检察机关提起行政公益诉讼的举证责任
王玎
摘 要：从行政公益诉讼试点的情况来看，在行政公益诉讼中主要由检察机关承担举证责任，公益受到侵害是检察机关承担举证责任的主要内容，行政机关不承担主要举证责任。本文认为，配置行政公益诉讼举证责任，应当考虑诉讼的目的、依法行政原则、与证据距离的远近、先前程序中的举证责任分配情况等因素。在行政公益诉讼中，应当明晰作为和不作为两类行政公益诉讼的举证责任，以期完善检察机关调查取证制度。
关 键 词：行政公益诉讼；检察机关；举证责任
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）10-0091-08
2015年7月1日，全国人大常委会授权最高人民检察院在北京等13个地区开展公益诉讼试点工作。随着公益诉讼试点工作的不断推进，举证责任制度逐渐成为试点中检察机关提起行政公益诉讼的主要困难和争议之一。在为期两年的公益诉讼试点工作即将结束之际，学界对公益诉讼试点工作的具体情况和公益诉讼试点工作取得的成效及存在问题开展了广泛研究，尝试为推动公益诉讼制度科学化、法治化发展提供理论支持。例如杨解君和李俊宏围绕公益诉讼试点中检察机关的角色定位、提起公益诉讼的程序建构、提起公益诉讼的条件与案件范围，以及试点过程中的其他实践问题进行了全面深入的分析。[1]胡卫列和田凯就检察机关提起行政公益诉讼试点一年多来的进展情况、主要特点、取得的成效和面临的问题进行了全面分析，并对如何科学认识立法路径、起诉前提、受案范围、案件数量四个问题阐述了独到见解。[2]刘艺就检察公益诉讼司法实践的探索历程、本土需求与生发条件、基本框架与理论探索进行了系统论述。[3]然而，尚未有学者就行政公益诉讼试点中的举证责任问题进行专门研究。杨解君、胡卫列、刘艺等学者虽然在研究中对行政公益诉讼试点中的举证责任问题有所涉及，但囿于研究未聚焦此问题，因而在描述现状、揭示问题和提出对策等方面未展开深入论述。本文结合行政公益诉讼试点以来的相关案例，以行政公益诉讼中的举证责任为研究对象，揭示试点实践中存在的突出问题，并就行政公益诉讼中如何配置举证责任提出建议。
一、行政公益诉讼试点中承担举证责任的现状
我国诉讼法和证据法领域相关学者对举证责任的概念已进行过大量讨论和研究并已形成共识。举证责任“是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”[4]举证责任是诉讼制度的关键环节，所解决的是应当由谁来“提出主张、提供证据、进行说服，并且在举证不能的情况下承担不利后果”[5]的问题。行政公益诉讼中的举证责任关系到作为公益诉讼人和被告承担举证责任范围的问题，是检察机关提起行政公益诉讼的重要制度和关键环节。
（一）行政公益诉讼试点中主要由检察机关承担举证责任
从现行有关行政公益诉讼的制度规定来看，只有最高人民检察院通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《高检院实施办法》）以“列举+兜底”的方式对检察机关提起行政公益诉讼中的举证责任作出了简单规定，而最高人民法院通过的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《高法院实施办法》）并未对审理行政公益诉讼案件的举证责任作出任何规定。《高检院实施办法》第45条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件；（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。”可见，在《高检院实施办法》所列举规定的举证责任中，只有第二项是相对明确的，对第一项和第三项举证责任应如何理解，已成为检察机关提起行政公益诉讼试点工作中的关键问题。有学者认为，《高检院实施办法》第45条第1项中的“证明起诉符合法定条件”应包括检察机关提起行政公益诉讼的五个实质要件、两个形式要件；第3项兜底条款中的“其他事项”应包括被告负有法定监管职责以及国家和社会公共利益受到侵害的事实。①
在試点实践中，13个试点地区的检察机关也基本上在这些事项范围内承担举证责任。例如：在内蒙古自治区苏尼特左旗人民检察院诉苏尼特左旗生态保护局不履行法定职责案中（以下简称苏尼特左旗生态保护局案），苏尼特左旗人民检察院在庭审中共出示了五组证据，分别证明以下事项：第一，证明被告具有对草原进行监管的法定职责；第二，证明被告未履行法定职责、未及时制止违法行为的事实；第三，证明检察机关已履行向被告提出检察建议、督促其依法履行职责的诉前程序；第四，证明被告在收到检察建议后仍未能有效纠正违法行为，造成国家和社会公共利益依然处于受侵害状态；第五，证明国家和社会公共利益依然处于受到侵害的状态及其严重程度。综上，可以认为第一、二组证据证明了《高检院实施办法》第45条第1项规定的“起诉符合法定条件”，第三、四组证据证明了《高检院实施办法》第45条第2项规定的“人民检察院已在诉前程序提出检察建议且行政机关不履行法定职责的事实”，第五组证据证明了《高检院实施办法》第45条第3项规定的“其他应当由人民检察院承担举证责任的事项”。因此，在行政公益诉讼试点实践中，检察机关除了对《高检院实施办法》第45条明确列举的“已履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实”承担举证责任以外，还需要就检察机关为适格原告、行政机关为适格被告、案件属于行政公益诉讼受案范围等起诉符合法定条件的程序性事项以及国家和公共利益受到侵害的事实承担举证责任。
（二）公益受到侵害是试点中检察机关承担举证责任的主要内容
相比证明起诉符合法定条件，以及已履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实，证实国家和社会公共利益受到侵害的状态，是检察机关承担举证责任最重要和最困难的内容。因为检察机关对国家和社会公共利益受到侵害的状态承担举证责任，就意味着检察机关要证明相关行为与国家和社会公共利益受到侵害的事实之间具有因果关系以及国家和社会公共利益受到侵害的程度，这对于不具有专业知识和鉴定能力的检察机关来说是十分困难的。例如：在庆城县人民检察院诉庆城县环境保护局怠于履行法定职责一案中，检察机关采取委托西安圆方公司进行废弃检测、委托西安石油大学进行鉴定并提供环境监理报告、建设项目环保设施竣工验收监测报告和环境影响报告书等方式，才证实了轻烃回收厂的违法排放尾气行为与周边群众生活生产困难、生态环境遭到破坏具有因果关系，同时证明了空气受到污染的严重程度。在苏尼特左旗生态保护局案中，检察机关为了证实国家和社会公共利益受到侵害的状态，对涉嫌排污的9家企业进行了两次询问，对污染地区进行了现场测绘和航拍，并委托专家针对污染地区的环境损害情况进行了评估。这些案件只是检察机关开展行政公益诉讼的个案。试点期间，各地方检察机关还集中力量查办了一批侵害国家和社会公共利益的案件。但这些案件牵扯了检察机关大量的人力和财力，给办案经费有限、办案期限紧张的检察机关带来了严峻挑战。可见，证明国家和社会公共利益受到侵害的事实是检察机关最为关键和负担最重的举证责任事项。《高检院实施办法》第45条虽然明确规定“人民检察院应对已履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实承担举证责任”，但从试点的实践情况来看，检察机关还应对起诉符合法定条件等其他事项承担举证责任。其中，对于检察机关而言，最为关键和负担最重的是对国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任。
（三）行政机关在行政公益诉讼试点中不承担举证责任
从制度方面来看，《高检院实施办法》仅规定了检察机关承担举证责任的事项，并未规定行政机关需要承担举证责任。由此可以认为，《高检院实施办法》是最高人民检察院通过的司法解释，它可以为检察机关设定行政公益诉讼中举证责任方面的义务，但却无法规定行政机关在举证责任方面应当承担的责任。另外，试点阶段的相关案例也表明，检察机关就行政公益诉讼中的几乎所有事项承担举证责任，行政机关虽然在庭审中也会向法庭出示相关证据，但并不承担因举证不能而导致败诉的后果。例如：在贵州省金沙县人民检察院诉毕节市七星关区大银镇人民政府不履行行政职权一案中，被告大银镇人民政府向法庭提交了大银镇人民政府《关于集镇生活垃圾临时填埋场处理情况回复》《关于集镇生活垃圾临时填埋场整改相关情况报告》《“绿保”垃圾裂解炉及成套烟气净化设备建造协议》、整改措施相关现场照片、七星关区大銀镇垃圾中转站勘测定界图等证据，并请证人赵彪出庭作证，以证明不存在严重危害当地环境的情况和大银镇政府已采取了相关补救措施。而被告举证并不是承担举证责任的表现，也不会引起因举证不能而导致败诉的后果。
总之，在行政公益诉讼试点阶段，作为公益诉讼人的检察机关承担了全部举证责任，作为被告的行政机关可以提出举证，但不承担任何举证责任。
二、行政公益诉讼举证责任配置的原理
通过前一部分的讨论可知，试点中的行政公益诉讼主要由检察机关承担举证责任，由此检察机关所承担的举证责任过重也成为了许多试点地区检察机关反映最为突出且集中的问题之一。地方检察机关寄希望于从制度层面完善行政公益诉讼举证责任制度。然而，检察机关承担举证责任范围的大小只是试点过程中反映出的实际问题或困难。而从根本上认识并解决行政公益诉讼举证责任制度存在的问题，首先需要厘清举证责任的配置原理等理论问题。
从目前学界对行政公益诉讼举证责任制度的研究来看，对于举证责任究竟如何配置尚未形成统一认识。概括起来主要有三种观点：一是认为不应突破行政诉讼“举证责任倒置”的规则。如有学者认为：“在行政公益诉讼案件中，行政机关取证时更具有专业性与便利性，且行政机关应当证明行政行为的合法性。因此，在行政公益诉讼中应实行一般行政诉讼中的举证责任倒置规则。”[6]二是认为应当遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则。如有些检察机关的工作人员认为：“检察机关具有法律专业人才和专业优势，举证能力较强，由检察机关在原则上承担举证责任是合理的。此外，行政行为具有公定力，检察机关必须有足够证据，才能对其提出质疑，否则不利于行政秩序的稳定。由检察机关举证还有利于防止检察机关滥用行政公益诉讼权。”[7]三是认为应加重被告行政机关的举证责任。如有学者认为：“在行政公益诉讼中，检察机关具有更强的抗辩能力，因此应当加重被告的举证责任，从而更好地证明行政行为的合法性，以达到更好地维护公共利益之目的。”[8]
从近两年行政公益诉讼试点的情况来看，多数地方检察院相关工作人员认为，目前检察机关在行政公益诉讼中的举证责任已经突破了《高检院实施办法》第45条所规定的承担初步的举证责任。检察机关负担大量的举证责任，可以保证其以确凿、充分的证据支持自己的诉讼请求，有利于检察机关谨慎、妥当地处理好每一起行政公益诉讼案件，但如此之重的举证负担是检察机关所无法承受的。举证责任配置是否合理，行政公益诉讼举证责任究竟应当如何配置等问题，还需要从行政公益诉讼举证责任配置的原理来进行探讨。笔者认为，行政公益诉讼举证责任配置的原理主要有以下几个方面：
（一）诉讼的目的
“举证责任作为一项诉讼制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。”[9]我国的行政诉讼是建立在主观诉讼基础之上的以保护公民、法人和其他组织的合法权益为目的的“民告官”诉讼。因此，在举证责任配置方面，行政诉讼选择了由行政机关承担主要举证责任的“举证责任倒置”模式，从而减轻了行政相对人因为举证不能而承担的败诉风险。而在行政公益诉讼中，检察机关提起行政公益诉讼是为了监督行政机关依法履行职责，维护公共利益，属于典型的客观诉讼。因此，从诉讼目的来看，检察机关应当就客观法律秩序受到损害以及行政机关的违法行为或者不履行法定职责的事实承担举证责任。
（二）依法行政原则
“依法行政是行政诉讼举证责任分配的根本原则”，[10]其要求行政机关行使权力、管理行政事务必须依法进行，严格履行法律赋予的行政职责，不得超越法律授权。行政机关行使权力、履行职责都应当具有法律依据，是依法行政原则的直接体现，也是在行政诉讼中行政机关承担主要举证责任的重要原因。因此，在行政公益诉讼中，行政机关应当就其履行法定职责及其合法性承担举证责任。
（三）与证据距离的远近
“证据距离是当事人控制证据可能性的度量。”[11]在举证责任的配置上，证据距离的远近是衡量诉讼双方取证能力的重要因素。“德国学者莱纳克认为，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。如果一方当事人远离证据，他就没有可能得到，那么此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。”[12]因此，在行政公益诉讼中，应当将与证据距离的远近作为考量举证责任配置的原理之一。例如：对于行政机关是否负有履行特定法定职责的举证责任，应当由与相关法律授权、三定方案等依据距离较近的行政机关承担举证责任。倘若行政机关不能证明自身不具有相应法定职责，就应当推定行政机关具有相应法定职责。
（四）先前程序中的举证责任分配情况
行政机关针对行政相对人作出行政行为之前，需要经过调查取证、听证等程序环节。这些程序环节都由行政机关主导，相关材料、证据也由行政机关保存，事后作为行政机关作出行政决定的依据。倘若行政相对人对该行政决定不服提起行政复议或行政诉讼，就理应由主导程序进行并保存相关证据材料的行政机关承担举证责任。可以说，“行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。”[13]因此，在行政公益诉讼中，诉前主导调查、取证等程序的检察机关应当对相关事实承担举证责任。虽然检察院承担着绝大部分的举证责任，也增加了检察机关的工作量，但从行政公益诉讼举证责任配置的原理来看，这部分举证责任仍属于检察机关应承担的合理范围。
三、完善行政公益诉讼举证责任制度的路径
试点地区检察机关对行政公益诉讼中承担举证责任的认识偏差，主要是《高检院实施办法》未对公益诉讼人需要就国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任予以明确规定造成的。只有通过对《高检院实施办法》的相关条文进行解释，才能得出检察机关应当对国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任这一结论。
（一）明晰作为和不作为两类行政公益诉讼的举证责任
《高检院实施办法》规定：“人民检察院应就履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实等承担举证责任。”这一规定未区分行政机关违法行使职权与不履行法定职责案件的情况。试点工作开展以来，由于实践中极少出现检察机关针对行政机关违法行使职权而提起的行政公益诉讼案件，①因此，也未对行政机关违法行使职权类行政公益诉讼案件的举证责任予以足够关注。从学界对行政公益诉讼举证责任配置的研究成果来看，大部分学者并未区分作为与不作为行政公益诉讼的举证责任，而将其混同论之。如有学者认为：“检察机关提起公益诉讼，并不改变行政机关在诉讼中的举证责任。但由于检察机关本身掌握了公共利益受到侵害的证据，而且也有一定的调查核实权力和证明能力，因此，检察机关在公益诉讼中，通常会积极承担推进说明的证明责任。”[14]“行政公益诉讼在本质上仍属于行政诉讼，故在原则上仍应按照《行政诉讼法》的规定由行政机关来承担举证责任。检察机关可以就行政机关滥用职权的事实、行政行为的违法性及其公益损害后果进行举证，但公益诉讼人提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”[15]目前，只有少部分学者认为作为与不作为行政公益诉讼案件的举证责任应当有所区别，并提出“在作为类的行政公益诉讼中，由被告承担举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；在不作为类的行政公益诉讼中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的，以及原告因正当理由不能提供证据的除外。”[16]
《行政诉讼法》对作为和不作为两类行政行为的举证责任进行了区别规定。在作为类行政行为中，被告对作出的行政行为负举证责任，应当提供作出该行政行为的法律依据和事实证据。这一规定即为“举证责任倒置”规则。主要原因有四个：第一，“举证责任倒置”这一特殊规定考虑了与证据距离的远近因素，体现了“最有利于客观事实再现”的原则。行政机关对其作出的行政行为的依据最为了解，由被告行政机关负责证明其行为的合法性，更有利于客观事实的再现。第二，依法行政原则决定了应当由行政机关承担举证责任。依照依法行政原则，行政机关必须先调查取证，后依据法律规定和事实作出决定。因此，由行政机关承担举证责任，符合依法行政的理念，也有利于制约行政权力。第三，由被告行政机关承担绝大部分举证责任，是行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织合法权益”的目的所决定的。第四，行政机关主导行政执法中的调查、取证等程序，决定了其在行政诉讼中承担相应的举证责任。而在不作为类行政行为中，依据《行政诉讼法》第38条的规定，原告原则上应当提供其向被告提出申请的证据。在行政赔偿或补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。这样配置举证责任的原因是当事人比行政机关更容易证明其向行政机关提出过相关申请以及自己受到损害的状况。另外，举证责任的配置，是对诉讼目的、与证据距离的远近等多重价值进行权衡选择后的结果。行政公益诉讼有行政机关违法行使职权和不作为而造成公共利益受到侵害两种情况，因此，在作为与不作为两类行政公益诉讼案件中应当对举证责任作出区别规定。
事实上，行政公益诉讼中的举证责任有程序性事项和实体性事项之分。在程序性事项中，无论是作为类还是不作为类行政公益诉讼案件，检察机关都应当以检察机关为适格原告，行政机关为适格被告，案件属于行政公益诉讼受案范围，已履行诉前程序提出检察建议等符合起诉条件的程序性事项承担举证责任。但在实体性事项中，作为与不作为两类行政公益诉讼的举证责任是存在区别的。
在作为类行政公益诉讼中，应当由行政机关承担主要举证责任，以证明行政机关并未违法行使职权。首先，由于行政机关应当根据法律的规定作出行政行为，依据依法行政原则，行政机关应当提供作出行政行为的法律依据。其次，从与证据距离的远近这一角度来看，行政机关对其作出的行政行为的依据最为了解，提供证据更为便利。再次，行政机关在法庭中提供证据，是对行政机关主导行政执法中调查、取证等程序的延续。因此，在作为类行政公益诉讼中，应当适用“举证责任倒置”规则，由行政机关承担主要的举证责任。在不作为类行政公益诉讼中，检察机关应当就行政机关不履行法定职责以及公共利益受到的侵害承担举证责任。对于实践中大量存在的不完全作为类行政公益诉讼案件，检察机关应当就以下内容承担举证责任：第一，行政机关已履行的行政职责未能有效维护公共利益；第二，行政机关应当履行但未履行维护公共利益的其他法定职责；第三，国家和社会公共利益受到侵害。从诉讼目的来看，检察机关提起行政公益诉讼是为了监督行政机关依法履行职责，维护公共利益，是典型的客观诉讼。因此，检察机关应当就客观法律秩序受到损害以及行政机关不履行法定职责的事实承担举证责任。而行政机关不可能主动证明自己未履行法定职责以及对国家和社会公共利益造成了侵害，否则就违反了“不得自证其罪”的证据规则。从先前程序中的举证责任配置情况来看，在行政公益诉讼中，由检察机关主导诉前调查、取证等程序，诉前获得的证据也应在庭审过程中提交法庭，作为证明行政机关不履行法定职责的證据。因此，由检察机关承担举证责任更为科学、合理。
从法律位阶和制定主体的角度来看，《高检院实施办法》是由高检院通过的司法解释，它可以规定检察机关在行政公益诉讼中的举证责任，但却无法对行政机关在行政公益诉讼中应承担的举证责任予以规定。这也是目前《高检院实施办法》并未区分作为类与不作为类行政公益诉讼举证责任的原因之一。因此，在将来的公益诉讼立法或修法中，应将行政机关违法行使职权类和不作为类行政公益诉讼的举证责任作出区别规定，同时以列举的方式明确规定检察机关和行政机关分别应承担的举证责任事项。
（二）完善检察机关调查取证制度
在试点过程中，多数检察机关相关工作人员反映，检察机关对国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任不仅非常困难，而且也远远超过了《高检院实施办法》第45条所列举的范围。这种误解的产生一方面是由于《高检院实施办法》第45条未明确列出检察机关需要对国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任，另一方面也反映出检察机关在对国家和社会公共利益受到侵害的事实进行调查取证的难度，检察机关承受了“不能承受的举证之重”。
从客观上看，行政行为具有多样性、复杂性、封闭性，相关的法律法规也时常出现相互矛盾、不具体、不明确等问题，实践中还存在行政机关不配合等阻力。从主观上看，检察机关对国家和社会公共利益受到侵害的事实承担举证责任，不仅需要耗费大量的人力、物力，还需要办案人员具备相关专业知识。就目前检察机关民行部门的编制配置和工作能力来看，让检察机关承担如此困难的行政公益诉讼举证责任是其力不能及和不现实的。可以认为，实践中检察机关不断反映的举证责任负担过重的问题，归根结底还是检察机关调查取证的问题，具体而言是应当通过哪些机制来支持、保障检察机关调查取证的问题。笔者结合理论界对这一问题的研究成果，分析了实践中检察机关调查取证中存在的主要问题，认为应当采取以下措施以保障检察机关调查取证权的充分实现：
第一，明确检察机关调查取证的相关法律责任。目前，《高检院实施办法》已明确了民行部门具有调阅、复制行政执法卷宗材料，询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等调查取证的权力。除此之外，还应适当增加有效开展调查取证工作的刚性保障措施，规定检察机关调查取证的相关法律责任。因为公益诉讼的核心就是强化对公权力的监督，这是刚性监督，这就要求要有刚性的手段及刚性的规则。比如法律应当规定，对于拒绝配合检察机关进行调查取证的，根据情节严重程度，可向其上级主管部门或者本级人民政府发出检察建议，建议对相关人员进行处分。同时，还需要在人员编制、财政以及装备上给予检察系统民行部门足够的支持和保障。
第二，完善专业鉴定、评估、审计制度。鉴定、评估、审计具有极高的科学性、时效性、中立性，尤其是在生态环境资源保护类案件中更需要专业鉴定机构或专家来鉴定公共利益受到损害的状况。但目前许多省份还没有具有国家资质的环境损害评估、鉴定专业机构。而且，对于生态环境损害类的鉴定费用数额较大，检察机关一般难以承担。因此，应由最高人民检察院建立统一的全国性的环境资源鉴定专家库，并可跨区域委托鉴定，发挥专家在环境司法保护中的积极作用。对于勘验现场，则需要细化具体操作标准，以规范该项调查取证工作，确保勘验笔录作为证据的效力。
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（责任编辑：王秀艳）
