设区的市行政立法不作为法律责任探析
曹建帅 杨红
摘 要：法治国家的构建首先要有权责一致的法律体系支撑，但对于设区的市行政立法权有权无责的规定不符合法治国家的建设要求。因此，本文通过对设区的市行政立法权及其立法不作为的范围予以界定，阐述行政立法不作为的表现形式和可能导致的危害后果，同时厘清行政立法不作为的发现途径，以期促进设区的市合法谨慎地行使立法权。
关 键 词：行政立法；不作为；设区的市；法律责任
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）06-0095-07
收稿日期：2018-04-09
作者简介：曹建帅（1994—），男，河南林州人，甘肃政法学院法律硕士研究生，研究方向为行政法；杨红（1972—），女，甘肃定西人，甘肃政法学院法学院教授，法学博士，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系甘肃政法学院2016年度校级智库项目“甘肃省跨行政区域管辖行政案件审判研究”的阶段性成果，项目编号：2016XZK02。
2015年3月15日，全国人民代表大会通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，赋予设区的市立法权。地方立法权由“较大的市”修改为“设区的市”，这一变化对于设区的市来讲，既是可以“大有作为”的提高治理能力的“尚方宝剑”，又是考验地方立法能力的巨大挑战。
一、设区的市行政立法权的范围界定
设区的市是一个法律上的概念，一方面，其不完全等同于省辖地级市，①而是地级市的一种类型。另一方面，其也不同于国务院批准并公布的19个“较大的市”②的含义，指的是在市一级的行政区划中有市辖区设置的市。2015年修改后的《立法法》在第八十二条规定赋予设区的市立法权，既包括设区的市的人大及其常务委员会制定地方性法规，也包括设区的市政府对于地方政府规章的制定，并将设区的市政府所制定的规章分为执行性和创制性两种立法形态。[1]创制性立法是指规定属于本行政区域的具体行政管理事项。执行性立法是指为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。但对于设区的市政府行政立法也存有授权制约，其一就是采取列举的方式来明确其立法范围，[2]即只能在城乡建设管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项制定政府规章。其二是其不得设定减损公民、法人和其他组织的合法权利或者增加其义务的规范。相对于设区的市人大这一专门的立法机关，行政立法往往是依据上位法中标准模糊的授权条款来制定，导致立法活动自由裁量权过大。但根据裁量收缩理论，在某些特定的情况下，尽管是较大的自由裁量权也包含有法定的作为义务，当自由裁量缩减为零时，政府就必须行使这样的权力，否则就会构成不作为违法，需要承担相应的法律责任。[3]政府作为行政机关在落实上位法和管理社会中享有相应的立法权更易出现立法不作为的情况，故笔者以行政立法不作为法律责任的认定为对象予以探讨。
近年来，有关行政不作为的研究并没有使其界定逐渐清晰，在学界内仍是仁者见仁，主观抑制说、间接作用说、程序行为说、维持现状说等各种学说让人应接不暇。[4]总的来说，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期不作为的行为。设区的市行政立法不作为指的是设区的市的行政主体负有制定行政规章的义务并且具有作为的可能性，而不履行或者不及时履行其制定行政规章的法定职权和法定程序的一种消极懈怠行为。[5]通过对设区的市行政立法不作为的概念分析可知，其立法不作为是指未制定行政立法，但是否应包括其行政规章的修改和废除，学界的认识也不一致。通说认为，应该包括修改和废除，立法活动包括立改废，行政主体对于某些规章当改不改、应废不废当然属于行政立法不作为的范畴。笔者对此并不认同，理由在于：需要修改和废除的行政规章属于已经制定完成的立法规范，对于这类规章自抵触上位法、程序违法或者事实情況发生重大变迁之时起就已应当对其予以修改或者废除，虽可有一定的判断缓和余地，但行政机关实际上已经不存在时间上的自由裁量权，与制定规章的不作为有着本质的区别，意即类似的规章在修改或者废除之前已经存在属于违法状态。根据2018年5月1日起施行的《规章制定程序条例》第三十七条、第三十八条规定：规章制定主体应当对不适应全面深化改革、经济社会发展需要以及不符合上位法规定的规章及时修改或者废止，且可对有关规章和规章的规定进行立法后评估，评估结果作为修改、废除规章的重要参考。行政立法后评估就是“行政立法回头看”。这一规定对于维护国家和省市法制统一、提高行政立法质量具有重要作用，同时也是对已颁布施行规章的监督和审查，这说明需要修改或废除的规章已经有相关的规定予以规制，不再适宜将其归入行政立法不作为。并且，如果行政机关未将超越职权、违反法定程序、抵触上位法、形势变更等诸如此类的原因所制定的规章予以修改或者废除均认定为行政立法不作为，就会造成行政立法不作为成为“口袋”概念过度泛化，淡化甚至在逻辑上消灭了行政立法作为违法的违法作为形态，将会在日后的法律适用和法律责任追究上造成难以厘清的局面，同时也不利于行政机关行政性、自主性功能的发挥，有立法过度干预行政之嫌。所以，笔者认为，设区的市行政立法不作为仅应指其怠于“从有到无”制定规章的行为，而不包括“从此到彼”的修改和“从有到无”的废除。[6]
二、设区的市行政立法不作为的表现形式和不良后果
（一）执行性规章的立法不作为
法律、行政法规或者地方性法规明确规定需要由设区的市制定相应的配套实施办法或者实施细则，但设区的市政府却在较长时间内怠于行使立法权未予制定。因法律、行政法规生效后在全国范围内适用，即便在一省之内，各地市之间的情况也是错综复杂的，其规定一般“宜粗不宜细”，通常是对普遍、一般的问题作出规定，难免原则和概括，具体的执行性规定就要由设区的市政府根据本市的具体情况加以制定。《立法法》第八十二条第二款第（一）项规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定可以制定规章。上位法中明确条款授权设区的市政府制定具体的规定或者办法，以补充上位法的规定或者保障上位法的顺利贯彻实施，而设区的市政府没有根据上位法的规定履行或者及时履行立法义务，没有进行立法、不合理的延迟立法或者简单复制的敷衍立法，即可构成行政立法不作为。设区的市此时怠于行使立法权，使相关针对行政相对人的行政行为没有具体的规范指引，造成行政机关执法人员无法依法行政，不符合当前我国法治政府建设的要求。同时，设区的市政府的行政立法不作为也使我国法律、行政法规没有真正有效的得以贯彻，直接影响了法律的权威和公信力。
（二）创制性规章的立法不作为
在社会不断发展的进程中，需要设区的市政府制定符合社会管理或者服务需求的地方政府规章以调整一定的社会关系。随着公众生活条件的不断改善，在公共领域出现了很多新生事物，如互联网的快速发展所带来的网络诈骗、网络暴力，现实中发展迅速的网约车服务等，均需政府出台相应的规章来规制社会中出现的新情况和新问题。《立法法》第八十二条第二款第（二）项规定：本行政区域具体行政管理事项可以制定规章。因此，当社会上某一新生事物亟待规制，出现的问题面临无法可依而导致一线执法人员适用法律法规困难时，如果相关立法主体没有及时针对此类现象进行立法予以规范，也应属于行政立法不作为的范畴。由于具体规定的缺失使执法人员面对明显违反法治精神和道德底线的情况时难以有效适用法律法规进行判断和处理，只能采取请示领导的方法来解决，极大地降低了行政效率。对于社会公共领域出现的新问题，行政机关视而不见的态度，即不予以立法规制，可能造成对此类违法行为的姑息和纵容，不利于打击违法行为，维护社会正常秩序，保障公民的合法权益。
三、设区的市行政立法不作为的发现途径
（一）有权机关的审查与备案
上位法授权设区的市行政立法将其具体化以贯彻实施，在该上位法生效施行后，授权部门可以对相关设区的市的立法规划和立法进程进行审查，以发现授权相关需要的立法活动是否已经展开，并可要求相关负责人对立法活动的有关问题予以解答。如在一定的时间期限内没有通过相关的立法，授权部门就可认定其为行政立法不作为。我国新修订的《规章制定程序条例》第三十四条规定：规章自公布之日起30日内由法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。备案机关在审查备案立法文件时，对于设区的市行政机关有上位法、上级机关授权当立而未立，或者其他设区的市所立具有普遍性且急需予以立法调整而该设区的市未立的规章应当予以发现。授权机关和备案机关应当被赋予监督设区的市行政立法的权力，经法定程序有权采取质询、书面建议等方式通知相关部门，促使其注意和重视相应的立法工作，唯有如此，授权机关和备案机关的工作才不只是“走形式”，才能对设区的市行政机关立法工作有一定的制衡和监督作用。
（二）政府部门的比较与自查
立法的完善离不开相互借鉴和学习，对于不同设区的市而言其立法水平和能力也存在差距。如广州市和兰州市同为省会城市，符合在《立法法》修改后设区的市立法主体要求，但根据“北大法宝”数据库的统计数据显示，目前，广州市有地方政府规章642件，在《立法法》修改后颁布施行的有40件；兰州市有地方政府规章139件，在《立法法》修改后颁布施行的有18件。仅从立法数量上看，同样作为设区的市，广州市的地方政府规章是兰州市的462%，这样大的立法数量对比在一定程度上体现出了设区的市政府在立法积极性和主动性方面所存在的现实差距。相比广州市，兰州市地方政府规章中不仅对适应社会发展的网络预约出租汽车服务（网约车）的管理没有体现，对于生活垃圾分类管理相关的具体规定也没有落实。笔者认为，政府相关部门应本着对历史、对人民、对社会负责任的态度，通过自查或者与其他设区的市相比较，去发现是否存在行政立法不作为的情况。
（三）利害关系人的立法请求
设区的市行政立法对于公民特别是相关行政相对人具有直接影响，关系到辖区公民的切身利益。在被调整的相关领域中，对于政府政策的预测和变化极为敏感，对于当立而未立的规章制度，具有切身利益相关的公民体会也最为深刻。因此，笔者认为，我国应当探索在设区的市赋予公民行政规章立法请求权。目前，我国仅在《立法法》第九十九条第二款、《规章制定程序条例》第三十五条规定公民对于已有行政立法的违法提出适当的审查建议，并非实质意义上的行政规章立法请求权。而域外某些国家或地区在其相关的行政程序法中明确规定了公民享有行政立法请求权。如《美国联邦行政程序法》第五五三条第（e）项规定：行政机关应当给予所下达行政命令的有关利害关系人以请求制定、增修或废除法规之权利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五条第一款规定：“利害关系人可以向相应的有权限的行政机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为了方便行政机关了解其内容，该请愿必须说明自己主张的理由。”当前，我国正处于社会变革的深水期，各种社会关系错综复杂，适当的赋予公民尤其是相关行政利害关系人以规章制定的请求权，有助于加强政府和民间相互交流，有助于政府更深入了解民意、体恤民情，加深对社会关系治理的认识，提高政府依法行政水平，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。在现阶段探索推进公民行政规章立法请求权，最重要的工作就是依法逐步开展行政信息公开工作，以保障公民相应的知情权，引导公民积极参与国家管理，发挥和扩大行政相对人的行政参与权。但需要认清的是，尽管赋予公民行政立法请求权，也只是请求和建议权，并不能对行政机关产生直接的实体性法律效果，更不能在结果上约束行政机关的行政决定。
四、设区的市行政立法不作为的法律责任
一定的行为（作为或者不作为）总是与相应的责任共存，没有行为即没有责任承担，而没有责任则可能导致为所欲为。法律行为与法律责任是一对法学的基本范畴，二者是相互依存的。[7]从责任行政的角度看，享有怎样的权力就要承担怎样的责任，权力一旦脱离责任规制即为非法的。[8]权责一致是人民主权理论下现代民主对公权力机关的必然要求，而在我国行政立法的发展进程中，对于“立法者”的法律责任却没有规定到法律体系内。无论是我国《立法法》《行政法规制定程序条例》还是《规章制定程序条例》中，均没有对立法者法律责任的体现，导致行政立法者有权无责，易产生借立法争利和立法随意、懈怠的问题。[9]由于行政立法责任没有相应的法律依据，行政立法不作为具有隐蔽性、滞后性且责任界定不清，难以在法律中得以构建，但这一责任不僅应是法律责任体系中重要的组成部分，也是有效约束和规制行政立法者的立法活动，更直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权利能否得到切实保障。所以，笔者探讨的关于设区的市行政立法不作为的法律责任属于应然性层面的研究，故法律责任的设置和承担主要体现在以下几个方面：
（一）责令限期立法
当发现设区的市存在行政立法不作为时，授权机关或者上级机关在经过检查、质询或者听取汇报后，认为确实存在立法不作为的，且该立法还未丧失现实基础，即相应的社会关系仍亟待调整时，授权机关或者上级机关应当以书面文件形式下达命令，给予设区的市政府一定期限以完成该立法工作。对于行政立法不作为的法律责任承担问题，主要还应着眼于立法。立法活动对于社会管理体系的建设和发展具有十分重要的意义，立法不作为在一定程度上不仅危害政府的权威和公信力，更是以一种极为隐蔽的方式对公民合法权益的侵害。当行政立法不作为发生后，首要任务还是应当将人民的利益放在第一位，考量及时出台相关立法是否能够使社会关系得以调整。由授权机关或者上级机关以命令的形式发布责令限期立法，使相应的规章早日出台以使相关的执法活动有法可依，维护公民的合法权益。
（二）行政纪律惩戒
在一般观念中，行政立法不作为的直接行为主体是政府，故对于其责任的追究也应仅限于行政机关，但设区的市政府作为立法主体仅仅具有法律上的拟制人格，相关的立法职能也均是由组成该立法部门的公务人员的职务行为完成。对于行政立法不作为，在更多情况下是由相关公务人员的不作为导致的，所以，在法律责任追究时，相关的公务人员也难辞其咎。在我国，行政机关实行的是首长负责制， 一级政府的行政决策通常由政府首长签署并实施，对于本级政府所存在的行政立法不作为情况，行政首长往往负有不可推卸的责任。行政机关内部负有立法职责，参与规章制定过程的相关领导和工作人员违反法定职责，也应承担相应的责任。在行政机关内部对行政责任的承担一般分为通报批评和行政处分两种方式。对于行政立法不作为所带来的后果影响不大、能够及时发现并改正的，可以由上级机关在一定范围内对该行为予以通报批评。如果行政立法不作为造成的后果严重，对公民和社會公共利益产生了较大的影响，应根据具体后果的不同，参照《公务员法》的相关规定，对于负责相关立法工作的领导和组成人员给予警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的行政处分。
（三）司法确认违法
司法责任是用于追究设区的市行政立法不作为在司法领域中应当承担的责任。行政立法在我国目前的行政诉讼体系中属于抽象行政行为，不在受案范围之内，法院亦无权干涉行政机关的立法活动。但不可否认的是，司法审查依然是法治社会中控制行政权力的重要途径，故探讨对于设区的市行政立法不作为的司法责任，即使基于权限或者理论基础无法直接作出判决对设区的市行政立法不作为进行实质救济，法院也应当有所作为，至少可以探索在司法层面确认其行政立法不作为违法，作为追究相关人员其他责任和作出相应赔偿的前提和基础。但毕竟法院不是行政机关的上级机关，只能通过确认其违法督促改正，并在个案中以判决的形式弥补立法的缺失，维护行政相对人因立法不作为而损失的合法权益。为了避免司法过度干预行政立法活动，笔者建议可在司法机关介入行政立法不作为案件中设置行政复议前置程序，利害关系人如认为设区的市政府存在立法不作为，应首先申请行政复议。虽然《行政复议法》没有把规章纳入行政复议范围，但利害关系人对于立法不作为行政复议后仍然对处理结果不服的，再通过司法途径维护自己的合法权益就显得合情合理。
（四）侵权经济赔偿
设区的市行政立法不作为虽然是违法行为，却不一定造成具体损害以承担国家赔偿责任，不少学者坚持认为立法行为不能成为国家赔偿的对象，反对建立因立法而产生的国家赔偿责任制度。但抽象行政行为侵权的现实性和直接性也是存在的，并且这样的损害是现实和具体的。[10]当行政机关因没有履行立法义务与公民的具体权益被侵犯存在实质、直接的因果关系，且在合理的期限内没有予以弥补和纠正，相关的利害关系人即可向法院提起诉讼控告政府立法不作为违法并取得赔偿以维护自己的合法权益。如2001年日本熊本地方法院的“麻风预防国家赔偿诉讼案”中，熊本地方法院认定立法不作为具有过失和有违法性存在，判决国家应当承担损害赔偿责任。[11]虽然本案中立法不作为指的是日本国会议院懈怠废除《麻风防治法》与本文中所指的立法不作为的含义并不一致，但从本案中可以看出，当相关立法机关怠于行使立法权而直接、实质性导致具体、现实的损害结果时，国家应当对因立法不作为受侵权的利害关系人承担经济上的赔偿责任。当然，对于抽象行政行为所涉及到的不特定多数的公民，为避免巨额国家赔偿影响政府财政运行，应当在赔偿数额上设定合理的上限，促使设区的市行政机关合法谨慎的行使立法权。
总之，《立法法》修改后赋予了设区的市一级政府规章立法权，这一修改顺应了国家治理体系和治理能力现代化建设的要求，对地方立法权进行了较为公平的配置。尽管可能存在“利益立法”等弊端，但对于促进设区的市经济社会发展，提高地方法治建设水平具有重要的作用。而设区的市行政立法不作为却是对这一制度构建初衷的极大浪费，对社会所产生的危害不亚于任何违法行政行为。因此，探索设置设区的市行政立法不作为的法律责任追究制度是十分必要的。笔者根据设区的市行政立法不作为可能产生的实际后果在应然性的层面上为其设置了四种法律责任，以期对相关立法机关及其组成人员形成权责一致的立法工作模式有所借鉴。但行政机关毕竟具有独立的行政权能，过度干预可能会影响行政机关的自由裁量权，不利于国家各机关的协调运作，这就需要在行政机关自主性权能发挥和接受立法监督之间寻找一个平衡点。笔者尝试在法律层面使设区的市政府立法机关及其工作人员为行政立法不作为承担责任作出初步探讨，目前《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中关于抽象行政行为（规章）均不予受理的规定制约着设区的市行政立法不作为法律责任的追究和完善，如何将行政立法不作为的违法标准予以科学性量化，理清各种法律责任之间的适用条件，进而从法律规定上完善行政立法不作为的法律责任体系，亟待我们作进一步的研究和探讨。
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（责任编輯：苗政军）
The Legal Responsibility of the Inaction of Administrative
Legislation of the City Divided into Districts
Cao Jianshuai，Yang Hong
Abstract：The municipal government authorized by the legislative law can make its own legislation within the limits of authority，but it does not stipulate the corresponding legal liability of the authority.The construction of a country under the rule of law must first be supported by a consistent legal system with responsibilities and responsibilities.The provisions of the right to be accountable for the administrative legislative power of a district do not conform to the requirements of the construction of a country under the rule of law.The scope of the omission of the legislative power and the administrative districts of the city are defined，elaborated the administrative legislation omission form and may lead to harmful consequences，and to clarify that the administrative legislation omission way and to investigate the corresponding accountability system in the legal level of negligence act of legislation to be adjusted，in order to promote districts the municipal government legal cautious exercise of legislative power.
Key words：administrative legislation；inaction；the city divided into districts；legal responsibility
