美国专利保护的域外扩张及我国的因应之策
何炼红
【摘要】专利制度保护的不仅是私益，还涉及产业利益和国家利益；一国的专利法已不再是一国之内务，而必须考虑其在国际上可能产生的影响。为了通过知识产权控制国际市场和秩序，美国最高法院在WesternGeco一案中支持了专利权人可以就其域外的利润损失获得求偿，这体现了美国专利保护在核心技术领域的强势扩张。中国的专利制度固然要与“国际接轨”，但是“中国品格”才是必然选择。我国在现阶段不宜认可专利侵权领域的治外法权。针对行为人向境外提供专利产品部件的行为，不宜独立认定专利间接侵权责任。关键核心技术是国之重器，唯有加快实现从“中国组装”到“中国制造”再到“中国智造”的跨越，才能在国际市场竞争中掌握发展主动权。
【关键词】专利保护 治外法权 专利间接侵权 损害赔偿
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.005
2018年6月22日，美国最高法院对WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.[1]一案进行了裁定，原告WesternGeco作为专利权人，可以针对被告ION向海外出口关键零部件，让其他公司在海外组装成竞品的侵权行为，要求其补偿海外利润损失9340万美元。此案历经近10年之久，涉及的境外利润损失先后经历地区法院一审判赔、联邦巡回上诉法院免责，直至美国最高法院调卷重审，最终跨越专利属地主义，为专利权人打开了求偿境外利润损失赔偿的大门。时值中美贸易面临重大冲突之际，美国最高法院的裁定一反常态，显著扩大专利侵权赔偿金的范围，增加对专利权人的赔偿力度，显然是代表政府表明立场，宣示美国专利保护在核心技术领域的强势扩张，以维护其在全球市场的垄断地位。此案在国内外引起了很大的反响，涉及的专利法治外法权问题也颇具代表性，其对中国的专利保护和产业发展有何影响，如何采取因应之策，是本文所要关注和探讨的问题。
美国WesternGeco案及其影响
原告WesternGeco公司是法国油服巨头斯伦贝谢旗下一家提供海洋石油和天然气勘探服务的公司，该公司针对海底勘探发明了地震勘探船侧向导引技术并申请了一系列的专利，该专利进入了多个国家，但未在中国获得授权。2007年，被告美国资源勘探设备制造商ION公司根据市场需求，生产出了拖缆定位装置，作为侧向导引技术的关键零部件出售给境外的公司。2009年，WesternGeco公司起诉ION公司专利侵权，并要求赔偿损失。2012年，美国得克萨斯州南区联邦地区法院根据美国专利法第271条（f）款[2]的规定，一审判决ION公司侵权成立；根据第284条关于专利侵权赔偿的规定，判定ION公司赔偿WesternGeco1250万美元合理许可费，以及9340万美元境外公司销售利润损失。ION公司提出上诉，2015年，联邦巡回上诉法院维持了合理使用费赔偿，但是，依据“治外法权推定不适用原则”免除了被告ION公司9300万美元的预期利润损失赔偿责任。然而，也就是在2015年，中国公司宣布攻克了多缆探物的关键技术。这意味着，即便ION公司不出售涉嫌侵权的拖缆定位装置，中国公司也能依靠自己的技术提供类似的海洋资源勘探服务。WesternGeco意识到其国际市场垄断地位岌岌可危，自然不服联邦巡回上诉法院撤销利润损失赔偿的判决，于2016年2月向美国最高法院提交调卷申请。
2018年6月22日，美国最高法院以7：2的比例裁定调卷重审结果，根据美国专利法第271条（f）款（2）项关于间接侵权之规定，判决ION公司供应零部件的国内行为侵犯了WesternGeco的4件专利[3]。根据第284条[4]规定，法院应该判给索赔人足以弥补所受侵害的赔偿金，被告ION公司在赔偿WesternGeco公司1230万美元的合理许可费之外，还要补偿侵权导致的海外利润损失9340万美元。法官认为，WesternGeco的海外利润损失赔偿不过是美国专利法第284条在国内的适用，由此回避了治外法权的适用问题。
众所周知，之前，美国政府在相当长的一段时间内一直担忧，专利赔偿过度导致非专利实体（NPE）的兴起，从而给创新带来负面作用，因而打压过度专利赔偿。此次裁定一反常态，显著扩大专利侵权赔偿金的范围，这实际上是美国政府改变其专利保护立场的一种宣示，意在对过去的专利政策进行反思和重整，体现了对核心技术领域专利强化保护的决心。
时间回溯到2011年9月16日，时任美国总统奥巴马签署了《美国发明法案》（America Invents Act），新设了“专利审理和申诉委员会”（the Patent Trial and Appeals Board），審理当事人提起出专利无效和申诉请求。此举意在提升专利质量，打击“专利蟑螂”。在经过专利审理和申诉委员会审查的所有专利中，被判定为无效专利的比例非常大，或者被判定为专利权人应低价或免费授予侵权人专利使用许可。美国联邦巡回上诉法院和美国最高法院也做出了大量削减专利保护力度的判决，专利权人很难从美国法院获得禁令以阻止侵权产品的销售。美国专利权人获得专利使用费的数额和范围因此遭到了大幅压缩。有相关数据显示，美国的专利制度已经造成流入美国初创企业的风险投资出现了62%的降幅，美国初创企业的数量也因此陷入40年来的最低点。[5]可见，美国过去10年的专利政策对美国企业的全球竞争力造成了损害。
与此同时，中国这些年却得到了长足发展，经济呈现了强劲发展态势，不断加强的知识产权保护吸引了大量风险投资流入中国。中国公司可以获得比美国同行更多的竞争优势。2016年我国高技术产品出口额为4960亿美元，美国为1530亿美元，我国是美国的3.2倍。无疑，中国的创新发展对美国产生了威胁。美国政府已经意识到，必须改革当下这种失败的、已经对其全球竞争力造成损害的专利政策，否则该政策将继续损害其国家利益。在这样的背景下，2018年6月，美国最高法院对WesternGeco案的裁定，充分体现了美国专利保护在核心技术领域强势扩张的意图和决心，意在精准打击向国外出售核心技术的行为，防止外国公司采购美国核心零部件，然后进行自主研发抢占美国公司的市场。这是美国政府一反常态，在这起案件中支持加大专利赔偿的重要原因。
美国专利保护领域治外法权功能的演进
WesterGeco案是美国强化专利保护的一个代表性案件，涉及专利侵权领域治外法权的适用，主要有两个方面的问题，一是境外的行为是否构成专利侵权，二是境外的利润损失是否属于侵权求偿的范围。在WesternGeco案中，尽管最高法院法官回避了对“治外法权推定不适用原则”的适用，但是，如何明确专利领域的“治外法权”标准，仍是需要关注和思考的问题。
“治外法权”译自英文extraterritoriality一词，指一国法律的域外适用[6]，即该国法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用。该词用来表示一国给予外国的外交代表、军舰等免受该国法律管辖的权利，也用来指一国依条约或通过其外交使节、领事在外国领土上行使管辖权。[7]“治外法权推定不适用原则”（Presumption against Extraterritoriality），是指除非国会有明确的相反表示，通常情况推定美国联邦法律的效力不及于美国境外，即基于对各国法律主权的尊重，美国法律在美国境内有管辖权但不能管辖全世界，这一推定具体到专利法中也适用。“治外法权推定不适用原则”由来已久，但是，美国法院对于“治外法权”的理解和适用并不明确，通常有以下几种治外法权理论。
第一，属地主义原则。美国法律仅适用于美国境内的行为，而不考虑该行为的影响在境内还是境外。霍姆斯法官在“美国香蕉案”[8]中采用了这一观点，这也是国际法上比较传统的理解。
第二，效果说。美国法律适用于对美国境内产生实质性和可以预见的影响的行为，而不考虑行为发生地在境内还是境外。“实质性和可以预见的”影响强调了效果说适用的重要条件，其中“实质性”强调影响是非常巨大的，“可以预见”强调影响与行为有因果关系。效果说由于违背了国际法的属地主义原则，在美国国外遭到了广泛的批评，实际中对它的运用也不太成功。
第三，效果说+国际礼让说。由于美国法院采用的纯效果说往往使美国陷入与其他国家发生冲突的境地，为了调和美国与外国的利益，效果说的应用必须要有一定的限度。在“廷伯雷木材公司诉美洲银行案”[9]中，乔依法官认为，“应考虑影响平衡的一些因素，包括：与外国法律或政策发生冲突的程度；当事人或团体的国籍或效忠情况及公司的地理位置，或主要经营地点；双方国家的执行可望取得妥协的程度；对美国的影响与对其他国家的影响相比的重要程度；有明确目的损害或影响美国商业的程度；这种影响的可预见性，以及对美国国内经营与对国外经营相比的危害程度。如果坚持美国的权限的话，法院在估量这些因素时应该识别清楚可能发生冲突的程度”。[10]“曼寧顿面粉公司诉康格列姆公司案”[11]的判决，则将效果说和国藉相结合，法院会倾向于考虑行使治外法权。总之，“廷伯雷”和“曼宁顿面粉公司”两案所采取的做法，使美国法院有更大的余地来考虑其判决对美国对外关系和对外国政府敏感性所产生的影响。
随着经济全球化的发展，对治外法权问题的讨论也日渐增加。在日益衰退和互相依赖的国际市场上，各国都力图利用在域外扩大本国法规的办法减少外国和外国公司的行为对本国市场造成的有害影响。[12]美国的反垄断法，由于需要处理较多的跨境交易，明确适用于境外的违法者和境外行为，条件是上述行为对美国经济产生影响。当然，是否有影响，还是依靠法官进行自由裁量。例如，2018年6月14日，美国最高法院调卷重审中国企业维他命C价格垄断案[13]后，就撤销了联邦第二巡回法院做出的反垄断判决，称即使考虑国际礼让原则，联邦法院也并非必须采纳外国政府对其本国法律法规的解释。最后，判决河北维尔康制药有限公司实施的固定价格、限制出口的行为违反了美国的《谢尔曼法》，罚款1.47亿美元。虽然近期美国总统的税收新政可能引起部分企业的资本回迁，但美国的产业空心化问题依然明显。包括电子产品公司在内的许多企业出于降低成本和供应链的考虑，会选择其他国家作为产品的制造地，这也使越来越多的争议需要考虑境外的行为，因此，我们有必要探究治外法权的适用条件问题。
专利法本质上是国内法，具有地域性。原则上，一项专利不具有治外法权。然而，美国专利法正日益扩张并融入国际活动之中。为了禁止侵权人将未组装的专利产品运往国外组装，美国《专利法》于1984年在第271条中增加了（f）款，规定了当专利发明部件由美国实体提供且用于国外组装时构成专利侵权的诉讼理由。该条款明确将美国专利的保护领域扩大到了其他国家和地区，为美国专利法的域外适用提供了法律依据。由此，通过国内法律的修改或者创造性运用可以起到影响外国利益格局的作用。
联邦巡回上诉法院在WesternGeco案的判决中，曾依据“治外法权推定不适用原则”否定了境外损害赔偿，多数意见援引了联邦巡回上诉法院Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor Inc.[14]案的判决。在那份判决中，联邦巡回上诉法院根据专利法第271条（a）款关于专利直接侵权的规定，表示专利权人不能追回境外利润损失，理由是“完全在境外生产、使用或销售在美国享有专利权保护的发明，是一种独立的、介于中间的行为，几乎在所有情况下，这种行为都会切断由域内侵权行为引发的因果关系链”。美国联邦检察长代表联邦政府在其出具的“法庭之友”的意见书中指出，上诉法院对“治外法权推定不适用原则”的适用有误，法院应在判断是否承担侵权责任时适用“治外法权推定不适用原则”，而不应在确定责任后再次适用该原则来限制损害赔偿的求偿范围。此外，联邦检察长还指出，专利侵权人和任何侵权人一样，应当赔偿被侵权人所有可预期的由于该侵权导致的损失。上诉法院将境外利润损失排除在专利侵权赔偿金之外的判决体现了对美国专利权人“系统性赔偿不足”（systematically undercompensation）的问题。
因此，在WesternGeco案调卷重审裁定中，美国最高法院强调对其裁决是严格限制于美国专利法第271条（f）款（2）项下针对间接侵权行为导致的损害赔偿，要求专利权人证明“被告：（1）有意组装部件；（2）知道其意图的组装是受专利权保护的；且（3）知道其意图的组装如果发生在美国将会构成侵权”。最高法院行使了自由裁量权，通过认定被告供应部件的这一境内行为侵犯了原告的专利权，从而认定境外的利润损失赔偿也属于针对国内侵权活动求偿的范畴，由此回避了“治外法权推定不适用原则”。法院认为，判给WesternGeco的境外利润损失赔偿，是对专利法第284条的境内适用，是计算国内损害赔偿的一种方式。法院在判决书的注释中指出：“我们没有论及诸如近因原则等其他原则可能在特定情况下限制或排除损害赔偿的程度。”
不过，在最高法院Gorsuch大法官执笔、Breyer大法官附议的反对意见中，并不赞同该结论，因为“专利法没有条款支持该结论，很多条款与之相冲突”。反对意见认为，因在美国境外使用發明而判决损害赔偿，“可能会实际上默许美国专利权人利用美国法院将自己的垄断扩大到国外市场上”[15]。这种反对意见不无道理。在Power Integrations案中，联邦巡回法院禁止专利权人根据专利法第271条（a）款从外国销售中追回侵权赔偿金；在WesternGeco案中，最高法院却鼓励专利权人根据专利法第271条（f）款超越美国边界来评估侵权行为产生的损害赔偿。由此，专利权事实上超越了地域性而具有治外法权功能；而法院的判决也为专利权人提供了更多的期待——以期能够根据第271条之所有款项求偿其在域外的利润损失。正如美国联邦检察长针对WesternGeco案所指出的，“治外法权推定不适用原则”并不必然排除在专利案件中考虑美国境外的行为。此外，在美国版权法领域也有类似的判例。在LA News Service v. Reuters TV International， Inc.[16]一案中，法院的观点就很明确，认为在美国境内发生的版权侵权行为所产生的域外损失，侵权人应当承担责任。
总之，随着经济和贸易的全球化发展，工业产品的系统化、集成化程度越来越高，越来越多的最终产品的零部件中都不可避免地会包含外国人拥有的知识产权，这就使得知识产权的治外法权功能日益凸显，[17]知识产权法领域的“国内法国际化”博弈会日渐激烈。
中国的因应之策：现阶段专利侵权判定不宜具有域外效力
知识产权规则作为现代国际经贸体系中的重要组成部分，是发达国家在国际分工中取得控制地位的核心要素。[18]当前，世界各国对国际规则制定权的争夺日趋激烈，而知识产权制度的发展受到跨国公司影响，它们通过向本国的立法和行政主管部门表达诉求，并通过政治或经济手段，使自己的诉求上升为国家制度。[19]发达国家持续推进知识产权规则的升级，这对崛起中的中国既是挑战，也是机遇。WesternGeco案启示我们，要密切关注并深入研究国际领域知识产权发展新动态，并采取因应之策。
国际社会的中国立场：反对单边贸易保护主义。当今国际格局不断变化，知识产权国际保护机制也发生裂变，向多极化发展。[20]当前国际知识产权格局面临的最为重要的新动态就是中国等新兴市场国家的崛起。新兴市场国家的GDP占全球的1/4，人口占世界总人口的40%。新兴市场国家在政治和经济体制改革方面所获得的成功，加大了发展中国家在国际贸易、环境、可持续发展与知识产权规则制定中的话语权。随着知识产权意识的逐步觉醒，发展中国家更加关注平衡保护知识产权与实现经济社会发展的关系问题。[21]
目前，世界上形成了国际公认的制度设计和规则设计，世界逐渐步入有序博弈。世界知识产权组织的知识产权国际规则体系与世界贸易组织的TRIPS协定是协调知识产权国际规则的主要平台。美国以“美国优先”“美国第一”为圭臬，在WesternGeco案基于美国国内专利法支持专利权人可以就其境外的利润损失进行求偿，在核心技术领域强势扩张专利利益，打破了自《保护工业产权巴黎公约》以来确立的专利地域性原则和独立性原则，充分体现了美国的单边主义和经济民族主义。美国的目的是要在全球构筑一个对自身有利的知识产权保护规则，这与其发起的301调查意图如出一辙，这将给世界带来更多的风险和不确定性，必然导致美国在全球经济联系日益紧密的现实中“独行”。
经济全球化不可逆转，它为世界各国改善生存环境提供多元选择，造就更加公平、公正、合理的国际环境。[22]近年来，随着科技与经济实力的增强，中国应反对美国推行的超常规贸易保护，和其他国家一起推动知识产权国际规则朝着开放包容、平衡有效的方向发展，共同营造平等、互惠、开放、发展的区域知识产权新秩序。[23]
中国的制度选择：现阶段专利侵权判定不宜具有域外效力。我国现行《专利法》没有关于专利间接侵权独立认定和域外适用的规定，不过，我国司法实务界对专利间接侵权予以认可，也曾有司法解释的相关规定涉及专利间接侵权的涉外适用的问题。比如，北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第78条和第79条[24]，在以“从属说为原则独立说为例外”[25]的前提下对专利间接侵权行为的认定作了规定，尤其在第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”对此，程永顺法官曾解释道，针对直接侵权行为的处理，专利法和相关国际公约规定了一些特殊情况，如直接侵权行为发生或可能发生在境外的，依照我国专利法的规定，这种行为构成侵犯专利权，但是直接侵权行为发生地及被告人均不在中国境内，我国法院无法直接追究这种直接侵犯专利权的行为，为更有效地保护专利权，可以直接追究间接侵权人的侵权责任。[26]不过，此条款依然可以解释为基于国内司法解释对间接侵权行为的认定，没有涉及境外的损害赔偿问题。而且，我们也发现北京市高级人民法院2017年颁布的《专利侵权判定指南》，已经取消了可以独立于境外直接侵权行为来认定国内间接侵权人责任的规定。2016年1月25日，最高人民法院公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，也没有类似条款的规定。《专利纠纷司法解释（二）》第21条[27]，将专利间接侵权的行为归到了《侵权责任法》第9条[28]的内容下，但是，也没有涉及我国专利保护的域外适用问题。目前，我国专利法第四次修订草案（送审稿）第62条[29]，规定了专利间接侵权的内容，同样没有规定类似于美国专利法第271条（f）款的内容。
由此，我们可以发现，我国立法和司法实务界目前对专利侵权领域的治外法权并没有认可。针对行为人在我国制造并销售专利产品的部件，销售到境外后无论是否存在直接侵权行为，都不应当承担专利间接侵权责任。笔者认为，这是现阶段中国专利制度应有的立场和选择。
其一，这是对国际通行的专利独立性原则的尊重，也是对一国主权的尊重。专利权具有地域性，在一国获得授权的专利，如未在其他国家获得专利授权，则在该国实施相关技术并不侵犯专利权，而间接侵权需要以直接侵权为基础，若没有直接侵权，也就不存在所谓教唆、帮助他人实施的间接侵权。如果在一国获得授权的专利，在其他国家也获得专利授权，则在该国实施相关技术是一种独立的行为，基于主权原则，是否构成侵权并承担赔偿责任，应当适用当地的法律进行规范。在这种情况下，在一国境内教唆、帮助他人实施专利侵权的行为和境外的专利侵权行为之间，其因果关系链因地域性得以切断，因此，不应当承担专利间接侵权责任，更谈不上就境外的利益损失获得求偿。
其二，这是对中国国情的尊重，也是对现阶段产业发展现状的尊重。我国正处于实施创新驱动发展战略的关键时期，满足我国发展需要的知识产权法律制度和公共政策体系需要进一步构建及完善，进而提升企业创新能力，助推产业转型升级。从世界各国立法来看，就专利侵权的域外适用制度而言，目前只有美国专利法第271条第（f）款进行了规定，而且该款并非该法制定伊始就有，而是于1984年才增加的。由于其他国家鲜有类似规定，所以我国更应当谨慎对待，分析其是否符合我國基本国情，而不能将美国的相关规定照搬照抄。从我国经济发展的情况来看，在今后一段时间内，技术引进和模仿创新仍然会占据相当大的比重。[30]当前世界工业的核心格局仍然是，最大最多的工厂体系在我国，但是大量的生产产品的知识产权却在美国。需要指出的是，尽管我国专利申请量连续7年世界第一，2017年PCT专利申请也跃居世界第二，但是，我国只是专利大国，而不是专利强国。从近年来世界知识产权组织发布的创新指数来看，在科技创新能力排名中，中国多项指标均落后于美国，并且差距十分明显，短期内难以超过美国。这也决定了我国在短期内不会改变“世界加工厂”的身份。目前，我国确实有不少企业只是利用国内廉价的劳动力对从美国和其他国家进口过来的产品进行组装，然后再出口。这一过程只是“中国组装”而不是“中国制造”。我国出口到国外的很多“组装”的产品，就很可能因其在国外被用于侵害他人专利权而构成间接侵权，这必然阻碍我国经济的发展。[31]
因此，在面对西方国家国内法域外扩张的博弈时，不能不考虑我国现实情况而照搬国外的所谓“先进立法”。[32]一方面，我们必须客观分析与评估相关规则的承受能力与知识产权规则风险，我国企业今后在购买美国技术和核心零部件的时候，在采购协议和技术转让协议中，必须更加谨慎防范知识产权风险。另一方面，我们不应该超出现阶段的发展及承受能力去制定、实施所谓的知识产权高标准，以免我国的经济发展受到极大的外部约束而陷于被动的境地。
结语
专利制度保护的不仅是私益，还涉及产业利益和国家利益；一国的专利法已不再是一国之内务，而必须考虑其在国际上可能产生的影响。在经济全球化的背景下，发达国家意图通过知识产权控制国际市场和秩序，通过知识产权效力的域外扩张获得最大的利益。中国专利制度固然要与“国际接轨”，但是，“中国品格”才是必然选择。我们要客观地看待美国专利保护在核心技术领域的强势扩张这一趋势，无论是美国的WesternGeco案，还是正在进行的中美贸易战，都充分表明，在产业转型升级的过程中，政府一定要对本国产业发展实施必要的保护与支持措施。关键核心技术是国之重器，唯有加快实现“中国组装”到“中国制造”再到“中国智造”的跨越，才能在国际市场竞争中掌握发展主动权。
（本文系国家社科基金项目“人工智能知识产权法律问题研究”的阶段性成果，项目号：17BFX012）
注释
[1]WESTERNGECO LLC v. ION GEOPHYSICAL CORP.， CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT， No. 16–1011. Argued April 16， 2018- Decided June 22， 2018.
[2]美国专利法第271条（f）款：（1）任何未授权的主体在美国境内或从美国供应或帮助供应具有专利的发明的部件的所有或实质性部分，其中这些部件整体或部分未组装，以这样的方式主动诱导在美国之外组装这些部件，如果这种组装发生在美国境内将会侵权该专利，应当承担侵权责任；（2）任何未授权的主体在美国境内或从美国供应或帮助供应特别制造用于或特别适用于具有专利的发明的任何部件，并且不是适用于基本上非侵权使用的商品或物品，其中这些部件整体或部分未组装，知晓这些部件制造用于或适用于该发明，并且意图使这些部件在美国境外组装，如果这样的组合发生在美国境内是侵权的，应当承担侵权责任。
[3]四项海底勘探技术专利的专利号分别是US7293520、US7162967、US7080607、US6691038。
[4]美国专利法第284条：法院应裁定给予索赔人的损害赔偿应该足以补偿侵权，在任何情况下，不少于法院确定的侵权人用于制造发明的许可费、利润和成本。如果陪审团未确定损害赔偿，法院应对其进行评估。在一些情况下，法院可能将损害赔偿额提高至发现或评估数额的三倍。法院可以接受专家证词，用于确定在这种情况下怎样的许可费是合理的。
[5][美]保罗·莫林维尔：《与其指责中国知识产权政策，不如反思美国专利制度》，2018年8月11日，https：//www.guancha.cn/PaulMorinville/2018_08_11_467751.shtml，2018-08-22访问。
[6]法律需要在一定的时空范围内针对一定事项生效适用，即通常所称的时间效力、空间效力、对人效力。其中，法律的空间效力可分为域内效力和域外效力两个方面。前者是指法律仅仅在颁布者权力所及的空间范围内发生效力；而后者则是指法律的效力延伸至立法者管辖区域之外。域外效力正是基于法律的域外适用而产生拘束力，因此域外效力概念与域外适用往往是一语两用，实为同义互用。参见孙国平：《论劳动法的域外效力》，《清华法学》，2014年第4期。
[7]参见薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第522页。
[8]American Banana Co. v. United Fruit Co.， 213 U.S. 347 （1909）.
[9]Timberlane Lumber Co. v. Bank of America， 549 F.2d 597 （9th Cir. 1976）.
[10][12][澳]M.森纳拉亚克：《美国反托拉斯治外法权的新做法》，姚祺译，《国外法学》，1982年3月，第40页。
[11]Mannington Mills， Inc. v. Congoleum Corp.， 595 F.2d 1287， 1293-1294 （3d Cir. 1979）.
[13]2005年，美国Ranis公司和Animal Science Products Inc.先后控告维尔康等4家中国维C生产企业操纵市场价格，认为中国维C商从2001年起通过减少供给操控美国当地市场，致使维C价格大幅攀升，使这两家公司损失了数千万美元。2013年3月，纽约东区联邦地区法院认定河北维尔康制药有限公司实施的固定价格、限制出口的行为违反了美国的《谢尔曼法》，并做出罚款1.47亿美元的判决。2016年9月，美国联邦第二巡回上诉法院撤销了地区法院对华北制药与河北维尔康制药固定价格垄断的1.47亿美元民事赔偿金判决，其理由是基于国际礼让学说，在中国政府规定与美国法律要求冲突时，应尊重中国政府的规定。2018年6月14日，美国最高法院撤销了联邦第二巡回法院做出的反垄断判决。
[14]Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor International Inc.， Petition for certiorari denied on January 13， 2014.
[15]Supreme Court global damages ruling comes as a boost to licensors， but its application will be key. IAM， 2018/6/18； U.S. Supreme Court Opens the Door to Allow Patent Owners to Recover Foreign Lost Profits， IPTech Blog， 2018/6/24.
[16]LOS ANGELES NEWS SERVICE V. REUTERS TELEVISION INTERNATIONAL， INC.， 149 F.3d 987 （9th Cir. 1998）.
[17]贾晋京：《世界专利大战时代降临》，《社会观察》，2012年第10期，第35页。
[18]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第10页。
[19]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第12页。
[20]杜颖：《知识产权国际保护制度的新发展及中国路径选择》，《法学家》，2016年第3期，第114页。
[21]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第14页。
[22]李仲周：《治外法权践踏世贸组织根本规则》，《WTO经济导刊》，2012年第9期，第94页。
[23]参见2018年8月28日中国国家知识产权局局长申长雨在2018年“一带一路”知识产权高级别会议上的发言。
[24]北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第78条规定：间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。第79条规定：发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：1、该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；2、该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
[25]专利间接侵权认定的两种观点。从属说认为追究间接侵权行为应以直接侵权行为发生为前提。独立说认为，如果没有直接侵权行为发生，在规定情形下的间接侵权行为也可以追究侵权责任。
[26]程永顺：《专利侵权判定实务》，北京：法律出版社，2002年，第15页。
[27]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第21条：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第9条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持；明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第9条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
[28]《中華人民共和国侵权责任法》第9条的内容为：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[29]《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第62条：明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任；明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。
[30]杜颖：《知识产权国际保护制度的新发展及中国路径选择》，《法学家》，2016年第3期，第122页。
[31]张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，《学术论坛》，2006年第1期，第144页。
[32]张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，《学术论坛》，2006年第1期，第143页。
责 编/刁 娜
【摘要】专利制度保护的不仅是私益，还涉及产业利益和国家利益；一国的专利法已不再是一国之内务，而必须考虑其在国际上可能产生的影响。为了通过知识产权控制国际市场和秩序，美国最高法院在WesternGeco一案中支持了专利权人可以就其域外的利润损失获得求偿，这体现了美国专利保护在核心技术领域的强势扩张。中国的专利制度固然要与“国际接轨”，但是“中国品格”才是必然选择。我国在现阶段不宜认可专利侵权领域的治外法权。针对行为人向境外提供专利产品部件的行为，不宜独立认定专利间接侵权责任。关键核心技术是国之重器，唯有加快实现从“中国组装”到“中国制造”再到“中国智造”的跨越，才能在国际市场竞争中掌握发展主动权。
【关键词】专利保护 治外法权 专利间接侵权 损害赔偿
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.005
2018年6月22日，美国最高法院对WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.[1]一案进行了裁定，原告WesternGeco作为专利权人，可以针对被告ION向海外出口关键零部件，让其他公司在海外组装成竞品的侵权行为，要求其补偿海外利润损失9340万美元。此案历经近10年之久，涉及的境外利润损失先后经历地区法院一审判赔、联邦巡回上诉法院免责，直至美国最高法院调卷重审，最终跨越专利属地主义，为专利权人打开了求偿境外利润损失赔偿的大门。时值中美贸易面临重大冲突之际，美国最高法院的裁定一反常态，显著扩大专利侵权赔偿金的范围，增加对专利权人的赔偿力度，显然是代表政府表明立场，宣示美国专利保护在核心技术领域的强势扩张，以维护其在全球市场的垄断地位。此案在国内外引起了很大的反响，涉及的专利法治外法权问题也颇具代表性，其对中国的专利保护和产业发展有何影响，如何采取因应之策，是本文所要关注和探讨的问题。
美国WesternGeco案及其影响
原告WesternGeco公司是法国油服巨头斯伦贝谢旗下一家提供海洋石油和天然气勘探服务的公司，该公司针对海底勘探发明了地震勘探船侧向导引技术并申请了一系列的专利，该专利进入了多个国家，但未在中国获得授权。2007年，被告美国资源勘探设备制造商ION公司根据市场需求，生产出了拖缆定位装置，作为侧向导引技术的关键零部件出售给境外的公司。2009年，WesternGeco公司起诉ION公司专利侵权，并要求赔偿损失。2012年，美国得克萨斯州南区联邦地区法院根据美国专利法第271条（f）款[2]的规定，一审判决ION公司侵权成立；根据第284条关于专利侵权赔偿的规定，判定ION公司赔偿WesternGeco1250万美元合理许可费，以及9340万美元境外公司销售利润损失。ION公司提出上诉，2015年，联邦巡回上诉法院维持了合理使用费赔偿，但是，依据“治外法权推定不适用原则”免除了被告ION公司9300万美元的预期利润损失赔偿责任。然而，也就是在2015年，中国公司宣布攻克了多缆探物的关键技术。这意味着，即便ION公司不出售涉嫌侵权的拖缆定位装置，中国公司也能依靠自己的技术提供类似的海洋资源勘探服务。WesternGeco意识到其国际市场垄断地位岌岌可危，自然不服联邦巡回上诉法院撤销利润损失赔偿的判决，于2016年2月向美国最高法院提交调卷申请。
2018年6月22日，美国最高法院以7：2的比例裁定调卷重审结果，根据美国专利法第271条（f）款（2）项关于间接侵权之规定，判决ION公司供应零部件的国内行为侵犯了WesternGeco的4件专利[3]。根据第284条[4]规定，法院应该判给索赔人足以弥补所受侵害的赔偿金，被告ION公司在赔偿WesternGeco公司1230万美元的合理许可费之外，还要补偿侵权导致的海外利润损失9340万美元。法官认为，WesternGeco的海外利润损失赔偿不过是美国专利法第284条在国内的适用，由此回避了治外法权的适用问题。
众所周知，之前，美国政府在相当长的一段时间内一直担忧，专利赔偿过度导致非专利实体（NPE）的兴起，从而给创新带来负面作用，因而打压过度专利赔偿。此次裁定一反常态，显著扩大专利侵权赔偿金的范围，这实际上是美国政府改变其专利保护立场的一种宣示，意在对过去的专利政策进行反思和重整，体现了对核心技术领域专利强化保护的决心。
时间回溯到2011年9月16日，时任美国总统奥巴马签署了《美国发明法案》（America Invents Act），新设了“专利审理和申诉委员会”（the Patent Trial and Appeals Board），審理当事人提起出专利无效和申诉请求。此举意在提升专利质量，打击“专利蟑螂”。在经过专利审理和申诉委员会审查的所有专利中，被判定为无效专利的比例非常大，或者被判定为专利权人应低价或免费授予侵权人专利使用许可。美国联邦巡回上诉法院和美国最高法院也做出了大量削减专利保护力度的判决，专利权人很难从美国法院获得禁令以阻止侵权产品的销售。美国专利权人获得专利使用费的数额和范围因此遭到了大幅压缩。有相关数据显示，美国的专利制度已经造成流入美国初创企业的风险投资出现了62%的降幅，美国初创企业的数量也因此陷入40年来的最低点。[5]可见，美国过去10年的专利政策对美国企业的全球竞争力造成了损害。
与此同时，中国这些年却得到了长足发展，经济呈现了强劲发展态势，不断加强的知识产权保护吸引了大量风险投资流入中国。中国公司可以获得比美国同行更多的竞争优势。2016年我国高技术产品出口额为4960亿美元，美国为1530亿美元，我国是美国的3.2倍。无疑，中国的创新发展对美国产生了威胁。美国政府已经意识到，必须改革当下这种失败的、已经对其全球竞争力造成损害的专利政策，否则该政策将继续损害其国家利益。在这样的背景下，2018年6月，美国最高法院对WesternGeco案的裁定，充分体现了美国专利保护在核心技术领域强势扩张的意图和决心，意在精准打击向国外出售核心技术的行为，防止外国公司采购美国核心零部件，然后进行自主研发抢占美国公司的市场。这是美国政府一反常态，在这起案件中支持加大专利赔偿的重要原因。
美国专利保护领域治外法权功能的演进
WesterGeco案是美国强化专利保护的一个代表性案件，涉及专利侵权领域治外法权的适用，主要有两个方面的问题，一是境外的行为是否构成专利侵权，二是境外的利润损失是否属于侵权求偿的范围。在WesternGeco案中，尽管最高法院法官回避了对“治外法权推定不适用原则”的适用，但是，如何明确专利领域的“治外法权”标准，仍是需要关注和思考的问题。
“治外法权”译自英文extraterritoriality一词，指一国法律的域外适用[6]，即该国法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用。该词用来表示一国给予外国的外交代表、军舰等免受该国法律管辖的权利，也用来指一国依条约或通过其外交使节、领事在外国领土上行使管辖权。[7]“治外法权推定不适用原则”（Presumption against Extraterritoriality），是指除非国会有明确的相反表示，通常情况推定美国联邦法律的效力不及于美国境外，即基于对各国法律主权的尊重，美国法律在美国境内有管辖权但不能管辖全世界，这一推定具体到专利法中也适用。“治外法权推定不适用原则”由来已久，但是，美国法院对于“治外法权”的理解和适用并不明确，通常有以下几种治外法权理论。
第一，属地主义原则。美国法律仅适用于美国境内的行为，而不考虑该行为的影响在境内还是境外。霍姆斯法官在“美国香蕉案”[8]中采用了这一观点，这也是国际法上比较传统的理解。
第二，效果说。美国法律适用于对美国境内产生实质性和可以预见的影响的行为，而不考虑行为发生地在境内还是境外。“实质性和可以预见的”影响强调了效果说适用的重要条件，其中“实质性”强调影响是非常巨大的，“可以预见”强调影响与行为有因果关系。效果说由于违背了国际法的属地主义原则，在美国国外遭到了广泛的批评，实际中对它的运用也不太成功。
第三，效果说+国际礼让说。由于美国法院采用的纯效果说往往使美国陷入与其他国家发生冲突的境地，为了调和美国与外国的利益，效果说的应用必须要有一定的限度。在“廷伯雷木材公司诉美洲银行案”[9]中，乔依法官认为，“应考虑影响平衡的一些因素，包括：与外国法律或政策发生冲突的程度；当事人或团体的国籍或效忠情况及公司的地理位置，或主要经营地点；双方国家的执行可望取得妥协的程度；对美国的影响与对其他国家的影响相比的重要程度；有明确目的损害或影响美国商业的程度；这种影响的可预见性，以及对美国国内经营与对国外经营相比的危害程度。如果坚持美国的权限的话，法院在估量这些因素时应该识别清楚可能发生冲突的程度”。[10]“曼寧顿面粉公司诉康格列姆公司案”[11]的判决，则将效果说和国藉相结合，法院会倾向于考虑行使治外法权。总之，“廷伯雷”和“曼宁顿面粉公司”两案所采取的做法，使美国法院有更大的余地来考虑其判决对美国对外关系和对外国政府敏感性所产生的影响。
随着经济全球化的发展，对治外法权问题的讨论也日渐增加。在日益衰退和互相依赖的国际市场上，各国都力图利用在域外扩大本国法规的办法减少外国和外国公司的行为对本国市场造成的有害影响。[12]美国的反垄断法，由于需要处理较多的跨境交易，明确适用于境外的违法者和境外行为，条件是上述行为对美国经济产生影响。当然，是否有影响，还是依靠法官进行自由裁量。例如，2018年6月14日，美国最高法院调卷重审中国企业维他命C价格垄断案[13]后，就撤销了联邦第二巡回法院做出的反垄断判决，称即使考虑国际礼让原则，联邦法院也并非必须采纳外国政府对其本国法律法规的解释。最后，判决河北维尔康制药有限公司实施的固定价格、限制出口的行为违反了美国的《谢尔曼法》，罚款1.47亿美元。虽然近期美国总统的税收新政可能引起部分企业的资本回迁，但美国的产业空心化问题依然明显。包括电子产品公司在内的许多企业出于降低成本和供应链的考虑，会选择其他国家作为产品的制造地，这也使越来越多的争议需要考虑境外的行为，因此，我们有必要探究治外法权的适用条件问题。
专利法本质上是国内法，具有地域性。原则上，一项专利不具有治外法权。然而，美国专利法正日益扩张并融入国际活动之中。为了禁止侵权人将未组装的专利产品运往国外组装，美国《专利法》于1984年在第271条中增加了（f）款，规定了当专利发明部件由美国实体提供且用于国外组装时构成专利侵权的诉讼理由。该条款明确将美国专利的保护领域扩大到了其他国家和地区，为美国专利法的域外适用提供了法律依据。由此，通过国内法律的修改或者创造性运用可以起到影响外国利益格局的作用。
联邦巡回上诉法院在WesternGeco案的判决中，曾依据“治外法权推定不适用原则”否定了境外损害赔偿，多数意见援引了联邦巡回上诉法院Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor Inc.[14]案的判决。在那份判决中，联邦巡回上诉法院根据专利法第271条（a）款关于专利直接侵权的规定，表示专利权人不能追回境外利润损失，理由是“完全在境外生产、使用或销售在美国享有专利权保护的发明，是一种独立的、介于中间的行为，几乎在所有情况下，这种行为都会切断由域内侵权行为引发的因果关系链”。美国联邦检察长代表联邦政府在其出具的“法庭之友”的意见书中指出，上诉法院对“治外法权推定不适用原则”的适用有误，法院应在判断是否承担侵权责任时适用“治外法权推定不适用原则”，而不应在确定责任后再次适用该原则来限制损害赔偿的求偿范围。此外，联邦检察长还指出，专利侵权人和任何侵权人一样，应当赔偿被侵权人所有可预期的由于该侵权导致的损失。上诉法院将境外利润损失排除在专利侵权赔偿金之外的判决体现了对美国专利权人“系统性赔偿不足”（systematically undercompensation）的问题。
因此，在WesternGeco案调卷重审裁定中，美国最高法院强调对其裁决是严格限制于美国专利法第271条（f）款（2）项下针对间接侵权行为导致的损害赔偿，要求专利权人证明“被告：（1）有意组装部件；（2）知道其意图的组装是受专利权保护的；且（3）知道其意图的组装如果发生在美国将会构成侵权”。最高法院行使了自由裁量权，通过认定被告供应部件的这一境内行为侵犯了原告的专利权，从而认定境外的利润损失赔偿也属于针对国内侵权活动求偿的范畴，由此回避了“治外法权推定不适用原则”。法院认为，判给WesternGeco的境外利润损失赔偿，是对专利法第284条的境内适用，是计算国内损害赔偿的一种方式。法院在判决书的注释中指出：“我们没有论及诸如近因原则等其他原则可能在特定情况下限制或排除损害赔偿的程度。”
不过，在最高法院Gorsuch大法官执笔、Breyer大法官附议的反对意见中，并不赞同该结论，因为“专利法没有条款支持该结论，很多条款与之相冲突”。反对意见认为，因在美国境外使用發明而判决损害赔偿，“可能会实际上默许美国专利权人利用美国法院将自己的垄断扩大到国外市场上”[15]。这种反对意见不无道理。在Power Integrations案中，联邦巡回法院禁止专利权人根据专利法第271条（a）款从外国销售中追回侵权赔偿金；在WesternGeco案中，最高法院却鼓励专利权人根据专利法第271条（f）款超越美国边界来评估侵权行为产生的损害赔偿。由此，专利权事实上超越了地域性而具有治外法权功能；而法院的判决也为专利权人提供了更多的期待——以期能够根据第271条之所有款项求偿其在域外的利润损失。正如美国联邦检察长针对WesternGeco案所指出的，“治外法权推定不适用原则”并不必然排除在专利案件中考虑美国境外的行为。此外，在美国版权法领域也有类似的判例。在LA News Service v. Reuters TV International， Inc.[16]一案中，法院的观点就很明确，认为在美国境内发生的版权侵权行为所产生的域外损失，侵权人应当承担责任。
总之，随着经济和贸易的全球化发展，工业产品的系统化、集成化程度越来越高，越来越多的最终产品的零部件中都不可避免地会包含外国人拥有的知识产权，这就使得知识产权的治外法权功能日益凸显，[17]知识产权法领域的“国内法国际化”博弈会日渐激烈。
中国的因应之策：现阶段专利侵权判定不宜具有域外效力
知识产权规则作为现代国际经贸体系中的重要组成部分，是发达国家在国际分工中取得控制地位的核心要素。[18]当前，世界各国对国际规则制定权的争夺日趋激烈，而知识产权制度的发展受到跨国公司影响，它们通过向本国的立法和行政主管部门表达诉求，并通过政治或经济手段，使自己的诉求上升为国家制度。[19]发达国家持续推进知识产权规则的升级，这对崛起中的中国既是挑战，也是机遇。WesternGeco案启示我们，要密切关注并深入研究国际领域知识产权发展新动态，并采取因应之策。
国际社会的中国立场：反对单边贸易保护主义。当今国际格局不断变化，知识产权国际保护机制也发生裂变，向多极化发展。[20]当前国际知识产权格局面临的最为重要的新动态就是中国等新兴市场国家的崛起。新兴市场国家的GDP占全球的1/4，人口占世界总人口的40%。新兴市场国家在政治和经济体制改革方面所获得的成功，加大了发展中国家在国际贸易、环境、可持续发展与知识产权规则制定中的话语权。随着知识产权意识的逐步觉醒，发展中国家更加关注平衡保护知识产权与实现经济社会发展的关系问题。[21]
目前，世界上形成了国际公认的制度设计和规则设计，世界逐渐步入有序博弈。世界知识产权组织的知识产权国际规则体系与世界贸易组织的TRIPS协定是协调知识产权国际规则的主要平台。美国以“美国优先”“美国第一”为圭臬，在WesternGeco案基于美国国内专利法支持专利权人可以就其境外的利润损失进行求偿，在核心技术领域强势扩张专利利益，打破了自《保护工业产权巴黎公约》以来确立的专利地域性原则和独立性原则，充分体现了美国的单边主义和经济民族主义。美国的目的是要在全球构筑一个对自身有利的知识产权保护规则，这与其发起的301调查意图如出一辙，这将给世界带来更多的风险和不确定性，必然导致美国在全球经济联系日益紧密的现实中“独行”。
经济全球化不可逆转，它为世界各国改善生存环境提供多元选择，造就更加公平、公正、合理的国际环境。[22]近年来，随着科技与经济实力的增强，中国应反对美国推行的超常规贸易保护，和其他国家一起推动知识产权国际规则朝着开放包容、平衡有效的方向发展，共同营造平等、互惠、开放、发展的区域知识产权新秩序。[23]
中国的制度选择：现阶段专利侵权判定不宜具有域外效力。我国现行《专利法》没有关于专利间接侵权独立认定和域外适用的规定，不过，我国司法实务界对专利间接侵权予以认可，也曾有司法解释的相关规定涉及专利间接侵权的涉外适用的问题。比如，北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第78条和第79条[24]，在以“从属说为原则独立说为例外”[25]的前提下对专利间接侵权行为的认定作了规定，尤其在第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”对此，程永顺法官曾解释道，针对直接侵权行为的处理，专利法和相关国际公约规定了一些特殊情况，如直接侵权行为发生或可能发生在境外的，依照我国专利法的规定，这种行为构成侵犯专利权，但是直接侵权行为发生地及被告人均不在中国境内，我国法院无法直接追究这种直接侵犯专利权的行为，为更有效地保护专利权，可以直接追究间接侵权人的侵权责任。[26]不过，此条款依然可以解释为基于国内司法解释对间接侵权行为的认定，没有涉及境外的损害赔偿问题。而且，我们也发现北京市高级人民法院2017年颁布的《专利侵权判定指南》，已经取消了可以独立于境外直接侵权行为来认定国内间接侵权人责任的规定。2016年1月25日，最高人民法院公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，也没有类似条款的规定。《专利纠纷司法解释（二）》第21条[27]，将专利间接侵权的行为归到了《侵权责任法》第9条[28]的内容下，但是，也没有涉及我国专利保护的域外适用问题。目前，我国专利法第四次修订草案（送审稿）第62条[29]，规定了专利间接侵权的内容，同样没有规定类似于美国专利法第271条（f）款的内容。
由此，我们可以发现，我国立法和司法实务界目前对专利侵权领域的治外法权并没有认可。针对行为人在我国制造并销售专利产品的部件，销售到境外后无论是否存在直接侵权行为，都不应当承担专利间接侵权责任。笔者认为，这是现阶段中国专利制度应有的立场和选择。
其一，这是对国际通行的专利独立性原则的尊重，也是对一国主权的尊重。专利权具有地域性，在一国获得授权的专利，如未在其他国家获得专利授权，则在该国实施相关技术并不侵犯专利权，而间接侵权需要以直接侵权为基础，若没有直接侵权，也就不存在所谓教唆、帮助他人实施的间接侵权。如果在一国获得授权的专利，在其他国家也获得专利授权，则在该国实施相关技术是一种独立的行为，基于主权原则，是否构成侵权并承担赔偿责任，应当适用当地的法律进行规范。在这种情况下，在一国境内教唆、帮助他人实施专利侵权的行为和境外的专利侵权行为之间，其因果关系链因地域性得以切断，因此，不应当承担专利间接侵权责任，更谈不上就境外的利益损失获得求偿。
其二，这是对中国国情的尊重，也是对现阶段产业发展现状的尊重。我国正处于实施创新驱动发展战略的关键时期，满足我国发展需要的知识产权法律制度和公共政策体系需要进一步构建及完善，进而提升企业创新能力，助推产业转型升级。从世界各国立法来看，就专利侵权的域外适用制度而言，目前只有美国专利法第271条第（f）款进行了规定，而且该款并非该法制定伊始就有，而是于1984年才增加的。由于其他国家鲜有类似规定，所以我国更应当谨慎对待，分析其是否符合我國基本国情，而不能将美国的相关规定照搬照抄。从我国经济发展的情况来看，在今后一段时间内，技术引进和模仿创新仍然会占据相当大的比重。[30]当前世界工业的核心格局仍然是，最大最多的工厂体系在我国，但是大量的生产产品的知识产权却在美国。需要指出的是，尽管我国专利申请量连续7年世界第一，2017年PCT专利申请也跃居世界第二，但是，我国只是专利大国，而不是专利强国。从近年来世界知识产权组织发布的创新指数来看，在科技创新能力排名中，中国多项指标均落后于美国，并且差距十分明显，短期内难以超过美国。这也决定了我国在短期内不会改变“世界加工厂”的身份。目前，我国确实有不少企业只是利用国内廉价的劳动力对从美国和其他国家进口过来的产品进行组装，然后再出口。这一过程只是“中国组装”而不是“中国制造”。我国出口到国外的很多“组装”的产品，就很可能因其在国外被用于侵害他人专利权而构成间接侵权，这必然阻碍我国经济的发展。[31]
因此，在面对西方国家国内法域外扩张的博弈时，不能不考虑我国现实情况而照搬国外的所谓“先进立法”。[32]一方面，我们必须客观分析与评估相关规则的承受能力与知识产权规则风险，我国企业今后在购买美国技术和核心零部件的时候，在采购协议和技术转让协议中，必须更加谨慎防范知识产权风险。另一方面，我们不应该超出现阶段的发展及承受能力去制定、实施所谓的知识产权高标准，以免我国的经济发展受到极大的外部约束而陷于被动的境地。
结语
专利制度保护的不仅是私益，还涉及产业利益和国家利益；一国的专利法已不再是一国之内务，而必须考虑其在国际上可能产生的影响。在经济全球化的背景下，发达国家意图通过知识产权控制国际市场和秩序，通过知识产权效力的域外扩张获得最大的利益。中国专利制度固然要与“国际接轨”，但是，“中国品格”才是必然选择。我们要客观地看待美国专利保护在核心技术领域的强势扩张这一趋势，无论是美国的WesternGeco案，还是正在进行的中美贸易战，都充分表明，在产业转型升级的过程中，政府一定要对本国产业发展实施必要的保护与支持措施。关键核心技术是国之重器，唯有加快实现“中国组装”到“中国制造”再到“中国智造”的跨越，才能在国际市场竞争中掌握发展主动权。
（本文系国家社科基金项目“人工智能知识产权法律问题研究”的阶段性成果，项目号：17BFX012）
注释
[1]WESTERNGECO LLC v. ION GEOPHYSICAL CORP.， CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT， No. 16–1011. Argued April 16， 2018- Decided June 22， 2018.
[2]美国专利法第271条（f）款：（1）任何未授权的主体在美国境内或从美国供应或帮助供应具有专利的发明的部件的所有或实质性部分，其中这些部件整体或部分未组装，以这样的方式主动诱导在美国之外组装这些部件，如果这种组装发生在美国境内将会侵权该专利，应当承担侵权责任；（2）任何未授权的主体在美国境内或从美国供应或帮助供应特别制造用于或特别适用于具有专利的发明的任何部件，并且不是适用于基本上非侵权使用的商品或物品，其中这些部件整体或部分未组装，知晓这些部件制造用于或适用于该发明，并且意图使这些部件在美国境外组装，如果这样的组合发生在美国境内是侵权的，应当承担侵权责任。
[3]四项海底勘探技术专利的专利号分别是US7293520、US7162967、US7080607、US6691038。
[4]美国专利法第284条：法院应裁定给予索赔人的损害赔偿应该足以补偿侵权，在任何情况下，不少于法院确定的侵权人用于制造发明的许可费、利润和成本。如果陪审团未确定损害赔偿，法院应对其进行评估。在一些情况下，法院可能将损害赔偿额提高至发现或评估数额的三倍。法院可以接受专家证词，用于确定在这种情况下怎样的许可费是合理的。
[5][美]保罗·莫林维尔：《与其指责中国知识产权政策，不如反思美国专利制度》，2018年8月11日，https：//www.guancha.cn/PaulMorinville/2018_08_11_467751.shtml，2018-08-22访问。
[6]法律需要在一定的时空范围内针对一定事项生效适用，即通常所称的时间效力、空间效力、对人效力。其中，法律的空间效力可分为域内效力和域外效力两个方面。前者是指法律仅仅在颁布者权力所及的空间范围内发生效力；而后者则是指法律的效力延伸至立法者管辖区域之外。域外效力正是基于法律的域外适用而产生拘束力，因此域外效力概念与域外适用往往是一语两用，实为同义互用。参见孙国平：《论劳动法的域外效力》，《清华法学》，2014年第4期。
[7]参见薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第522页。
[8]American Banana Co. v. United Fruit Co.， 213 U.S. 347 （1909）.
[9]Timberlane Lumber Co. v. Bank of America， 549 F.2d 597 （9th Cir. 1976）.
[10][12][澳]M.森纳拉亚克：《美国反托拉斯治外法权的新做法》，姚祺译，《国外法学》，1982年3月，第40页。
[11]Mannington Mills， Inc. v. Congoleum Corp.， 595 F.2d 1287， 1293-1294 （3d Cir. 1979）.
[13]2005年，美国Ranis公司和Animal Science Products Inc.先后控告维尔康等4家中国维C生产企业操纵市场价格，认为中国维C商从2001年起通过减少供给操控美国当地市场，致使维C价格大幅攀升，使这两家公司损失了数千万美元。2013年3月，纽约东区联邦地区法院认定河北维尔康制药有限公司实施的固定价格、限制出口的行为违反了美国的《谢尔曼法》，并做出罚款1.47亿美元的判决。2016年9月，美国联邦第二巡回上诉法院撤销了地区法院对华北制药与河北维尔康制药固定价格垄断的1.47亿美元民事赔偿金判决，其理由是基于国际礼让学说，在中国政府规定与美国法律要求冲突时，应尊重中国政府的规定。2018年6月14日，美国最高法院撤销了联邦第二巡回法院做出的反垄断判决。
[14]Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor International Inc.， Petition for certiorari denied on January 13， 2014.
[15]Supreme Court global damages ruling comes as a boost to licensors， but its application will be key. IAM， 2018/6/18； U.S. Supreme Court Opens the Door to Allow Patent Owners to Recover Foreign Lost Profits， IPTech Blog， 2018/6/24.
[16]LOS ANGELES NEWS SERVICE V. REUTERS TELEVISION INTERNATIONAL， INC.， 149 F.3d 987 （9th Cir. 1998）.
[17]贾晋京：《世界专利大战时代降临》，《社会观察》，2012年第10期，第35页。
[18]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第10页。
[19]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第12页。
[20]杜颖：《知识产权国际保护制度的新发展及中国路径选择》，《法学家》，2016年第3期，第114页。
[21]李俊、崔艳新：《新一轮国际知识产权规则重构下的中国选择》，《知识产权》，2015年第12期，第14页。
[22]李仲周：《治外法权践踏世贸组织根本规则》，《WTO经济导刊》，2012年第9期，第94页。
[23]参见2018年8月28日中国国家知识产权局局长申长雨在2018年“一带一路”知识产权高级别会议上的发言。
[24]北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第78条规定：间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。第79条规定：发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：1、该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；2、该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
[25]专利间接侵权认定的两种观点。从属说认为追究间接侵权行为应以直接侵权行为发生为前提。独立说认为，如果没有直接侵权行为发生，在规定情形下的间接侵权行为也可以追究侵权责任。
[26]程永顺：《专利侵权判定实务》，北京：法律出版社，2002年，第15页。
[27]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第21条：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第9条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持；明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第9条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
[28]《中華人民共和国侵权责任法》第9条的内容为：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[29]《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第62条：明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任；明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。
[30]杜颖：《知识产权国际保护制度的新发展及中国路径选择》，《法学家》，2016年第3期，第122页。
[31]张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，《学术论坛》，2006年第1期，第144页。
[32]张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，《学术论坛》，2006年第1期，第143页。
责 编/刁 娜
