行政给付中法律保留原则的适用

    汤黎虹,郑资

    摘 ? ? ?要：传统的控制行政权的实践及控权论对行政给付中行政权部分适用法律保留原则起到了支撑作用。随着增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，行政给付作为行政义务适用法律保留原则亦有了合理性。近期重视的社会帮扶过程（程序）及“扶权论”，对财政行政给付适用绝对保留、政策行政给付和服务行政给付适用相对保留的分类适用，提供了正当性基础。

    关 ?键 ?词：行政给付;绝对保留;相对保留

    中图分类号：D922.112 ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ?文章编号：1007-8207（2014）12-0089-05

    收稿日期：2014-08-25

    作者简介：汤黎虹，福州大学法学院教授，中国社会发展战略研究院院长，亚太社会治理促进协会会长，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学学会副会长;郑资，福州大学法学院宪法学行政法学专业2012级硕士研究生。

    基金项目：本文系国家社会科学基金项目“我国社会法的范畴与体系研究”的阶段性成果，项目编号：13BFX143。

    一、传统控权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

    近现代社会，多数国家的政府被赋予了服务公民、保障社会公平以及增进社会福祉的一种行政职责。相比于干预行政对公民权利和自由的直接干预和侵害，给付行政对于行政相对人而言，体现的是行政“善”的一面，其适用法律保留进行权力限制似乎已经是多余。持这一观点的理论前提是给付行政存在的因是“善”，那么其运行就会是公正公平的，能自发体现给付行政职能的精神。然而，这种认识并未形成主流，因为一种“善”的制度起源，并不能保证执行者“善”的动机和“善”的行为。正如荻骥所说：“这种公权力（公共服务）绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[1]所以多数人主张给付行政亦应继续适用法律保留的规范。这也是许多国家相当长一段时期的实践认同。

    德国著名行政法学家奥托·迈耶认为：行政有其自行作用的领域。在其自行作用的领域外，行政要干涉公民的基本权利与自由只有获得议会法律的授权才合法，这便是法律保留。①毛雷尔则进一步阐释到“国家和公民之间的关系应受一般法律的调整，所有国家权力及其行使均受法律的约束，对人权的保护是法律保留产生的理由和直接目的。”[2]可见，法律保留的初衷和目的在于公民基本权利的保障。在夜警国家时代，宪法要求涉及侵犯公民之基本人身自由权的行政行为均应有法律根据，即侵害行政的法律绝对保留，是以“控权论”为基础的。随着国家职能由警察国家向福利国家的转变，公民基本权利的保障除了强调基本人身自由权不受侵犯的自由权利外，涵盖了在其基本生存权得不到保障或难以保障时要求给付的权利，进而演化出行政给付义务，传统的“控权论”似乎对此不能管辖，但细究起来，这一义务的目的仍在于公民基本权利的保障，其实体和程序仍然要遵从一定的规则，即增进福利情形下法律保留范围除了对干预行政的法律保留外，也应当囊括对给付行政的法律保留。

    给付行政显然是一种授益性行政行为，但正如平特纳指出的，给付行政在给予一方补助的同时也间接地侵害了其他社会成员的权益。政府给予相关公民补助的来源是全体国民的税收，基于民主法治原则，其支出的范围、条件和程序等必须由国家法律予以规定，以保证即给付行政的公正、合法。这是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种潜在理由。

    在许多国家，当给付行政行为受到行政相对人或者利益相关者的质疑乃至申请复议、起诉时，它须受到质的考量，包括行为的合法性和合理性。而给付行政要在司法审查中获得合法性，其法律依据的级别彰显重要。给付行政的法律保留则为其进行司法审查提供公正、正当的法律依据。因为，如果行政机关给付行政的给付性法律不存在的话，法院只能依据行政机关制定的法规和规章来审查给付行为的合法性与合理性，而它们的本质是行政机关自身政策的考量。根据西方经典的国家权力制衡理论，司法机关对行政机关的合法性审查依据的标准必须是被审查的行政主体之外的国家权力机关，即代表最高民主的权力机关制定的，如此才具有为保障权利而进行的权力监督效力。这也是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种理由。

    英国学者马丁·洛克林在《公法与政治理论》中阐释到，行政法是从规范主义到功能主义的发展与变迁。事实就是如此。从夜警国家时代议会立法对侵害行政采取绝对法律保留，排斥政府任何方面的裁量权，产生了行政法上的形式法治主义，以致对早期行政行为受法治原则规范起到重要的积极作用，发展到近现代适应增进福利的需要，积极行政的生长，行政立法打破传统规范主义的束缚，通过赋予行政主体自由裁量权，扩张保障公民社会生存权、增进社会福祉的给付行政功能，采取相对法律保留，就是功能主义生成的表现。这里，无论是绝对法律保留还是相对法律保留，都是法律保留的适用。

    我国持控权论观点的学者多认为：给付行政是行政权的剩余权力，应属控权范围，故适用法律保留。从我国法律的规定看，确实没有对给付行政作出明文规定，我国《立法法》第56条以及《宪法》第89条均表明，行政法规规定的事项包括为执行法律规定需要的事项以及国务院行使行政管理职权需要的事项。这些规定中不包含行政给付方面的内容。换言之，国务院没有明确被授予在给付行政方面的职责。然而，一般意义上，行政权居于绝对优势的地位，立法权的管辖范围仅限于宪法明文列举的有限事项，凡宪法没有明文列举的事务领域，其管辖权都朝着有利于行政权的方向解释，[3]在新时期，权力机关和行政机关的权力分配已经演化成概括和列举的关系。故对给付行政进行立法的权力从根本上说应当归属全国人大。

    二、福利国家理念下的行政给付与法律保留原则的适用

    在近现代社会，行政职能不再局限于为规范社会秩序对公民自由权利进行限制的警察行政，而扩展到积极保障公民生存权的给付行政。“法律保留”的范围尤其是绝对保留范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务，是民主法治国家实现“政治”统治的需要;其维护权力机关法律至上的权威，体现最高的民主意志，功能不能转嫁。对行政权的不同内容进行权力源头的控制，是当代宪政的题中之义，亦是当代宪政不断发展的要求。当国家行政职能由秩序行政转向福利行政，行政法由规范主义转向功能主义，行政给付保障公民生存权的民主意志凸显，增进社会福利过程中给付行政的理念开始成为现代宪政理念的主轴，行政给付的法律保留也需要彰显当代宪政的意义。

    我国已经实现了人民当家做主，公民的生命权、健康权、身体权以及人身自由的基本权利严格不受非法侵犯，这是公民权对行政义务的需求，是对行政权行使的绝对约束，这些基本权利之后生成的甚至是直接衍生的福利权，也体现出公民权对行政义务的需求，按此道理其在宪法上亦应体现为法律保留。然而，福利权对给付行政义务的需求，使给付行政跳出了行政权领域而最终构成行政义务，又在挑战当代宪政的意义，即法律保留不再仅仅“盯”住行政权，而是可以延伸到行政义务。

    通说认为，行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。[4]它是宪法上公民的“物质的帮助权利”在行政法层面的展开：行政给付的立法规范既涉及行政给付来源的分配，又涉及行政给付行为过程的合法性以及给付去向即目的的实现。按照西方福利论的观点，行政给付是以保障基本生存权为手段，以人群的特定福祉为目的而展开的行为，是国家福利范围的行为，亦应依据宪法和法律。

    增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，使行政给付适用法律保留原则的具体范围有了实体和程序两个方面的细化。

    第一，从实体上看。在行政给付中“预算是运转全部国政的指南针”，[5]民主法治是公共财政得以建立的前提，财政立宪主义为预算制度的民主化、法治化奠定了基础。预算的最大正当化是一切行政给付行为在法治下良性有效运行的前提，而法律的绝对保留则通过代表最高民主意志的全国人大立法实现预算的最大正当化，保证行政给付源头上处于全国人大法律意志的统治。根据我国《宪法》第62条和第89条的规定，国务院编制和执行国家预算;全国人大审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告。这为行政给付预算的绝对法律保留提供了宪法依据。倘若从理论上将行政给付过程行为列为法律绝对保留的范围，就会产生行政机关制定的行政给付性法规是违宪、越权的行为，进而全国人大常委会可以依照宪法将其撤消。姑且不论在实践中由于诸多原因导致的立法缺位现象，行政法规作为行政给付主要的法规依据，将这些所谓“违宪”的行政法规撤消便意味着公民向国家寻求给付的法律依据以及行政机关行政给付行为的法律依据缺乏乃至没有。仅基于行政权行使范围的考量，行政给付相比于干预行政，更强调行政机关对自由裁量权的充分运用，从而发挥行政机关内在的能动性，以积极作为增进公民福祉。是故，将行政给付过程行为的内容作为绝对法律保留的范围显然不符合行政机关在行政给付中为达到行政目的所必要的义务内核要求，也因而难以实现行政给付义务。

    第二，从程序上看。由于行政立法所涉事项往往具有很强的专业性，代表最广泛民主意志的立法者往往缺乏相应事项的专门知识，他们的立法常涉及体现宪政精神的行政法一般原则性规定，那么为建立完善的行政法体系，行政立法的重点离不开法律原则框架下发挥行政机关自身能动性的制度设计。为保证行政给付内容上行政主体充分的自由裁量，该法律原则性框架首先体现为程序上的法定主义，即行政给付程序的绝对法律保留。在行政给付领域，程序保障机制的缺乏以及任何对程序保障措施的消极作用，都可能有损相关公民的物质帮助权，并引起行政自由裁量的滥用。此外，由于给付中不同个案的特殊性，在行政给付实体内容上会涉及实质正义的考量，但立法层面应确保全国行政给付在形式正义上的一致性，即程序正义的普遍性亦要求行政给付程序的绝对法律保留。另外，由于政府给付内容总体上不能采用绝对保留，立法对给付行政行为只是原则性的规范，对审查行政行为合法性仅有一定的参考依据意义;而行政给付程序的绝对法律保留却可以给予行政机关在行政作为时以明确的指导，而且具有约束行政行为的特别意义。正因为如此，才有了社会性的程序法，例如：联邦德国于1953年制定了《社会法院法》，规定社会法院专门受理社会保险、社会补偿和社会救济而发生争议的案件。[6]

    三、社会扶权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

    控权论和福利论是基于个体意思自治的政治和社会的架构，但由于经济、政治和文化的运行以及自然等因素影响，分散的个体可能或者正在面临着许多自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，而个体性的关系无力使其脱困，于是需要生成归类汇合的功能，使其具有需要相关主体提供帮扶来脱困的权利，这个脱困权利（社会权）与相关主体履行解困义务构成新的社会法关系——社会帮扶关系。[7]在当代的这一关系中，行政给付成为社会给付的重要组成部分，担负着社会帮扶的义务。福利论是在社会法作为独立法律部门形成后提出的，有些学者将其归入社会法的一种理论基础。在中国，这一理论基础被一些学者诟病，认为西方高耗费的社会福利理念及其影响下的社会福利制度不可能适合有近14亿人口、资源相对贫乏的中国，天真的福利目的不能解决中国供求矛盾严重的社会问题，反而会使更多的社会矛盾积累和深化。于是，提出“扶权论”——社会法调整社会主体在实现“公平生存权”①的“过程”中发生的帮扶关系的理论，其将实现“公平生存权”作为目的，将脱困权利和帮扶义务的运行作为过程。[8]这样基于中国国情的认识，对于扶权过程中的行政给付法律保留的更加细化具有决定性作用。主要表现为，扶权过程中的行政给付不仅仅包括财政（资金）行政给付，而且还必须包括政策行政给付和服务行政给付，这是扶权过程中行政给付适应中国国情和情况多变的需要，因而，适用法律保留原则也要对其具有对应性。

    扶权过程中的财政行政给付应当适用绝对法律保留原则，这主要是由财政行政给付中的行政权的受限性决定的。政府存在的理由只是为社会提供良性运转的秩序以及为其成员提供必要的公共产品，所以其无限膨胀的权力必须受到约束。有限政府是宪政的题中之义，而只有管好政府的财政才能使政府受制于法治，进而维护宪法的至上权威。在我国的政治体制下，政府必须对人大负责，而人大对财政的绝对法律保留就是这种关系的表现。财政法律保留要求人大拥有财政立法权和预算审批权。预算制度是现代宪政国家财政体系的核心制度，它的成长伴随着民主政治与市场经济的成长，具有天生的民主价值和法治价值，人大对预算的控制实质上就是对政府行为的控制。在我国，通过全国人大对财政行政给付的绝对法律保留是当代宪政的应有之义。虽然财政行政给付是一项行政义务，但其过程却含有诸多的行政权，诸如配置财政投资的裁量权，其应当属于涉及公民基本权利的“重要事项”。德国的重要性保留理论（凡涉及公民基本权利的“重要事项”均由立法者自己制定）逻辑前提是，某一行政事务对于公民越重要，对立法机关的要求就越高，法律调整就应越精确和严格。在民主法治国家，法律绝对保留的实质是强化人大立法在国家中的政治统治作用。财政行政给付涉及政府的财政权、公民的财产权和物质帮助权，无论是通过控制政府财政权进而控制政府行为以保障公民权还是直接针对公民的基本财产权，他们都属于对公民基本权利将产生深远影响的“重要事项”，而归属法律绝对保留范畴。

    政策行政给付和服务行政给付应当适用相对法律保留原则，其主要是由政策行政给付和服务行政给付中的行政义务的帮扶性决定的。中国改革开放后，特别是进入新的世纪以来，政策行政给付和服务行政给付越来越重视社会帮扶过程（程序）的施行，其根本原因在于中国的国情。首先，行政给付更多用于实现福利目的的过程，而且更多用于这一过程的帮扶义务的展开;其次，中国的人口众多、地域辽阔、地区差异大的特点要求帮扶义务展开应当具有灵活性，以对应层次复杂性和需求的多样性，这就决定了政策行政给付和服务行政给付不可能“一刀切”，而且要相对灵活，因而，适用相对法律保留原则就成为必然。这样的推断也是符合社会法的“扶权论”的。可见，“扶权论”作为适应中国国情的帮扶义务展开的理论基础，同样应当作为政策行政给付和服务行政给付适用相对法律保留原则的理论基础。

    更进一步说，新的时期，行政给付的内容更趋丰富，其无限性和法律规范层面有限性的矛盾，要求立法机关在法律原则框架下授予行政机关比较绝对法律保留更宽泛自主的权力空间，发挥行政自身灵活性与专业性的功能特点，实现行政公正和行政效率。从另一角度而言，行政给付的相对法律保留是帮扶义务展开中程序正义和实体正义并重的要求。针对帮扶义务展开过程的立法更强调程序正义，而面对现实生活千差万别的帮扶义务展开又不能忽视个案的具体情形为展开而展开，应发挥自身能动性，追求程序正义的同时讲究实体正义。而这就需要立法的相对保留赋予行政义务自行运行的空间。归根到底，政策政府给付和服务政府给付是运用公权力来履行义务的行为，若绝对法律保留会由于立法难以避免的“固化”难题不利于这些行政给付义务的充分行使。这样，在法律相对保留原则下的行政给付制度通过授予行政主体更大的裁量权发挥其行政的灵活性可以弥补纯粹依靠立法的不足，同时发挥自身优益的功能。

    根据结构功能学说，随着行政给付保留事项的重要性顺次递减，行政立法要求建立绝对的法律保留、相对的法律保留以及完全不属法律保留的行政领域，其中行政裁量权逐步增大。在除预算以外的给付行政中立法依据其对公民基本权利的意义给予不同层次的保留，这是授权明确性原则对立法的要求，亦是规范给付行政依法充分行使所必要的相对行政法律保留。①在授权立法上，全国人大的授权内容明确性与在《行政处罚法》中对行政处罚种类的层级化法律保留类似。对于政策行政给付和服务行政给付的情形，由全国人大常委会授权国务院先行制定行政法规，但全国人大保留对这些行政给付依据的撤销权。总之，全国人大侧重于对行政给付的框架性立法，具体的给付依据授权行政机关立法。

    脱困权利和帮扶义务的运行过程，首先需要程序正义。政策行政给付和服务行政给付作为单方灵活的授益性的行政行为，方式比较统一，该领域的行政程序可以系统规范，即通过行政给付的程序的绝对法律保留制定行政给付程序法。例如：对行政相对人的申请程序进行规范。其程序设计应当旨在避免相对人的欺诈申请，但同时应当考量行政效率。因为行政给付的相对人是社会弱者或者情势危急，不可以因为申请程序的过分复杂导致行政帮扶成为迟到的正义。作为规范申请程序的延生，设置调查或者评估程序，强化行政主体在行政给付前对行政给付作为的注意义务，可以减少欺诈申请现象。当行政主体依照法律规定拟驳回相对人申请，或是中止、撤销及变更对受益人的各项给付义务时，为保障行政相对人意见的表达及行政参与，应设置听证程序。通过听证，保证行政主体作出决定时有必要的依据;而且为确保听证中行政主体做出选择的依据的正当性，必要时行政相对人可以要求说明理由;在行政给付程序中，行政主体具有及时告知相对人给付政策以及给付实体法、程序法规定的义务，是以保障社会弱者知晓国家的生存照顾性规定从而进行申请;另外，根据“无救济即无权利”，行政给付作为特定情形下公民的权利主张，权利的救济程序必不可少。针对行政行为的权利救济包含行政复议和行政诉讼，现行《行政诉讼法》只是将给付抚恤金列入行政诉讼受案范围，在行政给付程序法中应将其做扩大解释，将行政给付内容列为行政诉讼范围，是保障公民物质帮助权的宪法权利，要求行政给付的行政法权利。此外，行政给付程序中应围绕行政公开、行政回避等原则，严格规范行政给付过程行为，使立法者规范行政行为的意志得以渗透，为行政给付的依法充分而有效运行确立框架性法律制度。

    【参考文献】

    [1]（法）荻骥.宪法论[M].钱克新译.商务印书馆，1962.24.

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    [5]美浓部达吉.议会制度史[M].中国政法大学出版社，2004.267.

    [6]周贤奇.德国社会保障制度与社会法院[J].人民司法，1998，（07）.

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    [8]汤黎虹.对社会法理论基础的再认识[J].东方法学，2012，（04）：50.

    （责任编辑：徐 ?虹）