被害人推车步行过程中被盗，始终未脱离被害人的控制范围，应认定为“随身携带”，因此，李某的盗窃行为属于“扒窃”。我院经复议后坚持认为，“随身携带的财物”，应该仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，虽在其可控范围之内但是并没有放在身上的物件，不能以此称之。本案中，李某盗窃的是钱包并没有放置在被害人身上，虽被置于自行车车把，在被害人可控范围内，但亦不满足“扒窃”罪“对象特征”的要求。实务界之所以持这种观点的主要从司法可操作性方面考虑，“近身财物”的范围无法把握，财物与携带人之间究竟处于怎样的距离才算是“近身”？是依据客观的距离还是携带人的主观感受？如果依据客观距离计算的话，客观距离标准又该如何计算？显然，这一系列的问题都无法解决。因此，实务中更倾向于将“随身携带的财物”应理解为受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内，如果没有放在身上，也不能成为随身携带之物。
二、扒窃型盗窃罪是否一律入罪
案例4：在某集市内，刘某趁人不备，从于某的衬衫左上兜内窃得现金人民币50元，当场被民警抓获。被盗现金已发还于某。
判决结果：刘某被法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
《刑（八）》及《解释》均未对扒窃型盗窃犯罪有数额的要求，在司法实践中任何扒窃行为是否都应当作犯罪认定，存在争议。一种观点认为，盗窃犯罪作为一种常见的侵财性犯罪，其犯罪的社会危害性主要体现在所侵犯财产的价值上，犯罪数额是判断盗窃行为是否构罪以及罪行轻重的一个重要判断标准，如果扒窃的财物数额较小，甚至可以忽略不计的话，难以反映出行为的社会危害性，也就无刑事追诉的必要性。因此，扒窃型盗窃属于盗窃罪的一种类型，也应有数额的要求。另外一种观点认为，从词语搭配上看，多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，都是以行为次数、犯罪地点或者行为状态来规制“盗窃”，而扒竊却没有任何限制性条件，也就是说只要实施了扒窃行为就构成犯罪。
笔者认为，将扒窃少量财物作为犯罪处理并不违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以替代措施的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。在实践中，司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向，但不意味着可以对本应入刑的行为出罪。《修（八）》将扒窃与数额型盗窃并列，说明刑法对扒窃行为入罪并无犯罪数额的限制；将扒窃与“多次盗窃“并列，说明对扒窃也无犯罪次数的要求；将扒窃与“携带凶器盗窃”并列，说明对扒窃的方式亦无特殊规定。从扒窃行为本身具有的严重社会危害性以及扒窃入刑所体现的刑法应对风险社会的价值来看，不应人为设置限制要素，因此，即使扒窃1元，也应当以犯罪论处。当然，构成犯罪与接受刑事处罚是两个层面的问题，对于扒窃价值较小财物的情形，可以根据案件情况、行为人的人身危险性等因素，给予免于刑事处罚或作相对不起诉处理。
三、扒窃型盗窃罪既未遂形态的认定
案例5：陈某乘坐公交车行至某车站附近，趁邓某整理行李之机，扒窃邓某挎包内人民币200元时，被邓某当场发现，后被民警查获。
判决结果：陈某被法院判处单处罚金人民币一千元。
扒窃型盗窃的既未遂认定存在两个层面的问题：一是扒窃行为是否存在既未遂形态；二是扒窃未遂且不以数额巨大的财物为盗窃目标或者以珍贵文物为盗窃目标的，是否应当追究刑事责任，也即《解释》第十二条是否适用于扒窃未遂的情形。
对于第一个问题，有观点认为，扒窃型盗窃罪属于行为犯，只要行为人有扒窃行为且对被害人财产造成了实际侵害危险的，即构成盗窃既遂；另一种观点则认为，扒窃作为盗窃犯罪的一种表现形式，属于侵犯财产犯罪范畴，如果犯罪行为未造成被害人实际财产损失，则不宜认定犯罪既遂。 笔者认为，扒窃的未遂形态是现实存在的，如案例5中，陈某已经着手实施扒窃，由于其被受害人抓了现行而未能得逞，这种情形应系盗窃未遂。还比如，有些行为人刚刚伸手尚未接触到被害人或者其随身携带物品的，或者扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品（情书、照片等），也只能认定为盗窃未遂。
对于第二个问题，实践中存在争议较大，此类争议在讨论其他非数额型盗窃罪时也同样存在。有观点认为，根据《解释》第12条的规定，盗窃未遂，且以数额巨大的财物为盗窃目标、或以珍贵文物为盗窃目标、或有其他情节严重情形的，应当依法追究刑事责任。反之，若盗窃未遂，但并未以数额巨大的财物为盗窃目标、或以珍贵文物为盗窃目标、或有其他情节严重情形的，则不应当追究刑事责任。该条规定并未限定适用盗窃的具体样态，那么对于扒窃型盗窃罪也同样适用。根据此观点，案例5中，陈某的行为不应当追究刑事责任。但是实务界更多人持与此相左的观点，《修（八）》规定扒窃行为构成犯罪，故即使未遂，也应定罪处罚，而《解释》第十二条的规定应当仅适用于数额型盗窃罪。笔者同意后一种观点，因为在实践中，扒窃行为具有极大的隐秘性，多是当场被抓获时才可能案发，如果不按犯罪处理，法律的规定将会落空，显然不符合立法保护的愿意。案例5中，虽然陈某扒窃邓某挎包内的200元人民币时被抓获，系犯罪未遂，但仍应予以定罪处罚，法院的判决也有力地支持了该种观点。
参考文献：
[1]张明楷.盗窃罪的新课题.政治与法律.2011（8）.
