摆脱司法困境：司法内在化解维度探析

    景云祥　张文捷

    摘 要：在现实司法中，外部的干扰与内在的缺陷使能动司法与善意司法面临一种困境。摆脱困境，需要能动司法与善意司法的嵌入与融合：善意司法表现在司法动机、目的、行为等方面，能动司法表现在司法解释、司法参与、司法矫正等方面。因此，只有以善意适法、公平正义为目标改善司法形象，以能力提升、能动司法为目标提高司法水平，以尊重良俗、德法互济为目标完善司法机制，提升司法公信力，使司法成为法治前行的力量，才能实现法治对司法进步的期待。

    关 键 词：司法困境；能动司法；善意司法

    中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0070-06

    收稿日期：2013-11-15

    作者简介：景云祥（1963—），男，江苏姜堰人，江苏省泰州市行政学院教授，研究方向为政治学；张文捷（1983—），女，江苏泰州人，江苏省泰州市行政学院教师，研究方向为法学。

    司法是法治实现的重要保证。在现实中，司法面临困境，需要在能动司法与善意司法的融合中来提升司法的权威感、公信度，为法治前行提供动力与保证。

    一、现实司法面临的困境

    （一）外在干扰带来的挑战

    1.司法活动当事人的干扰。由于司法活动直接影响到司法活动中权益的分配，当事人会借助“利益输送”或“人情关系”干预司法活动；特别是随着司法活动对社会生活影响的增强，司法当事人往往会利用各种手段，争夺司法资源，干预司法过程，谋求利己裁判。[1]其干预会使司法偏离公正，使善意司法、诚信司法受到质疑；能动司法则会为人们质疑司法权的滥用提供口实。

    2.党政机关对司法的干扰。我国司法与政治的关系在决定司法拥有有限自主性的同时，对政治具有较大的依从性。党政组织会对司法活动提出具体要求，能动司法与善意司法在“为大局服务、为人民司法”的主题下，对确定哪些是司法机关应当服务的“大局”、哪些是司法机关追求的“人民”利益，具有很大的识别难度。[2]特别是在地方，党政机关从政绩要求出发，其所谓的发展“大局”与“人民”利益就可能会偏离科学发展大局与人民的根本利益；司法供养资金主要依靠地方财政，就可能使司法机关背离能动司法与善意司法追求的目的和目标。

    3.社会舆情对司法的干扰。审判权的独立性可以让法官在正确运用法律的基础上体现为民司法的精神。但实践中，社会作为一种司法监督的力量，在司法过程中会关注法官如何适用法律，是不是正确适用法律，并通过评价对司法活动施加影响。实际上，这会使法官在审判中要在法律体现的民意与现实表达的民意可能存在差异情况下做出判断与选择。法律体现的民意与现实表达的民意通常是一致的，但也可能出现不一致的情况，如法官考虑法律适用的一般价值，现实民意舆情体现具体时空中法律适用的特殊价值等；法官适用法律考虑的仅仅是法律标准，社会评价不仅依据法律标准，还综合考虑道德因素、伦理标准、风俗习惯等等。在面对这些不一致时，司法的政治力学，[3]使司法者坚持自己正确的判断与独立的审判面临困境；而一旦法官判断失误，出现“舆情再审”，[4]将使司法公信力大为降低。

    （二）内在缺陷引致的困境

    1.司法机关内在的惰性。善意司法与能动司法结合，需要司法机关主动地创新司法体制，如《民事诉讼法》的修改，为应对纠纷数量激增、新型案件不断出现、司法公信力疲软等困境提供了有力支持，但民事诉讼程序的优化升级需要司法机关以具体制度的设计为当事人程序权利的保障创造良好条件。然而，官僚体制的惰性、诚实信用等原则性条款长期停留在宣示意义的抽象层面，具体制度的配套不同步，其操作中悬空的局面未能改变。再如民诉法修改还涉及到小额诉讼的新机制，需要进行具体的制度设计，防止将不符合规定的案件适用小额诉讼程序进行审理，在当事人诉讼权利保护程序上，对放弃答辩期限、取证期限的，应征询当事人同意，杜绝以牺牲当事人程序利益换取审判效率的情况发生。[5]在现实中，司法操作程序缺乏超前介入的思维，滞后于法律出台。需要司法机关主动作为，在填补原有制度缝隙的同时，提前准备为新创制法律的实施提供条件。

    2.法官素质的种种缺陷。一方面，法官职业化水平不高。目前，尽管法官职业化水平有所提高，但职业能力仍显不足，这使法官在理论层面上对能动司法中对体现社会发展趋势的社会目标及正义要求缺乏宏观把握的能力；在实践层面，对社会生活的实际理解也相对肤浅，不能把法律的普遍价值与社会习惯等“活法”包含的特殊价值融为一体，形成解决实际问题的切实的法律判断，法官职业化水平制约了法官能动司法的水平。另一方面，法官道德免疫力下降。如美国社会学家伯纳德·巴伯分类的，信任分为技术能力的信任与义务和责任的信任。[6]（p2）现实中人们对法官的信任度降低，不仅表现为人们对法官技术能力信任的降低，还在于人们对法官司法品质的怀疑。坚持善意司法需要以法官品质为支撑，需要法官以必要的道德品质为基础，排除私欲、私利的诱惑，排除人情、金钱的干扰，真正做到忠于法律、彰显正义。在现实中，强大的外部诱惑与一些法官职业品质的瑕疵结合，使法官职业成为一个“高危职业”，[7]不少法官司法行为失范，偏离了善意司法与能动司法的价值。

    二、司法困境的内在化解

    司法困境的化解有两条路径：一条是外在路径，司法困境涉及立法、行政、司法三权制衡中党政与司法机关复杂的关系，需要在宪法框架中对三权制衡中司法权力的新厘定，化解司法困境。另一条是内在路径，需要通过司法领域内在改革，促进司法弊端的革除，提升司法公信力，塑造司法新形象。本文建议以善意司法与能动司法的“司法嵌入”寻找一条可行的内在化解路径。

    （一）善意司法维度的化解

    司法困境的内在化解需要善意司法的化解，通过善意司法，让司法工作者在司法动机、目的、行为上采取善意的行为方式，为民司法，体现法律彰显的正义。

    1.在司法动机上，始终代表人民的根本利益。法律是广大人民意志的集中体现，作为推进社会善的工具，法律运用也应当秉承善意，司法工作者在办案中应始终怀抱善意，坚持人民司法的基本精神，以利民为根本原则。人民群众是人民司法真正的主人，司法工作者作为人民的公仆，其职责就是将人民群众满意作为工作的最高要求，运用法律规则化解社会矛盾，为人民群众提供司法服务，维护人民群众的合法权益，使人民群众真正感受到法律的正义。因此，司法工作者在适用法律的过程中，应当注重将党的主张和人民的意志要求结合起来。党是人民根本利益的代表者，党的领导在于将人民的意志整合起来，忠实代表人民的整体利益、根本利益、长远利益。司法工作者适用法律是将党的利民主张与党的群众路线落实到具体的审判实践中，其主线就是将对人民群众的深厚感情贯穿于司法的全过程，在感情上尊重群众、贴近群众，用真心、真情为人民群众排忧解难，想人民群众之所想，急人民群众之所急， 把人民群众满意作为办案的评判标准。

    2.在司法目的上，更好地实现法律的基本正义。法律应当体现社会正义。社会主义和谐社会把公平正义作为基本特征，为了实现社会公平正义的目标，司法工作者在司法实践中必须忠诚法律正义并让社会公众真正感受到法律所坚持的社会公平与正义。法律正义包括两个基本方面，首先是实体正义，涉及社会资源、社会分配中的正义问题；其次是形式正义，是社会争端和冲突解决中形式、程序选择的问题。司法工作者适用法律不仅要体现法律的实质正义，而且要体现法律的程序正义。

    3.在司法方式上，怀抱善意，选择合适的方法。如解决民事纠纷有两种基本方法：或是以判决的方法解决，或是以调解的方法解决。在处理案件时，司法工作者必须满怀善意，首先，考虑案件能否通过调解加以解决，将调解先于判决优先作为化解纠纷的手段。在此基础上，司法者要善于根据案件情况、背景的不同以及当事人身份、性格的差异，有所侧重地采取不同的调解态度和对策措施，在体现法律威严的同时，又体现法律的亲和力。其次，对于哪些不得不通过判决审理的案件也要满怀善意，再判决之中重疏导。要在查清事实、分清责任的前提下及时作出判决。宣判后，败诉当事人通常会对人民法院的判决不服、不满，这可能是当事人对法律认知存在错误，也可能是一些只为争口气而打官司的群众未能找到情绪的宣泄口。司法工作者在审理过程中要对当事人进行耐心的解释，使当事人对可能的判决结果有心理预期；同时，判决文书不仅要注重裁判结果，而且要注重阐发法理；司法文书要尽量用群众能看得懂的语言阐述判决理由，在裁判文书送达时，当场解答当事人的疑虑，以理服人，让当事人对人民法院的判决心服口服。

    （二）能动司法维度的化解

    司法困境的内在化解还需要能动司法的化解，善意司法代表司法的品格，能动司法代表司法的能力。司法困境的化解仅有司法品格还不够，还需要与品格相应的能力配合。司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。20世纪50年代以来，司法能动主义作为一种司法方法引进司法实践中。过去，人们注重司法谦抑性，即只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判，根据当事人的诉求及提供的证据进行案件的审理。后来，法官把自己看作社会工程师而不是单纯适用法律规则的法官，作为一种司法哲学，对立法者的原初意图采取相对主义态度，法官可以运用司法权力为社会不公提供司法救济，尤其是通过对抽象法律条文的解释使之具体适用从而实现社会正义。[8]司法谦抑性能够防止司法权的滥用；司法能动性则主要针对司法的实体而言，其赋予了法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而最大限度地实现社会正义。在现代司法中，人们既重视司法谦抑性，也重视司法能动性，使两者成为实现司法公正的两个必不可少的方面。“能动司法”主要表现在以下几个方面：

    1.能动司法的解释功能。能动司法指的是法律解释不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。其要求现实中法律工作者不能机械地照搬法律条文和法律规则，而是要能以对法律条文、法律规则的深度解读，把握法律的基本精神；要以对法律条文、法律规则的灵活运用，实现法律追求的价值。如现代民事诉讼中的举证规则是“谁主张、谁举证”，这种举证规则的确立极大地提高了审判的效率和公正性，但在某些情况下需要能动司法来补充。因为在现实中，民事主体由于缺乏法律知识、证据意识不强、举证能力有限，面对纠纷常常不知道如何保全证据，也不知道如何运用诉讼权利，因而会失去诉讼的主动性。如果简单判决其败诉，就会导致群众对人民法院的判决不信服。为此，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，这一规定在证据规则上顺应了能动司法的要求，肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面有利于弱势一方的更大的自由裁量权，使法律工作者能够以查访事实、指导举证、严格审核为基础，最大限度地做到法律事实与客观事实的统一，真正做到公正执法、定纷止争。

    2.能动司法的参与功能。能动司法的另一层涵义是注重司法的群众参与度，即通过调解将民众参与引进到司法中。在现实中，一些法官喜欢传统的“坐堂问案”，这种案件审理模式以法官为主导，实行究问式的方式，能较好地控制庭审局面，也能节省办案时间，但并不受人民群众欢迎，办案效果也不好。能动司法注重人民群众的参与，坚持巡回审判，把法庭开到民间，方便群众参与到诉讼中，对于诸如赡养、邻里纠纷等案件在邀请人民调解员参加的同时，还引导群众参与到司法过程中，让群众评事说理。这种庭审方式不仅通过指导举证充分了解案情，而且有利于司法文书的送达，解决了以往司法文书送达难的问题；并使群众通过参与，更好地熟悉法律规则及其精神，更好地通过法律建立和谐的人际关系和法律秩序。

    3.能动司法的矫正功能。第一，能动司法能够对不法行为进行矫正。在解决人与人之间的冲突时，能动司法主张“调解优先、调判结合”，诉讼调解在妥善解决纠纷、促进社会和谐、节约司法资源等方面具有优势。能动司法强调通过法官的能动性使人的不良心理得以矫正，真正促进“案结事了”。 能动司法还认为，即使通过裁判对违法活动进行强制性法律矫正，也要以法官的能动性做到情、理、法结合，使受罚者心诚悦服，防止司法专业化的负面影响，避免败诉方可能采取报复行为，防止司法纠纷遏制机制反而成为纠纷制造机制。[9]第二，我国人民法院、人民法官在适用法律的过程中，有时会发现立法、执法中存在不能体现现代法律精神的法律规则与执法活动，尽管我国司法机关尚无法律合宪性审查的授权，司法机关不能如欧美国家一样直接用判决创设规则，并以违宪事由否定现有法律的效力，但能动司法在对概括性法律可能的解释空间内，能够对法律作出符合体现社会公正的解释；在发现法律不适应社会发展要求时，通过个案研判，可以向立法机关、执法机关和法律主体提出司法建议，以前瞻性司法解释对立法、执法活动提出矫正意见，促进法治进步。[10]

    三、司法困境内在化解的基本路径

    摆脱司法困境，需要不断丰富能动司法与善意司法的内涵，不断推动能动司法与善意司法的有机融合。

    （一）以善意司法、公平正义为目标，改善司法形象

    善意适法要求司法工作组忠诚党的事业、忠诚人民利益、忠诚法律精神，而忠诚人民利益是最为根本的。党的事业是为了造福人民，整合分散的利益，形成人民的根本利益；法律精神是为了维护人民利益，其在于把体现人民根本意志的要求通过具有强制性和稳定性的社会规则固化起来，祛除“人治”的任性，建立“法治”的秩序。以善意适法、公平正义为目标，改善司法形象，首先是超越个人利益实现人民利益至上，促进人民司法的发展。其次是作为“公正第三人”调整人与人之间的关系，维护社会公平和正义，防止权力在调整人际关系中的任性。离开善意适法、公平正义这一目标，就可能出现权力寻租现象。因此，应着力构建职业道德培育机制、权力自控机制、司法评议机制，使善意适法成为社会主义司法的首要品质。

    实现善意司法，要建立职业道德教育机制，促进司法工作者职业品质的养成。司法工作者应忠诚于人民的利益，忠诚于法律的正义，坚持人民利益至上、国家公共利益至上，不断推进善意司法前行。使法官审理案件在以事实为根据、以法律为准绳之外，以良知为圭臬，注重推己及人，最终养成司法工作者品格。[11]实现善意司法，要建立完善的权力自控机制，正确处理个人利益与公共利益之间的冲突，要注重司法文化建设，通过职业道德教育，培育法律工作者抵制各种诱惑，守护法律正义的浩然正气，从而正心诚意、满怀善意对待司法工作；并让司法工作者在行使职权中严守公私界限，排除个人动机，以谋求人民利益、国家公共利益，无论何时何地都不应把个人利益放在第一位，而应以个人利益服从于民族的和人民群众的利益，真正地做到全心全意为人民服务。实现善意司法，要建立司法评议机制，通过明查暗访，加强对工作作风的评议，通过定期对司法思想观念、精神面貌、廉洁自律等方面存在的问题进行评析，有效评议行为的合法性、合理性，做到不隐瞒、不推诿、不打折；要注重评议结果的效率性、公正性，努力形成结果评议倒逼机制；要建立错案追究机制，对结案不息访、非正常上访、重复上访案件以及当事人意见较大、容易发生信访问题的案件进行评查，及时发现和解决司法中存在的突出问题，促进司法人员坚持良好的司法操守，保证善意司法，改善司法形象。

    （二）以能力提升、能动司法为目标，提高司法水平

    当前， 司法工作者要以能力建设为推手、以能动司法为目标，提高司法水平，即司法工作者要把司法活动融入社会全局之中，超越单一的法律思维及简单化适用法律的视野，关注现实生活的复杂性，深切理解社会正义的价值取向与实践形态，关注社会发展变化的总体趋势；能够从多样性的民意需求中把握与法律表达的国家意志契合的部分，能够在法律程序运用中把便民、利民作为司法的根本圭臬，促进司法实践中法官良知的形成，通过法官良知的明辨与公正实现司法目的，树立司法权威。以司法良知养成为目标的能力建设应当着力从以下方面提升司法工作者的能力。

    1.提升司法工作者的法律解释能力。法官应当在法律解释、法律运用中具有灵活性、能动性。现代法学家德沃金认为，法官应当根据他们对法律文字背后的精神的正确理解作出合乎法律精神的裁判。法官应避免两种不能接受的选择：机械地适用法律，毫无拘束地根据个人偏好适用法律。法官的解释应当建立在他们对整体的法律传统发展中表现出的连贯的原则相对全面理解的基础上。[12]（p92-94）司法工作者应善于从多元社会规则体系、多元价值标准中把握最能体现法律精神的评价标准与司法依据。

    2.提升司法工作者驾驭司法的能力。能动司法在我国的运用最主要的是调解。运用调解的方式可以使当事人通过社会力量的介入参与到司法过程中，并采取调解中达成共识的方案“止讼息争”。因此，司法工作者要善于通过主导调解使自己和人民群众共同成长，这样，不仅推广了法律知识，而且能够通过这种鼓励参与的司法实践提升自己驾驭庭审的能力。在司法实践中，努力使司法方式、程序与法律精神、目的一致，实现手段、程序与法律价值、法律目的的融合。

    3.提升司法工作者对外界干扰的矫正能力。司法行为通过惩恶扬善对当事人不法、不当行为进行矫正，但矫正能力高低在于能否使当事人心诚悦服地接受否定性评价并改正自己的行为；而不是让受评价当事人由于羞耻心态等而采取报复手段，带来新的社会不稳定因素。提高司法矫正能力，还在于建立良性机制，构建司法与政府之间的互动机制，矫正党政机关对司法的不当干预，特别要防止党政机关服从地方保护要求或领导者个人利益要求，对司法进行的违背实质正义要求的不当干预；还要纠正党政机关领导人以批示等形式要求司法协助，或党政机关要求司法机关采取违背法律原则的司法措施，防止党政机关及其领导人对司法进行违背形式正义的不当干预。提高司法矫正能力，还在于在司法与社会沟通机制设计中，在发挥程序吸纳、整合社会意见的同时，发挥司法程序的正当性论证功能，矫正民意中非理性的诉求，引导民意舆情在围绕法律事件的论证中期达公平正义。

    （三）以尊重良俗、德法互济为目标，完善司法机制

    在现实中，多元规则共同调节社会生活，不同的规则在调节社会生活中具有不同的特点。司法工作者在司法实践中要正确处理成文法与习俗法的关系。如社会上大量“活法”的存在，[13]在国家未有法律对人们某一方面行为进行规制时，它支配着社会生活本身，适应社会调节的要求，对社会进行自组织。而成文法作为社会主导规则，在对人们行为进行调整的同时，它们也具有重要的辅助作用。由于它是情法相融、融情于法的规则，是在社会生活中通过长期“试错”产生的，所以，其是产生现代规则意识的土壤，是实现法院调解的法治本土资源，是实体正义与程序正义的连接点。尽管它不是法律，不能直接运用于裁判案件，但相对法律条文而言，善良风俗更能够得到普通百姓的“认可”并成为其裁判争议标准选择中的“习惯”选择。把它运用于案件的调解，当事人更容易接受。在司法过程中，正确处理成文法与习俗法之间的关系，在成文法的刚性之外，利用习俗法的柔性，有助于降低司法的经济成本、社会成本，提高司法的司法效益、社会效益。因此，在司法实践中，司法工作者要注重处理好成文法与习俗法的关系，借助习俗法相对于成文法更能实现情、理、法融合的特点，注重用群众认同、接受的方式解决司法问题，切实做到融情于法、情法相融，以成文法对习俗法的尊重提高群众对人民法院司法工作的认同感和信任度，弥补机械、呆板适用成文法的不足。

    在司法实践中，司法工作者要正确处理的另一对关系是法律与道德的关系。康德说过：“世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。”[14]（p169）许多案件的审理需要以道德作为法律执行的保障与补充。司法工作者必须注重“以德济法”，“以德济法”主要体现在两方面：一方面，法律规则的执行需要司法人员以必要的德性为基础，司法活动的有效开展需要司法人员怀抱善意，司法人员的道德品质是司法机制正常运行的基础保证。司法工作者所应具有的道德品质，首先，要坚守道德底线，防止权力异化、以权谋私，承担一种消极的义务；其次，要以职业道德为基础，遵守法律工作者的职业道德，承担一种基本的积极义务，为当事人提供积极的司法服务。另一方面，还应适度倡导超越法制要求的道德价值。除了设立公益诉讼，更加主动、积极地在公益诉讼的主体培育上寻求突破、加以引导，推进公益诉讼发展之外，还要建立其它相应的机制，使仅得到法律救助还不能过上有尊严生活的人通过法律救助与社会救助的对接，得到道德层面上的救助，如慈善救助等，从而使法律光辉与道德光辉相互辉映，展现司法权威、构建法治公信的同时，展现法治社会的德性内涵和人性魅力。

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    （责任编辑：徐 虹）