UCITS V指令简介及对我国基金行业的借鉴意义

    【摘 要】 UCIT是欧盟可转让证券集合投资计划的简称，是为了统一欧盟的证券投资基金立法而做出的指引，目前更新至UCITS V。UCITS V对托管机构的资格、职能及其责任，管理公司的薪酬政策及处罚惩戒等方面进行了补充和更新，以使UCITS V的规定与AIFMD的监管要求一致或更高。

    本文旨就UCITS V指令的更新内容进行介绍，并分析UCITS V指令对中国资管业务的借鉴意义。

    【关键词】 UCITS V 托管机构 管理人薪酬

    一、问题的提出和研究进路

    《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条规定：“金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用……金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，須与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用”，第十四条规定：“本意见发布后，金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外”，该两条规定确立了资产管理业务管理人报酬和独立托管制度。但该规定并未对管理人报酬和托管人职责等具体事项并未予以明确规定。

    然而，目前包括基金公司及其子公司专户、券商资管、期货公司资管等在内的私募产品业绩报酬计提方式尚无明确规范，根据计提资产的对象来分，国内目前较为常见的业绩报酬计提类型分为两种模式共计六种方法。两种模式为基金资产高水位模式和单客户高水位模式。在基金资产高水位模式中，根据计提时点的不同分为基金资产高水位方法和基金资产高水位+赎回时补充计提方法;在单客户高水位模式中，根据计提时点和扣减形式的不同，分为赎回时计提方法，固定时点扣减份额+赎回时补充计提方法、分红时计提+赎回时补充计提方法以及开放日扣减净值计提四种，可以说实践中的操作纷繁复杂。另外，“托管”一词指投资人将证券保管在经纪人、托管银行等金融机构处，第三方独立托管是我国《证券法》确立的基本制度，但对于资产管理行业如何进行独立托管、托管人职责等问题，却无明确规定可循。

    他山之石，可以攻玉。为了统一欧盟的证券投资基金立法，欧盟理事会于1985年12月20日制定了“关于协调有关可转让证券集合投资业务法律、法规和行政规定的指令”。由于指令这一形式不具有直接适用的效力，各欧盟成员国需引进、转化成本国有实施效力的国内法。UCITS I指令旨在协调成员国之间在证券投资基金立法方面的差异，保护持有人利益，便利基金在其他成员国的销售。2014年7月23日，欧盟正式发布《第2014/91/EU号指令》，修订关于可转让证券集合计划托管职能、薪酬政策和处罚制裁等方面法律、条例和管理规定协调的第2009/65/EC号指令。

    二、托管机构

    在UCITS监管体系中，UCITS托管机构是独立于UCITS和UCITS投资管理人的机构。托管机构承担着监督UCITS交易及UCITS资产托管的双重职责。2012年，由于麦道夫欺诈案和雷曼兄弟倒闭，欧盟各国对托管机构相关规定的解释不一引起了欧盟的重视，因此在UCITS V指令中，欧盟就托管机构的资质条件、职能、托管财产丢失时的责任等方面进行了统一的详细规定。

    （一）托管机构的资格条件

    UCITS V指出，为确保不同会员国对相关监管要求达到必要程度的统一，应采用附加规则，规定托管人的任务和职责，指定可被指定为托管人的法人实体，。具体而言，UCITS V将第23条修订为：托管人应当是：1.一国中央银行;2. 欧盟授权的信贷机构;3.其他法律实体。对于第三类机构，需要满足以下三项条件才能作为托管机构：根据各成员国法律授权开展托管活动;满足一定的资本要求（该等要求参照对欧盟授权的信贷机构和投资公司的自有资金的相关要求）;接受审慎监管和持续监督。

    （二）托管机构的转授权

    UCITS V指令在UCITS IV的基础上，对托管机构的职能加以细分，把托管机构的职能分为三类：资产保管职能、现金管理职能及一般监督职能。资产保管职能中的资产既包括能够持有的资产，例如证券，也包括不能实际持有资产（该等资产只能通过簿记或所有权证明的方式证明），例如衍生品合约。

    UCITS V指令规定了托管机构可以将资产保管职能授权于满足特定条件的第三方（“次托管机构”），但不能授权于该次托管机构进行现金管理职能和一般监督职能。托管机构应该能够证明该等授权是有客观原因的，并且托管机构在选择和委任其打算授予其部分任务的次托管机构时应勤勉尽责。此外，托管机构还应该保证其授权的保管机构在开展其受委任的保管职能时始终满足上述的特定条件，并对于次托管机构引起的损失对UCITS和UCITS持有人承担责任。UCITS托管机构还应采取必要措施确保次托管机构在发生破产清算的情况下，由次托管机构保管的UCITS资产不属于破产清算财产。对于资产保管职能的转授，应该将被转授权的次托管机构及可能存在的利益冲突披露在UCITS的招募说明书中。

    除了有关次托管机构及其可能存在的利益冲突需在招募说明书中进行披露的要求，以上的托管职能细分以及托管职能转授权的要求与AIFMD中对次托管机构的要求大体一致。

    UCITS监管体系中，托管机构一向不允许将其监督职能转授给第三方。UCITS V指令新规定了托管机构对现金的管理职能。托管机构应监督UCITS的现金流及确保UCITS确已收到认购/申购资金。此外，托管机构应确保所有现金正确记录在以UCITS名义、以代表UCITS行使的管理公司名义或以代表UCITS行事的托管机构名义开立的账户中。

    （三）托管机构的责任承担

    UCITS IV指令规定托管机构应对“缺乏正当理由的不能或不适当履行义务所引致”的损失承担责任（欧盟各国对该标准解释不一），托管机构不应因为委任了次托管机构而不对UCITS资产的损失承担责任。

    为了保持与AIFMD相关监管要求的一致性，在“托管机构因违反其责任导致UCITS和/或UCITS投资人遭受损失应承担责任”的基本原则下，UCITS V指令还提供了对UCITS托管机构更严格的责任承担标准。具体内容包括：UCITS或UCITS投资者所托管资产（金融工具）发生的损失，除非托管机构能够证明损失在其合理控制范围之外，即便其采取所有合理努力也不能避免不良后果的事件造成，则托管机构不承担责任;由于托管机构的疏忽或故意不妥善履行其义务造成的UCITS或UCITS投资者的所有损失。

    三、管理人薪酬

    （一）薪酬政策

    UCITS V指令新增了一项从AIFMD中复制的要求： UCITS管理公司及自我管理的UCITS 应制定防止利益冲突的薪酬政策，并且不鼓励与UCITS风险状况不符的冒险行为。指令要求管理公司建立并保持其薪酬政策。大型管理公司还应设立薪酬委员会，且委员会成员不应在管理公司中承担执行事务方面的职务。

    薪酬政策应适用于管理公司内部的下列人员（“有关人员”）：投资顾问、基金经理、分析师、高管、风险承担者、承担控制职能的人员和总薪酬等级与高管和风险承担者相同的任何员工，上述有关人员的执业行为对管理公司或所管理的UCITS的风险状况具有重大影响。

    管理公司薪酬政策中的薪酬结构应包括以下事项：1.不同类别的职员的薪酬计算标准;2.除了例外情况，禁止保证的可变薪酬;3.固定薪酬、可变薪酬和自助养老金的规定;4.提前终止雇佣合同情况下应支付的薪酬。薪酬政策还应根据管理公司的规模、其所管理的UCITS的规模、其内部组织和其活动的性质、范围和复杂性以不同方式应用这些政策。

    上述的薪酬政策的摘要或详情应在UCITS招募说明书中予以披露、更新，薪酬支付情况应在UCITS年报中予以披露。上述要求同样适用于管理公司转授投资决策权的委任者。

    （二）惩戒措施

    为弥补UCITS IV在处罚制裁体系上的不足，UCITS V指令提供了违反该指令的情形的详尽清单以及相应的惩戒处罚方式。处罚方式包括公告、暂停或撤销管理公司授权及最高额行政罚款金额。罚金为违规行为所产生利益金额的至少两倍，且对于机构，罚金可达至少500万欧元或其总营业额的10%，对于个人，则罚金至少为100万欧元。

    欧盟监管机构将会把任何行政处罚公开在其官方网页上，并维持至少5年。欧洲证券及市场管理局将建立并维护一个各国监管机构可接入的中央数据库，并在年报中公布所有的对管理公司的行政处罚。

    四、UCITS V指令对中国资产管理行业的借鉴意义

    （一）有关托管机构的新规定

    在我国的证券投资基金业中，可与UCITS的托管机构进行类比的是证券投资基金的基金托管人。根据我国《证券投资基金法》，基金托管人在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责。为便于叙述，下文将UCITS的托管机构称为UCITS托管机构，中国证券投资基金的基金托管人称为基金托管人。

    此次UCITS V指令对UCITS托管机构的资质进行了規定，目的是统一欧盟各成员国对UCITS托管机构资质要求的理解。从具体资质要求上看，我国在基金托管人的资质要求上与UCITS托管机构的要求相似，都规定了托管人应由监管部门核准或授权，具有一定的资本要求（我国要求基金托管人的净资产和风控指标复核有关规定）以及接受审慎监督（我国要求基金托管人有内部稽核监控制度以及接受证监会的监督）。

    UCITS V指令还严格限制了UCITS次托管人可以被转授权的职能仅为保管职能。在我国的证券投资基金业中，仅QDII基金可以委托境外的次托管人。根据中国证监会发布的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》，境内机构投资者（QDII）开展境外证券投资业务时，应当由具有证券投资基金托管资格的银行负责境外资产托管业务。在实践中，QDII基金托管人委托境外托管人存在以下风险： 第一，由于境外托管人并非国内基金合同的当事人，也非《基金法》规定的托管人，对基金财产并不负有受托责任; 另外，《基金法》或其他法规也并未规定基金托管人或境外托管人就基金财产的破产隔离承担全部责任，仅止于托管人应就境外托管人在履行职责过程中本身过错、疏忽等原因而导致基金财产遭受的损失承担相应责任。第二，由于境外托管人的司法辖区法律可能不支持境外托管人为QDII基金开设独立的资产管理账户，或不承认境外证券账户内记载的资产在境外托管人破产时不受影响，可能会导致在境外托管人破产时基金资产与境外托管人资产的混同。第三，不同于资金托管账户，境外托管人若只对资产进行专户托管，则在境外托管行破产时，基金资产中的现金资产将不能获得隔离保护。

    对于以上问题，我国在法规制定层面，可以借鉴UCITS V指令对于UCITS次托管机构的相关规定。我国可比照UCITS V指令，进一步要求境内的基金托管人在选择境外托管人时，应勤勉尽责、履行所有应有的程序，确保在境外托管人应始终将基金资产与其自有资产隔离开来的前提下委任境外托管人，并使境外托管人采取所有必要行动以确保境外托管人在进行破产清算时，基金资产不能作为清算财产进行偿债。

    （二）基金管理公司薪酬政策

    我国《基金法》及其他法律法规、披露指引等都未对基金管理人的薪酬政策做出规定，也并不强制要求在基金招募说明书中披露基金管理人有关人员的薪酬政策或在定期报告中披露基金管理人有关人员的薪酬支付情况。目前我国基金经理薪酬已经较为市场化，许多基金公司的薪酬政策与境外基金公司大体一致，即根据基金经理业绩决定其奖金收入部分，收入与业绩相匹配;此外，作为新型的薪酬激励方式，部分基金公司（如易方达资产管理有限公司）也借道子公司实现了股权激励。

    为了更好的保护投资者的利益，我国可借鉴UCITS V指令对薪酬政策规定的引入，要求基金公司制定薪酬政策，且薪酬政策符合法律的限制性规定，如固定薪酬、可变薪酬的比例限制，对有关人员股权激励的比例限制等，使有关人员有充足的动力提高基金业绩。还应该规定在基金的招募说明书中披露薪酬政策，及在定期报告中披露有关人员的薪酬支付情况，提高有关人员薪酬制度的透明度，帮助投资者树立对有关人员尽职尽责替投资者管理基金的信心。

    （三）处罚惩戒体系

    当前我国证券投资基金法律监管的行政处罚制度主要规定在《基金法》的“法律责任”一章以及若干法规中，法律规定较为粗放。2014年9月5日，中国证券投资基金业协会发布了《中国证券投资基金业协会纪律处分实施方法》，但未详细列明违法违规行为。我国可借鉴UCITS V指令，建立一个详尽的违法违规行为清单，以及对应的处罚惩戒方式，使监管机构的监管和自律组织的管理更有效和完善。另外，为了更好的保护投资人利益，我国亦可效仿欧盟，设立记录基金管理人及基金经理的处罚惩戒记录数据库，便利投资人随时查看。

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    作者簡介：姜紫纯（1996—），女，汉族，湖南岳阳人，学生，法律硕士，单位：中南财经政法大学，专业：法学，研究方向：民商法。